Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 16 de Mayo de 2007

Límites de la Controversia

1.1.- Alegatos de la parte demandante

En el escrito de demanda presentado en fecha 29 de Julio de 2005, la abogada M.A.M. SANCHEZ, procediendo con el carácter de co-apoderado judicial del ciudadano J.A.Z.K., alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que en fecha 11 de Mayo de 2005, su representado realizó un contrato de opción de compra venta, con el ciudadano E.M.G., supra identificado, quien le ofreció en venta un inmueble con las siguientes características: Un (1) apartamento situado en el duodécimo (12°) piso, de la torre 2 del Conjunto Residencial Las Américas; construido sobre las parcelas de terreno identificadas con el número parcelario 228-01-04, ubicada en la Unidad de Desarrollo 228, de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar.

• Que del apartamento antes descrito, forma parte un (1) puesto de estacionamiento descubierto, con un área aproximadamente de trece metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (13,75 M2), ubicado en la planta baja, sector “D” del estacionamiento la torre 2 y un (1) maletero que tiene un área aproximada de dos metros cuadrados con treinta decímetros cuadrados (2,30 M2), ubicado en el local M4 de la planta sótano de la torre 2.

• Que el apartamento en cuestión tiene una superficie aproximada de ciento veintiséis metros cuadrados con veintidós decímetros cuadrados (126,22 M2), ubicado en la parte Sur-Este del edificio, el cual consta de las siguientes dependencias: un (1) dormitorio principal, un (1) dormitorio secundario, un (1) dormitorio para servicio, un (1) baño principal, y un (1) cuarto de baño auxiliar, sala comedor, cocina, lavandero y balcón.

• Que la mencionada negociación se efectuó a través de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, anotado bajo el N° 19, Tomo 69, en fecha 11 de mayo.-

• Que después de haberse firmado dicha negociación, su cliente se enteró que sobre el referido inmueble pesa una hipoteca de primer grado, con el entonces Banco de Los Trabajadores, encontrándose en la junta liquidadora; situación desconocida, a su decir, por su cliente, quien le solicitó una explicación de la irregularidad en que se encontraba el inmueble ofrecido en venta; y al respecto le comunicó que él se encontraba realizando las gestiones necesarias para la liberación de la hipoteca, y poder cumplir con las cláusulas contenidas en el contrato.

• Que obtenida tal información, su cliente continuó cumpliendo con sus obligaciones como comprador.

• Que en múltiples ocasiones se comunicó con el vendedor-demandado, para que hiciera entrega de los documentos necesarios para la protocolización del documento definitivo de venta, como lo establece la clausula tercera, de que el término para la firma del documento definitivo de venta era el día 27 de julio de 2005, y la clausula cuarta, donde el ciudadano E.M.G., se comprometía a entregar el referido inmueble, solvente de todo impuesto, libre de todo gravamen y de los siguientes servicios: electricidad, aseo urbano, cuotas de condominio, solvencia municipal y cualquier otro servicio u otro impuesto que la ley exige.

• Que en vista de la actitud negativa del ciudadano E.M.G., a hacer entrega de los documentos necesarios para efectuar la firma definitiva del documento de compra venta, se vió en la necesidad de notificar tanto a él como a su cónyuge, a través del Tribunal Tercero de Municipio, que debía entregar antes de la fecha 11 de julio (Sic…) del año en curso, los recaudos pertinentes para proceder a introducir el documento definitivo de venta por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

• Que a la fecha, su cliente ha cumplido con sus obligaciones como comprador, estando a la espera que el vendedor-demandado, dé cumplimiento a la clausula tercera y cuarta del contrato, ya citado, para así poder cumplir con la protocolización del documento definitivo de venta.

• Que a su entender, el vendedor-demandado, ha actuado de mala fe con su cliente, por cuanto en primer lugar, escondió la hipoteca convencional de primer grado que pesa sobre el inmueble; en segundo lugar, la negativa de entregar los documentos necesarios para la debida protocolización del documento definitivo de venta en la fecha fijada en la notificación, y por último, mentir sobre la situación de la liberación de la hipoteca que versa sobre el inmueble en cuestión.

• Que según información obtenida, en fecha 14 de julio del año en curso, fue firmada la liberación de la hipoteca, retirada y registrada en la Oficina Subalterna del Registro Público de esta ciudad en fecha 22 de julio de 2005, insertada bajo el Nro. 42, protocolo Primero, Tomo 12, Tercer Trimestre del referido año.

• Que en fecha 22 de julio de 2005, se envió un telegrama con la finalidad de recordarle a los ciudadanos E.M.G. y M.M.D.M., que en fecha 27 se debían presentar con todos los recaudos para la firma definitiva del documento de venta, ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní, ubicada en el Centro Comercial S.T..

• Que en fecha 27 de julio, día pautado por las partes para la celebración de la firma del documento definitivo de venta, el vendedor-demandado y su esposa, no asistieron a realizar la negociación; al respecto anexa los cálculos realizados en dicho día por la referida Oficina de Registro, a fin de dejar constancia de la presencia de su cliente y la suya, a la espera del vendedor.

• Que la actitud del vendedor-demandado, ha afectado emocional y económicamente a su cliente, quien tuvo la necesidad de solicitar un crédito a tasa libre, para cumplir con lo pautado en la firma de la opción de compra venta, y así obtener la vivienda que ocupa en calidad de inquilino.

• Que el dinero entregado en calidad de (Sic…) arras, no tiene el mismo valor monetario en la actualidad, debido a la depreciación ocurrida, lo cual considera, que perjudica a su cliente, por cuanto el poder adquisitivo hoy día no es el mismo desde el mes de Mayo pasado, motivos por el cual, observa la necesidad de acudir ante el órgano jurisdiccional, a objeto de solicitar la tutela judicial efectiva de los derechos de su cliente.

• Que fundamenta su pretensión de acción de cumplimiento de contrato de opción a compra venta, en los artículos 1.133, 1.159, 1.167 y 1.164 del Código Civil, y el artículo 42 del Código de Procedimiento Civil.

• Que por lo antes expuesto, procede a demandar por cumplimiento de contrato de opción a compra venta al ciudadano E.M.G., a objeto de que sea condenado en lo siguiente: 1.- devuelva las (…Sic..) las arras entregadas a la firma del contrato de opción de compra a compra – venta, es decir, la cantidad de Treinta Millones de Bolívares, en dinero efectivo y curso legal, más los intereses estipulados por el Banco Central de Venezuela, en el período comprendido desde fecha 11 de mayo de 2005, hasta el momento efectivo de realizarse el pago; y solicita se nombre experto para el cálculo de los mismos.2.- proceda al pago de lo estipulado en la clausula segunda, parágrafo único de la penalidad del contrato en cuestión, es decir, la cantidad de Quince Millones de Bolívares, por incumplimiento de parte del propietario del inmueble, por no haber realizado la venta en definitiva en el día fijado.

• Que se condene en costas procesales al demandado y la indexación monetaria, de ser procedente hasta el momento en que se dicte sentencia, y por tal motivo solicita el nombramiento de un experto para el cálculo de la misma.

• De conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del contrato, supra identificado, registrado como ya se dijo, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 01 de junio de 1.989, bajo el Nro. 23, Protocolo Primero, tomo 14 del segundo trimestre de 1.989, y conforme al artículo 600 de la citada norma; o en su defecto, se sirva presentar caución por el monto de esta demanda y sus costas.

• Que estima la presente demanda en la cantidad de Cuarenta y Cinco Millones (Bs.45.000.000,00) más las costas procesales y la indexación solicitada.

• Señala como domicilio procesal, Torre Guayana, Mezzanina, Oficina N° 1, sector Alta Vista, Altos de la Panadería Salto Angel, Puerto Ordaz, estado Bolívar.

• Finalmente solicita, que la presente demanda se admita y se sustancie conforme a derecho y se declare con lugar en la definitiva.

1.1.1.- Recaudos acompañados al escrito de demanda, insertos del folio 10 al 39, ambos inclusive del presente expediente:

• Instrumento poder, marcado “A”.

• Documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, bajo el N° 19, Tomo 69, en fecha 11 de mayo de 2005, marcado con la letra “B”.

• Solicitud de notificación, intentada por ante el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, marcada “C”. Recibo de telegrama, marcado “D”.

• A los folios 28 y 29, corren insertas planillas, que indica la primera de ellas, (Sic…) número de cuenta corriente del Banco Del Sur; y la segunda de ellas, consignada marcada con la letra “E”, se lee en la parte superior “RECAUDOS” y presenta en la parte inferior derecha de la misma, sello de la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

• Documento de venta.

• Estado de cuenta de impuestos municipales, marcado “F”.

• Copia fotostática de solicitud de crédito, marcado con la letra “G”.

1.2.- Por auto de fecha 04 de Agosto de 2005, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuto de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar - a quien le correspondió por acto de distribución el conocimiento de la presente causa - admite la demanda, ordena darle el curso legal correspondiente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, dispuso emplazar a la parte demandada para que comparezca a dar contestación a la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos su notificación, tal como se desprende al folio 41.

1.3.- Mediante diligencia de fecha 08 de agosto de 2005, la parte actora, a través de su apoderado judicial, abogada M.A.M., supra identificada, consignó copia certificada de documento de propiedad del inmueble distinguido con el N° 12-A, del apartamento situado en el duodécimo piso de la torre 2 del Conjunto Residencial Las Américas, construido sobre las parcelas de terreno Nros. 228-01-04, ubicada en la Unidad de Desarrollo 228, de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 01 de junio de 1.989, anotado bajo el N° 23, protocolo primero, tomo 14, segundo trimestre de 1.989; a fin de que sea decretada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el escrito de demanda. Al respecto el Tribunal a-quo, acordó proveer por auto y cuaderno separado, ordenando formar el correspondiente cuaderno de medidas; así se desprende del folio 42 al 48, ambos inclusive.

1.4.- A los folios 50 y 51, corre inserto escrito presentado por la apoderada judicial de la parte actora, contentivo de la reforma a la demanda, que alega en los siguientes términos:

• En primer lugar procede a corregir la omisión de una letra en el apellido y un número en la cédula de identidad de su poderdante, incurrido por error involuntario, siendo que lo correcto es, a su decir: “JOSE A.Z.K., titular de la cédula de identidad N° 10.551.701.

• Reforma el texto íntegro del capitulo III del petitorio, en su aparte distinguido con PRIMERO en la siguiente forma: “PRIMERO: Que el vendedor-demandado proceda a devolver las arras entregadas a la firma del contrato de opción de compra-venta, es decir, la cantidad de Treinta Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs.30.000.000,00) en dinero efectivo y de curso legal más los intereses calculados por el Banco Central de Venezuela en el periodo comprendido desde el 11 de mayo de 2005, hasta la fecha de esta reforma, estimados en la cantidad de Un Millón Trescientos Setenta y Ocho Mil Cuarenta Bolívares (Bs.1.378.040,00). TERCERO: Reforma el último aparte del Capitulo III del petitorio, en cuando al valor de la demanda, que estima en la cantidad de Cuarenta y Seis Millones Trescientos Setenta y Ocho Mil Cuarenta Bolívares Exactos (Bs. 46.378.040,00), más las costas procesales, más la debida indexación monetaria calculada por un experto. CUARTO: Incluye y al mismo tiempo solicita en el petitorio que la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal a-quo en fecha 10 de agosto de 2005, según oficio N° 05-0-994, dirigido a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mantenga su pleno vigor.

1.5.- Consta al folio 52, que por auto de fecha 22 de septiembre de 2005, el Tribunal a-quo, admitió reforma a la demanda de cumplimiento de contrato, presentada por la abogada M.A.M. SANCHEZ, con el carácter de apoderada judicial de la parte actora en el caso de autos, ordenando darle el curso legal correspondiente, y emplazar a la parte demandada para el acto de la contestación a la demanda, una vez conste en autos la práctica de su citación. En cuanto a la medida solicitada, dicho Tribunal deja constancia que se pronunciará por auto separado en el correspondiente cuaderno de medidas.

1.6.- Consta a los folios 54 al 73, ambos inclusive del presente expediente, actuaciones relacionadas con la citación de la parte demandada, de fecha 05 de octubre de 2005, tal como se desprende de la certificación de secretaría inserta al folio 73.

1.7.- Mediante diligencia de fecha 10 de octubre de 2005, el ciudadano E.M., otorgó poder al abogado Y.E.R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 72.560. (f.74 y 76).

1.8.- Alegatos de la parte demandada.

Mediante escrito que corre inserto a los folios 80 y 81, el abogado Y.E.R.P., con el carácter acreditado en autos, pasa a dar contestación a la demanda en los términos que de seguidas se sintetizan:

• Que es cierto que su mandante celebró contrato de opción venta con el ciudadano J.A.Z.K. en fecha 11 de mayo de 2005, y el término para ejercer la opción establecida era el día 27 de julio de 2005, a su decir, tal y como está establecido en la cláusula tercera del contrato.

• Que en el escrito contentivo de la demanda, la actora demandó a su mandante por CUMPLIMIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION COMPRA VENTA, y en el capitulo III de dicho escrito, sobre el petitorio, solicita al demandado en el punto primero, devuelva la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000,00), entregado como arras; que asimismo, en el punto dos del mismo capítulo, solicita cancele la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00), cuyo concepto es por la penalidad acordada en la clausula segunda del contrato. Que no obstante, las cantidades de dinero reclamadas por la actora en el caso de autos, fueron consignadas por su mandante en la fecha pactada para la venta del inmueble en cuestión, 27 de julio de 2005, en el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial, por cuanto no iba a poder cumplir con su obligación de propietario vendedor; y que a dicha oferta se le asignó el N° 1642, siendo que hasta la fecha 03 de noviembre de 2005, toda vía no se había admitido la misma, y por tal motivo, no se podía notificar al ciudadano J.A.Z.K., situación que considera no se le puede atribuir a su representado, por cuanto ello era responsabilidad del administrador de justicia.

• Que las mencionadas cantidades, suma un total de Cuarenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs.45.000.000,00).

• Que los intereses que devengaron los Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000,00) depositados en la cuenta corriente del demandado, suman la cantidad de Ciento Noventa y Dos Mil Quinientos Bolívares (Bs.192.500,00), y también fueron consignados; motivo por el cual, no está de acuerdo y rechaza, que la actora pretenda exigirle a su mandante, la cantidad de Un Millón Trescientos Setenta y Ocho Mil Cuarenta Bolívares (Bs.1.378.040,00).

• Para concluir la contestación de la demanda, solicita al Tribunal de la causa, suspenda la medida de prohibición de enajenar y gravar que recayó sobre el inmueble propiedad de su mandante, alegando que éste ya cumplió con su obligación de cancelar las cantidades de dinero reclamadas; así como también argumenta, que la medida decretada le causa un grave perjuicio a su representado. Con dicho escrito consigna copia del escrito de oferta, marcada con la letra “A”, que corre inserta a los folios 83 al 85.

1.9.- Pruebas aportadas en autos.

• Pruebas de la parte demandante.

Mediante escrito 08 de diciembre de 2005, (f.89 al 92), la representación judicial de la parte demandante, abogada M.A.M. SANCHEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código del Código de Procedimiento Civil, procedió a promover las siguientes pruebas documentales, en la siguiente forma:

1. Reproduce el mérito favorable del contrato de opción de compra-venta, que corre inserto en el presente expediente a los folios 12 al 14; a fin de demostrar que su poderdante hizo entrega al demandado de autos, la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000,00), en calidad de arras, por el compromiso de compra venta suscrito entre las partes en cumplimiento de la clausula segunda del aludido contrato de opción de compra venta, que a su decir, fue reconocido por la parte actora en la contestación de la demanda, inserta a los folios 80 y 81.

2. Reproduce el mérito favorable del contrato de opción de compra-venta, para demostrar que en virtud del incumplimiento de la parte demandada, por ello procede a la exigencia de la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00), establecida como penalidad en la cláusula segunda, parágrafo único del aludido contrato.

3. Para demostrar que la cantidad solicitada por concepto de intereses sobre la cantidad entregada en calidad de arras en el escrito de la reforma de la demanda, está ajustada a ley, señala que los intereses fueron calculados a la tasa del IPC, emanada del Banco Central de Venezuela, según los cálculos descritos en su escrito de pruebas, los cuales este Tribunal da aquí por reproducidos para evitar repeticiones tediosas.

   • Pruebas de la parte demandada.

   Mediante escrito 12 de diciembre de 2005, inserto a los folios 93 al 95, el abogado Y.E.R.P., con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, procedió a promover pruebas, en la siguiente forma:

1. Promueve y ratifica el escrito de oferta que corre inserto a los folios 82 al 85, realizado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 27 de julio de 2005, en la cual, a su decir, consta que fueron consignados las cantidades de dinero reclamadas por la actora.

2. Promueve constancia expedida por el Banco Federal, marcada con la letra “A”. (f.96).

   Alega que el objeto de la promoción de los anteriores documentos, es demostrar que las cantidades de dineros reclamadas en la presente demanda, fueron consignadas por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, el día 27 de julio de 2005, fecha en que se iba a celebrar el contrato de venta, así como los intereses que generó la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00); alega además que su representado, cumplió en ofertar las cantidades de dinero que hasta la fecha de esta demanda reclama; y la actora pretende reclamar intereses desde el 11 de mayo de 2005 hasta (Sic…) la presente fecha que arrojan Un Millón Trescientos Setenta y Ocho Mil Cuarenta Bolívares (Bs.1.378.040,00), que considera injusto, por evidenciarse que las cantidades de dinero reclamadas fueron consignadas en otro Tribunal; por ello emplaza a la parte actora a que lleguen a un acuerdo bajo la figura de auto composición procesal.

   1.10.- En fecha 20 de diciembre de 2005, (f.98), la representación judicial de la parte actora, solicita en atención al artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, la acumulación a esta causa, del expediente N° 1642, cursante en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, donde presuntamente cursa una oferta real a favor de su mandante, cuya copia, fue consignada por la parte demandada conjuntamente con la contestación de la demanda. Esta diligencia fue ratificada por la parte actora en fecha 13 de enero de 2006, mediante diligencia que corre inserta al folio 102. Este pedimento fue negado por el Tribunal a-quo, mediante auto de fecha 14/02/06, por considerar que en fecha 02/02/06, la representación judicial de la parte demandada, consignó copia del desistimiento homologado en fecha 30/11/05, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, en la oferta real, tal como consta al folio 114.

   1.11.- Consta al folio 101, auto de admisión del escrito de pruebas presentado por la parte demandada.

   1.12.- En fecha 02 de febrero de 2006, la representación judicial de la parte demandada, abogado Y.E.R.P., consignó escrito, mediante el cual ratifica que las cantidades de dinero reclamadas fueron consignadas en el (Sic…) otro Tribunal de su competencia, en fecha 27 de julio 2005, fecha en la cual se iba a celebrar el contrato de compra-venta, y que la notificación judicial no pudo ser practicada por los motivos alegados en la contestación de la demanda. Señala, que la actora reclama en su escrito de reforma a la demanda unos intereses estimados por ella, a razón de Bs.1.378.040,00, totalmente ajenos a la verdad, toda vez, que dicha cantidad es ajena a la verdad, por cuanto en ningún momento, a su decir, su mandante dejó de cumplir su obligación al pago; y los intereses que devengó la cantidad entregada en arras, fueron depositados en la cuenta corriente de su mandante. Para que sea agregado en autos, consigna dos (2) cheques de gerencia, por la suma de (Bs.30.192.500,00), señalando que dicha cantidad es la entregada en arras, más los intereses devengados, y Bs.15.000.000,00, como penalidad, por concepto de las cantidades de dinero que reclama la actora. Tales cantidades, el Tribunal a-quo, las ordenó agregar en autos, dejando sentado que los cheques totalizan un monto Bs.45.192.500, 00, así se desprende al folio 111. Con relación a estas consignaciones, el Tribunal a-quo, dispuso mediante auto de fecha 14/02/06, inserto al folio 114, convocar a las partes involucradas en el presente juicio, a una reunión a celebrarse en el Despacho de dicho Tribunal, con la finalidad de lograr por la vía de conciliación un acuerdo que ponga fin al juicio, previa notificación de las partes, las cuales constan a los folios 118 y 121.

   1.13.- Consta al folio 123, acto fijado para la comparencia de las partes mediante auto de fecha 14/02/06, el cual tuvo lugar con la comparecencia de la representación judicial de la parte demandante, abogada M.A.M., y el ciudadano E.M.M.G., parte demandada, asistido por el abogado Y.E.R.P., supra identificado, quienes impuestos del motivo de su comparencia por parte de la jueza de ese Despacho, no llegaron a ningún acuerdo, y manifestaron su interés en la continuación del juicio.

   1.14.- Cursa a los folios 124 al 130, ambos inclusive, escrito presentado en fecha 04 de abril de 2006, por la abogada M.A.M. SANCHEZ, con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadano J.A.Z.K., contentivo de los informes correspondientes. Con respecto a este escrito, la parte actora, solicita al Tribunal se deje constancia que el mismo no fue presentado en su oportunidad. Por lo que, el Tribunal de mérito, mediante auto de fecha 10/04/06, previo cómputo efectuado por Secretaría, señala que los informes consignados por la parte actora, fueron presentado conforme a lo dispuesto en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil; tal como se desprende a los folios 133 y 134 de este expediente.

   1.15. Riela a los folios 143 al 159, ambos inclusive de este expediente, sentencia dictada por el Tribunal de mérito en fecha 26 de Octubre de 2006, que declaró con lugar la demanda de contrato de opción a compra venta, incoada por el ciudadano J.A.Z.K., en contra del ciudadano E.M.G.; y en consecuencia ordena a la parte demandada, el pago total de las siguientes cantidades de dinero, a) Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), por concepto de arras, más los intereses generados por ese monto, en el lapso comprendido entre el 11 de mayo de 2005 hasta la fecha de la referida decisión, calculada previa experticia complementaria del fallo; b) el pago de la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00) por concepto de penalidad establecida en el contrato de opción de compra-venta; asimismo se condenó a la parte perdidosa, al pago de las costas procesales. Sobre esta decisión recayó apelación interpuesta por el ciudadano E.M.G., asistido por los abogados F.P. y J.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.505 y 71.206 respectivamente, mediante diligencia de fecha 28 de noviembre de 2006, inserta al folio 162; oída dicha apelación en ambos efectos, por auto de fecha 05 de diciembre de 2006, que corre inserto al folio 164, ordenando el Tribunal a-quo, la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

   1.16.- Actuaciones en este Tribunal.

   • Corren insertos a los folios 169, 170, y del folio 176 al 183, ambos inclusive de este expediente, escritos contentivos de los respectivos informes presentados por la parte demandada y demandante, en fecha 29 de enero de 2007 respectivamente; esta última presentó escrito con recaudos anexos, insertos del folio 184 al 193, ambos inclusive.

   • En fecha 05 de febrero de 2007, compareció la abogada M.A.M. SANCHEZ, apoderada judicial del demandante de autos, ciudadano J.A.Z.K., y presentó escrito contentivo de las observaciones a los informes de la contraparte, que corren insertos del folio 197 al 201, ambos inclusive.

2.1. Argumentos de la decisión

El thema decidendum del presente recurso lo constituye la inconformidad del demandado de autos, expresado a través de su apoderada M.A.M. SANCHEZ, en fecha 28 de noviembre de 2006, contra decisión de fecha 26 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio de Cumplimiento de Contrato de Opción a Compra, incoado por el ciudadano J.A.Z.K., en contra del ciudadano E.M.M.G..

Efectivamente demanda la abogada M.A. MATHEUS SANCHEZ, en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.A.Z.K., por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA, al ciudadano E.M.G., argumentando que en fecha 11 de mayo de 2005, realizó un contrato de opción de compra venta con el demandado, de un inmueble cuyas características y demás específicamente están ampliamente señaladas en la narrativa de este fallo, y aquí se dan por reproducidas para evitar tediosas repeticiones. Que tal negociación la efectuaron a través de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, quedando anotado bajo Nro. 19, Tomo 69, en fecha 11 de Mayo de 2005. Que pasado el tiempo se entera que sobre el inmueble pesaba una hipoteca de primer grado, a favor del que fuera Banco de los Trabajadores, sin embargo, siguió cumpliendo su obligación de comprador, y el demandado propietario se negaba a la entrega de los documentos para su protocolización, y que por tal circunstancia se vió en la necesidad de notificarlo por vía jurisdiccional a través del Tribunal Tercero de Municipio el día 29 de junio de 2005, que debía entregar antes del 11 de junio del año en curso, la documentación necesaria para proceder a su protocolización. Que el objeto de la demanda incoada es para que el vendedor-propietario proceda a devolver las arras entregadas a la firma del contrato de opción de compra venta, es decir, la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), en dinero efectivo y curso legal, más los intereses estipulados por el Banco Central de Venezuela, en el periodo comprendido entre el 11/05/05 hasta el momento efectivo de realizar del pago, solicitando al Tribunal el nombramiento de los expertos para el calculo de los mismos. Igualmente peticionó el pago de lo estipulado en la cláusula segunda parágrafo uno del mencionado contrato, relacionado con la penalidad por no haber realizado la venta definitiva en el día estipulado, y que constituye la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00), luego de solicitar la condena en costas procesales, procedió a peticionar igualmente la indexación monetaria de ser procedente hasta el momento que se dicte sentencia y esta quede definitivamente firme, estimando la presente demanda en la cantidad de Cuarenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs.45.000.000,00), más las costas procesales, así como medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del contrato.

Tal demanda, fue reformada mediante escrito presentado en fecha 20/09/05, que riela a los folios 50 y 51, en lo que se refiere al petitorio solicitándose que el vendedor demandado proceda a devolver las arras entregadas a la firma del contrato de opción a compra venta, es decir la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), en dinero efectivo y de curso legal, más los intereses calculados por el Banco Central de Venezuela, en el período comprendido desde el 11/05/05 hasta la fecha de la presente reforma de la demanda, los cuales se han estimando en la cantidad de Un Millón Trescientos Setenta y Ocho Mil Cuarenta Bolívares (Bs.1.378.040,00,), y que el valor de la demanda la estima en la cantidad de Cuarenta y Seis Millones Trescientos Setenta y Ocho Mil Cuarenta Bolívares (Bs.46.378.040,00,) más las costas procesales, mas la debida indexación monetaria calculada por un experto.

Por su parte el demandado a través de su apoderado judicial Abogado Y.R.P., se excepciona diciendo que es cierto que su mandante celebró un contrato de opción de venta con el ciudadano J.A.Z.K., en fecha 07/05/05, y que el término para ejercer la opción establecida era el día 27 de julio del año 2.005, tal como está establecida en la cláusula tercera del contrato; argumentando que la actora demandó por cumplimiento de contrato de opción de compra venta solicitando devuelva la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), es decir, la cantidad entregada en arras, y asimismo solicita que se le entregue la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00), que no es más que la penalidad estipulada en la cláusula segunda del contrato. Estas cantidades peticionadas por la actora, fueron consignadas en fecha 27/07/05 en el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito y Circunscripción Judicial, fecha ésta que estaba pactada la venta del inmueble, consignación efectuada por su mandante por cuanto no iba a poder con su obligación de propietario vendedor, y que hasta la fecha 03/11/05 no se había admitido tal oferta, y por supuesto no se había notificado de la misma al comprador, un acto de que es de la responsabilidad del administrador de justicia. Las sumas de las cantidades consignadas arrojan un total de Cuarenta Cinco Millones de Bolívares (Bs.45.000.000,00), más los intereses que devengaron los Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), calculados en Ciento Noventa y Dos Mil Bolívares (Bs.192.000,00), y que de igual manera se consignaron, por lo que discrepa y rechaza que la actora pretenda exigir de su mandante Un Millón Trescientos Setenta y Ocho Mil Cuarenta Bolívares (B.1.378.040,00).

Ante esta contestación la parte actora en su acto de informes insertos del folio 124 al 130, ambos inclusive del presente expediente, como a la observación de los informes presentados por la parte demandada, procedió a argumentar que la consignación de que habla nunca le fue notificada a su mandante, y que tal oferta fue hecha presuntamente el mismo día en que el propietario vendedor debía concurrir a la oficina de Registro Inmobiliario; además de alegar que la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), en calidad de arras fueron depositados en la cuenta corriente personal del demandado, y que esa cantidad generó unos intereses que ascienden presuntamente a la cantidad de Ciento Noventa y Dos Mil Bolívares (Bs.192.000,00), rechazando y discrepando tal cantidad, desprendiéndose de la contestación de la demanda que la parte demandada no cumplió con los formalismos de la contestación, y mucho menos esgrimió los fundamentos del motivo que no le permitieron cumplir con la obligación de materializar la opción de compra venta, y menos aún argumentó válida y legalmente el rechazo de los intereses reclamados por su demandante, por lo que se materializa una tácita aceptación de los intereses esbozados en el libelo de la demanda. Asimismo esbozó que no pudo haber convenimiento, ya que esta figura debe ser total y no parcial, y en líneas generales acepta que reconoce que adeuda los intereses establecidos en el libelo de demanda así como la indexación monetaria, e inclusive solicita al Tribunal Superior que ordene el calculo de los mismos.

2.2. Planteada en esos términos la controversia, este Tribunal para decidir observa:

De lo precedentemente expuesto se desprende que no es objeto de debate probatorio que entre los ciudadanos J.A.Z.K. y E.M.M.G., se celebró en fecha 11 de Mayo de 2005, un contrato de opción de compra venta sobre un inmueble conformado por un (1) apartamento situado en el duodécimo (12°) piso, de la torre 2 del Conjunto Residencial Las Américas, construido sobre las parcelas de terreno identificadas con el número parcelario 228-01-04, ubicada en la Unidad de Desarrollo 228, de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar. Así como tampoco será materia de análisis y valoración, que el ciudadano E.M.G., en su condición de demandado-propietario del inmueble dado en opción de venta, incumplió con las cláusulas Tercera y Cuarta del tantas veces mencionado contrato; ello es así por admitirlo en forma expresa el accionado en su escrito de contestación de demanda inserto al folio 80, cuando expuso que la imposibilidad de cumplir con lo pactado en el referido contrato. Siendo a dilucidar por esta Alzada todo lo relacionado con los intereses solicitado por la actora, así como la indexación, y si el accionado cumplió con la devolución de las arras y la cláusula penal, y al efecto pasa al análisis de las pruebas vertidas a los autos por las partes:

2.3. DE LAS PRUEBAS.

• De las pruebas de la parte demandada.

o El ciudadano E.M., asistido por el abogado Y.E.R.P., supra identificados, promovió escrito de oferta inserto a los folios 83 al 85, ambos inclusive del presente expediente, mediante el cual fueron consignadas las cantidades de dinero reclamadas por la parte actora, es decir, la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), por concepto de arras y la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00), correspondiente a la penalidad establecida en el contrato y Ciento Noventa y Dos Mil Quinientos Bolívares (Bs.192.000,00) por concepto de intereses que generaron los Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), que se encuentran depositados en la cuenta corriente personal del ciudadano E.M.M.G.. Tal prueba fue promovida para demostrar que las cantidades señaladas fueron consignadas más los intereses generados.

Respecto a la prueba documental señalada, esta Alzada observa que la misma fue con el objeto de demostrar que las cantidades de dinero a que hace referencia la cláusula segunda y parágrafo único fueron depositadas ante el incumplimiento observado de parte del vendedor-propietario, cuestión ésta que no es objeto de discusión, como ya quedó asentado. Ahora bien, en cuanto a la figura de la oferta real oferta real utilizada para la devolución de las arras y la penalidad establecida en el contrato ello tiene establecido un procedimiento pautado, tanto en el Código Civil, como en el Código de Procedimiento Civil, y para que surta sus efectos se debe hacer del conocimiento de la parte a quien va destinada, es decir, del acreedor, sin entrar a valorar la validez o no del procedimiento escogido por el propietario-vendedor, debe esta alzada no estimar tal prueba así promovida por cuanto no consta en autos que la oferta haya sido en todo caso del conocimiento de la parte destinataria, y así se decide.

• De las pruebas promovidas por la parte actora.

1. Documentales:

• En cuanto a la promoción realizada por la representación judicial del ciudadano J.A.Z.K., en su escrito de pruebas e identificado 1.1., al reproducir el mérito favorable del contrato de compra-venta, que a su decir, corre inserto a los folios 12 al 14, ambos inclusive del presente expediente, ello para demostrar que su poderdante hizo entrega al ciudadano E.M., la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), en calidad de arras, en virtud de la promesa de compra-venta suscrita entre las partes en cumplimiento de la cláusula segunda del referido contrato de opción de compra-venta.

Considera esta Alzada, que tal cuestión no es objeto de prueba, por haberlo admitido así el accionado en su contestación de demanda inserta a los folios 80 y 81, cuando en el particular primero de dicho escrito, alga que celebró un contrato de opción-venta con el ciudadano J.A.Z.K., en fecha 11 de mayo de 2005, y tal como dice en el particular segundo, la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), el dinero que recibió como arras y así se decide.

• Con relación a la promoción contenida en el numeral 1.2., referida al contrato de opción de compra-venta, que corre inserto a los folios 12 al 14, del presente expediente, a decir de la promovente-actora, para demostrar que en virtud del incumplimiento de la parte demandada, procede la exigencia de la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00), establecida como penalidad en la cláusula segunda, parágrafo único del referido contrato; considera esta Alzada, que ello tampoco es objeto de prueba por haberlo admitido así el demandado en la contestación de la demanda, así se decide.

• Respecto al punto 1.3., integrante del referido escrito de promoción de pruebas, la promovente señala lo siguiente: “Con la finalidad de demostrar que la cantidad solicitada por concepto de intereses en el libelo de la reforma de la demanda, está ajustada a la ley, ya que por analogía, la Ley de Propiedad Horizontal, a la cual cuyo inmueble está afectado, establece en su Artículo 34, Parágrafo Único, literal “d”, que deben aplicar las tasas corrientes del mercado inmobiliario institucional. En cuanto a la costumbre, es práctica común, que se aplique en el mercado inmobiliario institucional. En cuanto a la costumbre, es práctica común, que se aplique en el mercado inmobiliario la tasa de interés de acuerdo al I.P.C.; establecido por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA. Así como la doctrina judicial se ha ido abriendo paso, en cuanto al valor de la moneda hasta el momento del pago, doctrina que se fortalece con las sentencias reiteradas de la extinta Corte Suprema de Justicia, como la del 30 de Septiembre de 1.992, caso Inversiones Franklin contra R.O., en la cual se dice: “Por haberse producido una variación en el valor de la moneda en que se va a pagar la obligación, después de la fecha establecida, es posible aplicar el método indexatorio, por lo cual se hace imperativo efectuar ajustes pertinentes”.

En sentencia dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, del año 1987, (R&G N°913-87) por caso de expropiación, dispuso que, “si el valor se percibe sin tener un cuenta la depreciación del valor de la moneda con que se paga, la indemnización no será ni justa, ni integral.” (Folio 90).

De la transcripción que antecede se desprende que si estamos en presencia de un escrito de promoción de pruebas, se debe circunscribir la actuación del abogado a señalar cual es el medio de prueba, cuestión que resulta indeterminada con la redacción utilizada. Así vemos, si la actora promovió la Ley de Propiedad Horizontal, se le señala:

…Como todo alegato contenido en la demanda, de ellos también hay que convencer al juez. La regla según las normas que acabemos de ver (arts 506 y 389 del CPC) es de que estos datos no constituyen fuente objeto de la prueba. Basta que las partes invoquen tales normas jurídicas y es el juez quien debe aplicarlas, en base al principio latino “Iuri novit curia” (el juez conoce el derecho). Por tanto ¿Qué conducta asumen respecto a las normas jurídicas las partes para convencer al juez respecto a los datos jurídicos? Una actividad totalmente distinta a la probatoria. Simplemente de razonamiento. Una actividad lógica, racional, para convencerlo de que debe aplicar la norma en sentido que ha sido alegada en la demanda. La postura del demandante respecto del dato normativo es convencer al juez de que la norma se acerque en su favor, mientras que la postura o conducta del demandado es convencerlo de que la norma no le es aplicable o que se aleja en su contra. La actividad de las partes es lógica, racional y no material.

Sin embargo hay casos excepcionales en que el dato normativo o jurídico debe ser probado para que el juez lo pueda tener en cuenta. Esos casos son 1. La costumbre 2. El derecho extranjero y 3. En aquellos países donde hay derechos locales, fueron locales, han de probarse, porque en estos casos no se trata de una norma general conocida y por lo tanto hay que demostrar su existencia y además su vigencia.

(Román Duque Corredor).

Concluyendo esta alzada que el señalamiento hecho por la representación judicial de la actora-promovente signado con el 1.3. como medio de prueba no se valora por su impertinencia y así se decide.

• En cuanto a la documental promovida por la parte demandada e inserta al folio 96, dirigida al ciudadano ELVIO M MONTANARI G., por el Gerente del Banco Federal C.A., FERNANDEZ LAREU, MARIA, fechada 18 de octubre de 2005, se desestima por no cumplir tal instrumento de prueba con los extremos legales establecidos en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto siendo un documento emanado de un tercero ajeno a esta causa, no consta en autos su ratificación por parte de su emisor, y así se decide.

Analizado y valorado todo el material probatorio, alegatos y argumentos de las partes, se desprende que efectivamente se celebró un contrato de opción de compra venta, entre los ciudadanos E.M.G. y J.A.Z.K. en fecha 11 de Mayo de 2005, cuyo objeto fue el inmueble constituido por un (1) apartamento situado en el duodécimo (12°) piso, de la torre 2 del Conjunto Residencial Las Américas, construido sobre las parcelas de terreno identificadas con el número parcelario 228-01-04, ubicada en la Unidad de Desarrollo 228, de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar; que el propietario-vendedor no cumplió con sus obligaciones, cuestión esta admitida por el demandado en su escrito de contestación de demanda, como así ya se dijo.

Asimismo, resulta claro de las pruebas analizadas y valoradas, que el ciudadano E.M.M.G. debe pagar la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,oo) por concepto de arras, así como la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000, 00) por penalización, la cual si bien es cierto el propio demandado ha admitido su disposición a su cumplimiento, sin embargo no ha honrado su compromiso con la entrega de tales sumas de dinero.

Ahora bien, corresponde dilucidar a esta sentenciadora, es lo referente al alegato de la actora, respecto al pago de intereses devengados de la suma de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000, 00), desde el 11 de mayo de 2005 hasta la reforma de la demanda, la cual fue presentada al Tribunal en fecha 20 de noviembre de 2005, y que el demandado, negó tal petición en cuanto al monto señalado.

Efectivamente la actora en el escrito contentivo de reforma de demanda, señala que el vendedor demandado debe devolverle no solo las arras entregadas en dinero en efectivo y de curso legal, que alcanza la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), y la penalización que constituye la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00), tal como lo pactaron el contrato de opción de compra; sino también los intereses calculados por el Banco Central de Venezuela, de la primera de las sumas señaladas, en el periodo comprendido desde el 11 de mayo de 2005 hasta la fecha de la reforma de la demanda, los cuales ha estimado la actora en Un Millón Trescientos Setenta y Ocho Mil Cuarenta Bolívares (Bs.1.378.040,00).

Por su parte el demandado en el acto de contestación de demanda señala que rechaza lo pretendido por la actora al exigirle a su mandante la mencionada cantidad, por intereses devengados por la suma de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,oo), entregados por concepto de arras al momento de suscribir el contrato.

Para decidir el punto en cuestión este Tribunal cita textualmente la cláusula segunda del contrato contentivo de la opción de compra venta, la cual es del tenor siguiente:

“SEGUNDA: El precio de venta del inmueble descrito es por la cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.130.000.000,00), suma que “EL OPTANTE”, se compromete cancelar a “EL PROPIETARIO” de la siguiente forma: La cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.30.000.000,00) al momento de la firma del presente documento por concepto de ARRAS y el monto restante por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.100.000.000,00) que será cancelado al momento de protocolización del documento definitivo de venta por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar. PARAGRAFO UNICO: PENALIDAD: Ahora bien, las partes han convenido que en caso de incumplimiento de “EL PROPIETARIO” o “EL OPTANTE”, la penalidad por concepto de daños y perjuicios solo será por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES CON C.C.C. (Bs.15.000.000,00), en consecuencia si “EL OPTANTE”, no ejerciera la opción la compra dentro de los términos aquí establecidos, queda obligado a indemnizar a EL PROPIETARIO con la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.15.000.000,00) por concepto de daños y perjuicios, suma que será descontada de la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.30.000.000,00), cantidad entregada por “EL OPTANTE” como arras, en cuyo caso “EL PROPIETARIO”, deberá devolver a “EL OPTANTE”, el saldo restante, es decir, la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.15.000.000,00), al término de treinta (30) días, contados a partir del vencimiento de la presente opción a compra venta. Si por el contrario la negociación no pudiera realizarse por causas imputables a “EL PROPIETARIO”, este deberá devolver a “EL OPTANTE” la cantidad recibida por concepto de arras de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.30.000.000,00) más la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.15.000.000,00), por concepto de daños y perjuicios, al término de treinta (30) días, contados a partir del vencimiento de la presente opción de compra venta. (…)” (Resaltado de este Tribunal Superior). (Folios vto 12 y 13).

Conforme nuestra legislación venezolana el artículo 1.274 y 1.277 del Código Civil Vigente, contiene las bases fundamentales que el legislador ha fijado como norma para condenar por daños y perjuicios, las cuales no pueden ser traspasados o alterados por los jueces de instancia, por tratarse de leyes precisas que no están sometidas a la voluntad discrecional y cuya violación quedaría sujeta a la censura por parte del M.T. de ejercerse recurso de casación.

Para mayor claridad procede esta Alzada, a citar textual textualmente el contenido de tales normas:

Artículo 1.274: El deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligación no proviene de su dolo

Por su parte el artículo 1.277, señala lo que sigue:

A falta de convenio de las obligaciones que tiene por objeto una cantidad de dinero los daños y perjuicios resultantes del retardo del incumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales.

Se deben éstos daños desde el día de la mora sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida

Por su parte establece nuestra legislación las formas como deben cumplirse las obligaciones, cuando el legislador en el artículo 1264 dispuso:

Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor el responsable de daños y perjuicios en caso de contravención.

Tal norma debemos complementarla a su vez, con el artículo 1.276, que dispuso:

Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor.

Sucede lo mismo cuando la determinación de daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras.

Llegamos aquí a las figuras utilizadas por las partes contratantes y que hace referencia el legislador en la norma supra señalada: Arras y Cláusula penal, y lo que equivale ésta última.

La cláusula penal viene a ser una estipulación mediante la cual las partes disponen que en caso de inejecución culposa de la obligación, o retardo en la ejecución el deudor se comprometa a cumplir una determinada prestación de dar o de hacer. El artículo 1.257 del Código Civil, dispone: “Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación se compromete a dar o hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento.” En la mayoría de los casos consiste en el pago de una suma de dinero. Esta figura la define el legislador en el artículo 1.258, como: “La compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.” Existen dos tipos de cláusula penal, la compensatoria que como su nombre lo indica, es aquella destinada a resarcir al acreedor por el incumplimiento definitivo, total o parcial de la obligación, y por lo tanto, no puede pedirse su ejecución junto con el cumplimiento de la obligación principal, a menos que se hubiese estipulado con el simple retardo. Y la cláusula penal moratoria, que es la indemnización debida por el deudor en los casos de retardo en el cumplimiento de la obligación, y por lo tanto, su ejecución puede ser pedida junto con el cumplimiento de la obligación principal.

Los efectos de la estipulación de la cláusula penal en el contrato sería en primer lugar que excluya la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo del deudor a menos que las partes hubiesen convenido lo contrario. También la cláusula penal tiene como efecto que al consistir en una suma, indemnización o prestación fija no puede ser aumentada por el acreedor ni disminuida por el deudor. Solo el juez puede disminuirla en los casos de incumplimiento parcial.

En cuanto a las arras que está contemplada en el artículo 1.263 del Código Civil, cuyo primer párrafo dispone: “A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras, al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad a este acto, se considera como garantía de los daños y perjuicios para el caso de contravención. Siendo sus efectos principales que son una garantía de la indemnización de los daños y perjuicios; que la parte que recibe la arras está obligado a custodiarlas y si la parte no ha dispuesto lo contrario, si el contrato se ejecuta, aunque sea con retraso las arras se imputan en el precio.” (Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Sexta Edición. Caracas 1.936. E.M.L.).

El contrato legalmente perfeccionado como el caso sub examine, tiene fuerza de ley entre las partes (articulo 1.159), significando que es de obligatorio cumplimiento para las partes so pena de incurrir en la correspondiente responsabilidad civil por incumplimiento. Los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo que están obligados a cumplir la ley, esa es la regla general contemplada en el artículo 1.264 del Código Civil: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas”, lo que se traduce que las partes deben cumplir esa obligaciones fielmente, al pie de la letra. El Juez, en caso de controversia condenará ineludiblemente al deudor a ejecutar la prestación, prescindiendo de criterios subjetivos que atemperen o mediaticen la ejecución de la obligación. Solo en el caso de que la obligación sea imposible objetivamente es que el juez podría acordar una solución distinta, pero esa imposibilidad debe ser apreciada objetivamente por el sentenciador. (Código Civil Venezolano. Tercera Edición Corregida y Aumentada. Caracas 1.992. N.P.P.).

Hecho este recorrido por nuestra legislación y aplicado al caso en estudio tenemos que, respecto al petitorio que hace la demandante, en el sentido que se condene al demandado al pago de intereses que hubiere devengado la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00) desde el 11 de Mayo de 2005 hasta la presentación de la reforma de la demanda, no fue pactado en el contrato. Lo que se estableció por las partes contratantes y así se desprende del documento tantas veces señalado inserto a los folios 12 al 14, ambos inclusive, que contiene el contrato de opción de compra, fue que en caso de incumplimiento se penalizara al infractor, lo que se traduce en el pago de daños y perjuicios causados por inejecución de la obligación, según lo estipulado en el artículo 1.258 del Código Civil, así como la devolución de las arras, y si nos atenemos a que las obligaciones se deben cumplir exactamente como han sido contraídas tal como lo señala el artículo 1.264 eiusdem; resulta contrario a la ley y al contrato tantas veces mencionado la petición de la actora en cuanto que se le pague por parte del demandado los intereses devengados por la suma dadas en arras, es decir, que tal solicitud no tiene asidero legal alguno, aunque como lo señala la actora y así lo haya admitido el demandado en sendos escritos de informes presentados en esta Alzada, hayan convenido en el pago de intereses, cuya controversia es lo relativo al monto de los mismos; por lo que, en aplicación del principio Iura Novit Curia, las partes no pueden disponer del derecho, y menos aún, de normas que no están sometidas a la voluntad discrecional, y el contrato al ser ley entre las partes debe cumplirse tal cual como fue convenido. Todo esto nos lleva a concluir la improcedencia de los intereses solicitados por la demandada, devengados por la suma que por arras formó parte del contrato de opción de compra, y así se decide.

El otro punto a dilucidar está relacionado con la solicitud de indexación monetaria por parte de la actora, tanto en su escrito de demanda como en la reforma, para decidir esta Alzada observa:

Conforme al tantas veces mencionado artículo 1.276 del Código Civil: “Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor.” Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la forma de cláusula penal o por medio de arras.”

En el caso sub examine, hubo una estipulación de cláusula penal, como ya quedó establecida, lo que equivale a la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento, no hay otro pago por tal concepto, y mucho menos puede hablarse de corrección monetaria o indexación, entendida ésta como la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. Resulta improcedente acordar una indexación judicial cuando ya se acordó por las partes el pago de una indemnización ante el incumplimiento del demandado. Acordar la indexación en el presente caso, se estaría aplicando un doble pago por el incumplimiento de la misma obligación, ya que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones, genera en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago, que se traduce en el presente caso, en la cláusula penal, comprobado como está el incumplimiento injustificado de la parte demandada porque así lo acordaron en el contrato tantas veces señalado, y ante la procedencia de ese pago, que es la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00), originalmente estipulado, mal puede esta sentenciadora acordar un pago, que en el presente caso es contrario a la ley, aunque el demandado haya convenido en ello, cuando en el acto de informes celebrado en esta Alzada, el abogado F.P. LINARES, es su carácter de co-apoderado judicial del ciudadano E.M.G., solicita a este Tribunal que la sentencia sea modificada y se ordene el calculo de los intereses y la indexación judicial. Estipular una cláusula penal que corresponde a la indemnización que por daños y perjuicios por el incumplimiento y ajuste por inflación es igual a dos compensaciones para el acreedor fundados en la misma causa, y así se decide.

Ahora bien, la recurrida declaró con lugar la demanda que por cumplimiento de contrato de opción a compra venta incoare el ciudadano J.A.Z.K. con el ciudadano E.M.M.G., ordenando el pago de los Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), por concepto de arras así como los Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00), por concepto de penalidad, más los intereses generados por el primero de los montos señalados en el lapso comprendido entre el 11 de mayo de 2005 hasta (sic…) la presente fecha, la cual se calculará previa experticia complementaria del fallo, y condenó al pago de las costas a la parte perdidosa.

Al respecto en los informes presentados en esta Alzada por el demandado, alegó que el a-quo, erró al haber declarado con lugar la demanda cuando en el transcurso del juicio fueron consignados dos cheques de gerencia en fecha 02 de febrero de 2006, signado con los Nros. 65006416 y 24006417, ambos del Banco Federal, el primero por la suma de 30.192.500,00, por concepto de suma de dinero entregado por arras, y el segundo de los cheques por Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00), por los daños y perjuicios pactados contractualmente por las partes en caso de incumplimiento del contrato, que a su decir, fue evidente que la voluntad de su mandante fue el convenimiento en la demanda conforme al artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dar por terminado el presente juicio, siendo en consecuencia que mal podría haberse condenado al demandado a decir de su apoderado, a pagar la totalidad de las sumas reclamadas por la actora según consta en autos el cumplimiento de lo solicitado por la misma, y que tal como lo estableció el Tribunal de la causa, la única diferencia o divergencia de las partes, eran los montos de los intereses y de la indexación, como consecuencia de ello debió el a-quo, declarar parcialmente con lugar la demanda y ordenar el calculo de los intereses así como lo referente a las costas procesales, solicitando en consecuencia a esta Alzada, que la sentencia sea modificada y se ordene el calculo de los intereses y la indexación judicial.

Por su parte la actora a través de su apoderado en las observaciones efectuadas a los precedentes informes ante esta Alzada, señaló que estando conciente de que el principio Iura Novit Curia, establece que el juez conoce el derecho, es obligante para la debida defensa de su mandante hacer la acotación sobre la disposición invocada por la parte apelante en atención al artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, ya que es sabido que la aplicación de esta norma solo puede ser invocada por la parte actora, y antes de la oportunidad procesal de la contestación de la demanda, por que de ser posterior a esa oportunidad debe contar con el consentimiento de la contraparte, resultando evidente de los expuesto por el demandado que no existe convenimiento alguno, ya que la parte apelante en ningún momento cumplió con la totalidad de la pretensión establecida en el libelo de la demanda, y aún cuando el convenimiento es un acto unilateral de la parte demandada, exige que mediante él se acepten los términos establecidos en el libelo de la demanda para que se logre dar por terminado el juicio; y que de los informes de la parte apelante se desprende que reconoce adeudar los intereses establecidos en el libelo de la demanda así como la indexación monetaria, y por último señala la accionante en su escrito de observaciones que: “De la lectura de los informes presentados por la parte apelante, se infiere una narrativa ininteligible, ya que por una parte admite y reconoce todo el petitum de la demanda incoada, admite que falta conceptos que forman parte de la demanda que se tienen que calcular y por otra parte, en cada párrafo omite o sustituye otros conceptos tales como la lógica y consecuente cancelación de las costas procesales que en algunos admite y en otros las obvia totalmente; elimina el pago de la indexación judicial y posteriormente la retrotrae e indica que debe ser calculada por su digno tribunal, por lo que, Ciudadana Jueza, con el debido respecto y en base a lo probado y alegado en autos por mi mandante poderdante durante todo el proceso llevado por la Jueza a-quo, y que el hoy apelante en las oportunidades procesales que la administración de Justicia coloca a su disposición no probó nada que le favoreciera, es por lo que, reitero que la APELACIÓN incoada por el ciudadano E.M.G. sea declarada SIN LUGAR. “

Esta Alzada para resolver observa:

En primer lugar, se desprende de la recurrida que el Tribunal no le dió a la actora todo cuanto peticionó, como el caso que obvió pronunciamiento alguno sobre la indexación, mal podía declarar con lugar la demanda, en todo caso debió haber sido el pronunciamiento parcialmente con lugar, lo que traería como consecuencia la no condenatoria en costas precisamente por la naturaleza del fallo.

En segundo lugar, respecto al convenimiento alegado por la parte accionada tenemos que, ha sido conteste la doctrina al definirlo como la manifestación de voluntad en fuerza de la cual una obligación jurídica, cuya existencia es incierta y controvertida, se declare existen en todo por el sujeto a quien corresponde cumplirla. (Ricardo Henríquez La Roche).

El convenimiento debe ser puro y simple, no puede ser parcial; en la medida que lo fuere dejaría de tener carácter unilateral del demandado y necesitaría para su consumación y eficacia consuntiva la aquiescencia de la parte actora, sin cuya aceptación no habría composición procesal ni terminación del juicio. El reconocimiento parcial de la demandada con el consentimiento del demandante configura más bien un contrato de transacción donde hay mutuas concesiones de las partes. No puede haber convenimiento en la demanda, sino más bien una transacción cuando la admisión del demandado no es pura y simple, como sucede cuando después de admitir lo pedido en el libelo agrega una manera de cumplimiento no indicada en este, y que requiere por tanto, el consentimiento o aceptación del actor para que quede perfeccionado y pueda ser homologado por el juez.

De lo dicho se deduce que la mayoría de los convenimientos, son en propiedad, transacciones, pues normalmente se conceden plazos de gracia al demandado aún cuando la deuda es morosa en su integridad. La importancia práctica de distinguir el convenimiento de la transacción estriba en el hecho de que, por el primero el demandado queda obligado por virtud de la ley al pago de las costas (salvo acuerdo circunscrito a este respecto), y la homologación sirve como titulo ejecutivo para la correspondiente intimación de honorarios. (Tomado de R.H.L.R., de su obraM. Anormales de Terminación del P.C., Págs. 73 a la 76.)

Para que el convenimiento ponga fin al proceso, éste debe ser total, en cuyo caso, previa homologación, produce el efecto de cosa juzgada, de acuerdo a lo que señalan los artículos 361 y 363 del C.P.C. El convenimiento parcial equivale a una confesión, pero no termina con el proceso. Hay casos en que el convenimiento es táctico, como ocurre con la incidencia de las cuestiones previas a que se contraen los ordinales 7°, 8°, 10° y 11° del artículo 346, porque el silencio del demandante en contradecirlas o en admitirlas, equivale a su convenimiento, como lo advierte el artículo 351 eiusdem. En otros casos, el convenimiento es sobre las cuestiones de hecho, pero no sobre el derecho, lo cual impide la apertura de la causa a pruebas, según el ordinal 2° del artículo 389 del C.P.C. También puede darse el convenimiento para que el proceso no se abra a pruebas, conforme al ordinal 3° del artículo 389. Igualmente, el convenimiento puede referirse a algunos hechos, en cuyo caso, éstos quedan excluidos de toda prueba, en atención a lo que pautan los artículos 397 y 398 del C.P.P. (Tomado de R.J. DUQUE CORREDOR, de su obra Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Págs. 388)

Si aplicamos estas enseñanzas al caso en estudio observamos que no tiene razón el demandado al señalar que convino en la demanda cuando en su escrito de contestación de la demanda, señaló que discrepa y rechaza que la actora pretende exigirle a su mandante Un Millón Trescientos Setenta y Ocho Mil Cuarenta Bolívares (Bs.1.378.040,00), por intereses devengados de los Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), dados en arras, y en eso precisamente consistió el thema decidendum en la presente causa, una vez que admitió el incumplimiento del contrato y que debía devolver las arras recibidas así como lo estipulado por cláusula penal, por lo que, no es cierto que se dio la figura del convenimiento, tal como lo señala el co-apoderado de la parte demandada, y así se decide.

En cuanto a las cantidades consignadas mediante cheques de gerencia por las sumas que señalara la demandada y que cuyas copias corren insertas al folio 110, se observa que efectivamente fueron consignados dos cheques que hacen una totalidad de Cuarenta y Cinco Millones Cientos Noventa y Dos Mil Quinientos Bolívares (Bs.45.192.500,00), lo que equivale a las arras y a la cláusula penal, habiendo disconformidad en cuanto a los intereses solicitados por la actora y los consignados por la demandada, cuestión que ya fue suficientemente dilucidado a los largo de este fallo, lo que viene a complementar que no hubo convenimiento puro y simple, y que como ya se dijo de existir un convenimiento parcial que se asemeja más a transacción debe ser aceptado por la otra parte, en este caso la parte actora, cuestión que no ocurrió así, y así se decide.

En cuanto a la observación efectuada por la abogada M.A.M. SANCHEZ, en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.A.Z.K., de la crítica que hace a la actividad desplegada por la parte demandada en su escrito de informes, esta Alzada comparte la opinión en que el mismo carece de la más elemental técnica y lógica, ya que por un lado, alega lo errado que estuvo el tribunal a-quo al declarar con lugar la demanda, cuando debió haber sido parcialmente con lugar, faltando solamente a su decir, lo referente al calculo a la indexación y las costas procesales, siendo evidente que la voluntad de su mandante fue el convenimiento y que el a-quo, debió declarar parcialmente con lugar la demanda y nada mas y nada menos solicita a este Alzada, ordenar el calculo de los intereses así como lo referente a las costas procesales y la indexación judicial. Si solicita que una demanda debe ser declarada parcialmente con lugar, desconoce el abogado el contenido de artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, al referir el legislador que la procedencia de las costas es cuando hay vencimiento total.

Al respecto vale citar lo siguiente:

El sistema en que sienta sus bases las costas procesales es el llamado por la doctrina y la jurisprudencia, sistema objetivo de la condenatoria en costas, el cual consiste en imponer las costas procesales a la parte totalmente vencida en el proceso o en incidencias, sin posibilidad para el juez de exonerar a dicha parte de l cumplimiento de su obligación

(Ramírez & Garay 2002. A.T. CLXIV. N° 822-00, Pág. 599 y SS.)

Esta declaratoria no debe ser precedida de una solicitud expresa al respecto, sino que es una obligación condicionada a cargo del juez, porque este debe constatar previamente si hubo vencimiento total de la parte que debe entonces ser condenada en costas del proceso o de la incidencia

(Ramírez & Garay 2002. A.T. CLXIV. N° 822-00, Pág. 599 y SS.)

“En este sentido las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho. (Código de Procedimiento Civil. P.J.B.L. 2004. Pág. 407.)

Todas estas citas jurisprudenciales se traen a colación por la solicitud del abogado, de que el a-quo, ha debido declarar parcialmente con lugar la demanda y ordenar el pago de los intereses, así como lo referente a las costas procesales, y solicita a esta Sentenciadora que la recurrida sea modificada y se ordene el calculo de los intereses y la indexación judicial; de lo cual se desprende que la conducta del referido abogado se caracteriza por la falta de honradez y franqueza para con su cliente, tal como lo establece el artículo 20 del Código de Ética del Abogado Venezolano. Todo esto se hace necesario a los efectos de observarle al abogado F.P. LINARES, que en lo sucesivo deberá abstenerse de incurrir en conductas como la aquí detectada.

La actuación de este abogado por demás censurable incumple con lo establecido por la Ley de Abogado y por el Código de Ética Profesional del Abogado, al disminuir la defensa de su cliente, al traer defensas manifiestamente infundadas, y además faltar al deber de ofrecer al cliente el concurso de la cultura y de la técnica que posee; aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente en el consejo, sereno en la acción, y proceder con lealtad, colaborando con el juez en el triunfo de la justicia. Así se desprende del artículo 15 de la Ley de Abogados. No debe olvidar que en la obligación de defender a su representado o asistido debe actuar con estricta sujeción a las normas jurídicas, tal como lo establece el artículo 14 del Código de Ética Profesional del Abogado.

Ahora bien, tampoco tiene razón la actora cuando señala a lo largo del proceso que proceden los intereses y la indexación por el reconocimiento que ha hecho el accionado en los informes presentados ante esta Alzada, y también reconoce las costas procesales e inclusive solicita que se ordene el calculo de los intereses y de la indexación judicial, y que en virtud de este reconocimiento solicita que sea modificada la sentencia recurrida. La argumentación de este Tribunal viene dada por el principio Iura Novit Curia expresión latina que quiere decir que el juez conoce el derecho y ha sido por demás reiterada la jurisprudencia tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como de nuestro actual Tribunal Supremo, al señalar que en aplicación de este principio los jueces están totalmente facultados para elaborar argumentados de derechos en base a fundamentar en ellos su decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional; aplicar el derecho no alegado por las partes o interpretar de diversas formas las normas que las partes invoquen, no implica necesariamente el que se estén supliendo defensas no alegadas por ellas, ya que a la iniciativa de las partes corresponde únicamente el alegato y prueba de los hechos, pero no la determinación e interpretación de las normas jurídicas aplicables. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 23 de Julio de 1.987. Ponente: Magistrado Dr. R.P.B. en el juicio O.J.A. deG.V.G.E.A.R.).

“…Según el principio iura novit curia, se ha reconocido al juez un amplio poder instructorio por lo que se refiere a la norma jurídica aplicable al caso concreto, definiéndose, según dicho propio, a la eventual actividad de la partes, en lo relativo a la alegación del derecho aplicable, como útil, mas no necesaria ni determinante… No obstante, en Venezuela, en materia de procedimiento civil, tal principio se encuentra aparentemente matizado con la contenida en el art.340 Ord.5 del C.P.C., y en el art.361 eiusdem, en virtud de los cuales las partes, al presentar a contestar la demanda deben indicar al Tribunal el fundamento de derecho de su pretensión. No obstante el criterio de la Sala, tales normas no pueden llegar al extremo de “atar de manos” al Tribunal que conozca de la causa, limitándolo a solo poder aplicar las normas de derecho invocada por las partes. De manera, que en Venezuela, en materia del procedimiento civil ordinario, a juicio de la Sala, la cargas de las partes, de alegar el derecho aplicable al caso concreto tiene el carácter de requerir de aquellas una colaboración necesaria, pero no vinculante ni limitante para el Tribunal de la causa, quien puede, en aplicación del principio iura novit Curia, aplicar al caso concreto normas de derechos distintas de las alegadas por las partes.” (Sentencia de la Sala Político Administrativo del 22 de Septiembre de 1.993. Código de Procedimiento Civil. P.J.B.L.P.. 26-27)

Todo este marco teórico aplicado al caso sub examine, y exactamente al punto controvertido, el juez no queda atado por las solicitudes de las partes hechas en juicio, como el caso del demandado, que en su contra solicita que se ordene el calculo de los intereses y la indexación judicial, cuando es evidente y plasmado en este fallo, que tales figuras no proceden acumulativamente, lo mismo sucede cuando el mismo apoderado de la parte demandada solicita que el juez a-quo debió ordenar el calculo de los intereses así como las costas procesales, y haber declarado parcialmente con lugar la demandad. Tan insólito planteamiento no debe ser tomado en consideración, precisamente por el principio invocado, de que el juez conoce el derecho, y no queda atado en modo alguno a lo peticionado por las partes, referente a la norma jurídica aplicable y a las figuras procesales señaladas en forma acumulativa; aceptarlo así como lo exponen las partes sería más aberrante que esta sentenciadora así lo concediera en violación flagrante de una tutela judicial efectiva a que hace referencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26, además poniendo en entredicho la idoneidad y capacidad como perfil del juez venezolano, y así se decide.

Por todo lo expuesto la conclusión a la que arriba esta juzgadora, es que la demanda por cumplimiento de contrato de opción a compra introducida por la abogada M.A.M. SANCHEZ, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.A.Z.K., en contra del ciudadano E.M.G., debe ser declarada parcialmente con lugar, al no ser procedente el pago de intereses, así como la indexación, tal como lo solicitara la parte actora, lo que a su vez hace que no haya condenatoria en costas, precisamente por esta declaratoria, lo que viene a modificar el fallo recurrido, pronunciado en fecha 26 de Octubre de 2006, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, trayendo como resultado que la apelación ejercida por la parte accionada debe ser declarada parcialmente con lugar.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO CON OPCION A COMPRA, incoada por la abogada M.A.M. SANCHEZ, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.A.Z.K., contra el ciudadano E.M.G., supra identificados.

En consecuencia se declara:

Se ordena al ciudadano E.M.G., al pago de Cuarenta y Cinco Millones de Bolívares, que comprende la cantidad de Treinta Millones de Bolívares dadas en arras más la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00), por concepto de penalización, cuyas cantidades fueron establecidas en el contrato de opción de compra venta autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, bajo el Nro. 19, Tomo 69, en fecha 11 de Mayo de 2005.

Queda modificada la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 26 de octubre de 2006, y se declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte accionada en fecha 28 de noviembre de 2006, contra la referida decisión.

Dada la naturaleza del fallo no hay expresa condenatoria en costas.

Todo de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas, y los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los Dieciséis (16) días del mes de Mayo de dos mil Siete (2007).- Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu L.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo anuncio de Ley. Se dejó la copia ordenada. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu L.

JPB/la/ym

Exp: 07-3024