Decisión nº 669 de Juzgado Superior Civil de Vargas, de 12 de Agosto de 2004

REPÚBLICA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.

Maiquetía, 12 de agosto de 2004Años 194 y 145

PARTE ACTORA: M.Z.L.C., mayor de edad, de nacionalidad portuguesa, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° E-81.850.333, representada inicialmente por el Dr. R.I. abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado con el Nº 9.445 y posteriormente por el Dr. F.R.Y.Y., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado con el Nº 47.605.

PARTE DEMANDADA: F.A.A.V., mayor de edad, de nacionalidad portuguesa, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° E-947.919, representado por los Dres. J.E.R.M. y C.A.A., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 50.929 y 58.995, respectivamente, asistido en esta alzada por el abogado F.S. ABOUNDANEN, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado con el Nº 51.361.

MOTIVO: PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA

Ha subido a esta Superioridad el expediente distinguido con el Nº 3580 de la nomenclatura de archivos del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada por dicho Tribunal en fecha 24 de mayo de 1999.

En fecha 3 de mayo de 2004, esta alzada dio por recibido el expediente, y fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente, para que las partes presentasen sus informes de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 132 al 137 de la segunda pieza del expediente, el abogado F.R. YNDRIAGO Y., apoderado judicial de la parte actora, consignó el escrito de informes que se resume a continuación:

"...En fecha 25 de Agosto del 1.997, se interpuso demanda por partición de comunidad concubinaria fundamentada en los artículos 173, 767 y 768 del Código Civil y 777 del Código de Procedimiento Civil, siendo demostrados durante el curso del presente expediente, los hechos alegados, los cuales se dan aquí por reproducidos y plenamente subsumidos en las normas de derecho invocadas, anexándose a la demanda incoada los documentos en los que se fundamentaba la pretensión, como son: .- Constancia de trabajo, .- Partida de Nacimiento de la niña (...omisis...) Justificativo de Testigos, .- Sentencia de divorcio de la parte demandante, .- Documento de propiedad del inmueble que se pretende partir, .- Documento de propiedad de los vehículos habidos durante la unión no matrimonial, .- Legajos de facturas por la compra de materiales utilizados en la construcción del inmueble de autos...

"Durante el desarrollo de la presente causa judicial, fueron presentados los testigos de justificativo que se acompañó con la demanda, a saber, los ciudadanos S.U.D.R. y R.E.Á.,... deposiciones que fueron ratificadas en la Tribunal de la Causa, así como las declaraciones de otros testigos promovidos, como lo fueron las de los ciudadanos A.D.J.P. MONTEMAYOR, GRICEIDA I.B. y C.M.V.B.... los cuales fueron contestes en sus manifestaciones respecto a la demanda incoada, y los documentos producidos con el libelo, no fueron tachados, impugnados o desconocidos en lo proceso judicial, por lo que surten plena prueba de los alegatos pretendidos por la parte demandante.

"En fecha 24 de Mayo de 1.999, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, dicto decisión donde declaró SIN LUGAR la demanda... por la partición de bienes muebles inmuebles, adquiridos durante la existencia de la unión extramatrimonial.

"En fecha 23 de Marzo del 2.004, la parte demandada, fue notificada de la decisión dictada por el Tribunal A-quo.

"En fecha 29 de Marzo del 2.004, la parte demandante apela de la decisión dictada por el Tribunal de la Causa, por no estar conforme por el contenido de la misma.

"La sentencia dictada por el Tribunal A-quo y apelada en su oportunidad, es impugnada por esta representación judicial, por cuanto a su contenido se encuentra expresados vicios procésales que hacen que la decisión sea incongruente en su análisis, ya que los argumentos en los que se fundamenta, no guardan relación con lo expresado en las actas procesales... Igualmente, valora de conformidad con articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, los documentos presentados con al demanda... Pero con contradictoriamente, el Tribunal A-quo, solo menciona referencialmente, sin darle ninguna valoración probatoria, la partida de nacimiento de la niña (...omisis...), , presentada en el Registro Civil por su padre y su madre... el cual no fue impugnado ni desvirtuado durante el proceso judicial, documento este que demuestra fehacientemente al relación concubinaria de las partes. De la misma manera en su decisión, el Tribunal de la Causa, analiza las pruebas aportadas por la parte demandada, las cuales consistieron únicamente en las testimoniales de los ciudadanos AGOSTINHO DE J.F., W.S.G., J.H.U., igualmente valorándolas o tomándolas en consideración en la decisión...

"Sin embargo, al momento de decidir el Tribunal A-quo, sin que en el contenido de la sentencia apelada medie sustento procedimental alguno o argumentación o correlación jurídica definida, se aparta de las pruebas analizadas y valoradas conforme al orden legal preestablecido, sin señalar cual de ellas acoge para fundamentar su decisión, algo que debió definir claramente, ya que entre otra cosas los testigos presentados por las partes actora y demandante, prueba fundamental en el presente proceso, son contrarios en sus deposiciones; pero no conforme con desestimar las pruebas que había valorado o tomado en consideración, la instancia recurrida fundamenta su decisión en una doctrina que extrañamente no señala su origen o quien esta atribuida.

"De la misma manera, el Tribunal de la Causa contra el cual se apela de la decisión dictada, desconociendo los avances y tendencias del ordenamiento legal vigente en materia de concubinato para el momento de dictar la decisión, señalando a la parte actora como adultera, concepto con el cual pretende descalificarla para el ejercicio de la acción judicial para la partición de la comunidad concubinaria, expresando que el caso es una situación que escapa a la regulación jurídica por su evidente contenido amoral. Es de señalar que la calificación dada por el Tribunal A-quo a la parte demandante, no fue alegada por las partes ni debatida durante el proceso judicial. Tanto la Constitución Nacional,... así como la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente,... y Código Civil vigente, establecen principios y derechos que rigen la materia del concubinato en Venezuela, y en ningún caso podría constituir para la parte actora, una disminución de la capacidad para el ejercicio de las acciones correspondientes, ya que estaríamos en presencia de un acto discriminatoria, situación garantizada plenamente en el artículo 21 de la Constitución Nacional.

" ... solicita a este Tribunal Superior declare CON LUGAR la apelación intentada en contra de la decisión dictada... y CON LUGAR la partición de comunidad concubinaria incoada en contra del ciudadano F.D.A.A.V..

A los folios 174 al 176 de la segunda pieza del expediente, cursa el escrito de informes presentado por el ciudadano F.D.A.A.V. asistido por su apoderado judicial F.S. ABOUDANEN, en fecha 1 de junio de 2004, que también se resume a continuación:

"...Se inició el presente juicio por demanda incoada por la ciudadana M.Z.L.G., contra mi persona, donde ella manifiesta que a mediados del año 1987 inició una relación concubinaria hasta el mes de marzo de ese año, lo cual es falso de toda falsedad; y señala que con producto de su trabajo desde hace seis años adquirió conmigo un inmueble ubicada en la calle J.G.H., No. 35, la Tunitas C.l.M.... señala la mencionada ciudadana que el referido inmueble se le hizo mejoras tales como construcción de cuatro plantas y un penhouse representada por la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000), y dos vehículos lo cual es falso de toda falsedad. En esta unión procreamos una hija que lleva por nombre (...omisis...), ... En la oportunidad de contestar la demanda, rechacé y negué y contradije en todas y cada una de sus partes lo alegado por la parte actora en su libelo y en especial en lo referente a que mediados del año 1987, a la fecha yo hubiese iniciado un relación concubinaria con la parte actora y que dicha relación haya existido como alega la parte actora hasta el 31 de mayo de 1995, y a la vez también alegué que dicha ciudadana se preocupó de solucionar su problema de matrimonio con el ciudadano M.N.D.S., con el que permaneció legalmente casada desde 1111 (sic) de Abril 1981 hasta el 31 de mayo de 1995, como quedó demostrado en las actas procesales, siendo este un requisito fundamental para que prosperara la unión concubinaria.

"En referido juicio negué y rechacé la existencia de la unión concubinaria ya que su relación con mi persona fue ocasional jamás constante y permanente, como lo exige la jurisprudencia y la doctrina para la existencia de una unión concubinaria, y como consecuencia de ese relación extramatrimonial ocasional procreamos a la menor... motivo por el cual le permití utilizar en comodato, un apartamento de mi propiedad... También rechacé, negué y contradije en su debida oportunidad lo expresado por la parte actora de una supuesta comunidad de bienes,...que la parte actora haya construido con su trabajo ni con atenciones, ni con dinero propio la adquisición de los bienes descritos... que haya sostenido una relación concubinaria pública, ni que la hubiese presentado como se dice en el libelo ni como concubina ni como esposa; y a la vez taché de falso el justificativo de testigos presentado por ella e insertado en autos por cuanto los hechos sobre los cuales depusieron los testigos son falso de toda falsedad... En las pruebas presentadas en su debida oportunidad por mi persona el Tribunal le da valor probatorio a las mismas; no igual a las presentadas por la parte actora y en consecuencia decide declarar SIN LUGAR la temeraria demanda incoada contra mi persona por la ciudadana M.Z.L.G., también conocida como M.Z.L.D.S..

A los folios 177 al 180 de la segunda pieza del expediente, el ciudadano F.D.A.A.V. asistido por su apoderado judicial F.S. ABOUDANEN, consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, señalando:

"... Se observa que el apelante de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de esta circunscripción judicial de fecha 20-05-99 el cual declaró SIN LUGAR, la demanda intentada en mi contra por la ciudadana M.Z.L.G., por partición de la comunidad concubinaria, basándose en dicha sentencia en su contenido se encuentra vicios procesales que hacen quela decisión sea incongruente en su análisis, ya que los argumento en que se basó el Tribunal A-quo, no guarda ninguna relación con lo expresado en las actas procesales; lo cual no es verdad, ya que dicho Tribunal valora y toma en consideración las pruebas testimoniales como las documentales tanto de las partes demandantes como las de las partes demandada... También se observa en el escrito de Informes presentado por la parte apelante y señala que el Tribunal A quo se aparta de las pruebas a.y.v.s. señalar a cual de ellas se acoge para fundamentar su decisión. Esto no es cierto y es falso de toda falsedad, porque el Tribunal A quo basa su decisión en las pruebas aportadas por las partes y valoradas en su mérito y a la vez en las normas del derecho como en la doctrina, y su decisión está ajustada a derecho de conformidad con el artículo 767 del Código civil el cual contempla: Artículo 767 del Código Civil. Se presume la comunidad salvo prueba en contrario en aquellos casos de unión no matrimoniales, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestra que ha vivido permanentemente en tal estado, aunque los bienes cuya comunidad se requiere establecer, aparezcan a nombre de uno solo de ellos, tal presunción solo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. LO DISPUESTO EN ESTE ARTÍCULO NO SE APLICA SI NO UNO DE ELLO ESTÁ CASADO (Subrayado nuestro). En el caso que nos ocupa se puede evidenciar en los autos que se alegó y se probó que la ciudadana M.Z.L.G., estuvo casada con el ciudadano M.N.D.S.S. hasta el mes de mayo del año 1995; por lo tanto no pudo prosperar la acción de Partición de Bienes de la Comunidad Concubinaria, que intentó la parte demandante en contra de mi persona, ya que en autos no se demostró ni hubo unión concubinaria y por lo tanto no hay bienes pertenecientes a la comunidad concubinaria como pretendía la parte demandante demostrar.

"... solicito de este respetuoso Tribunal, se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora.

Mediante auto de fecha 18 de junio de 2004, cursante al folio 181 de la misma pieza, este Tribunal se reservó el lapso de sesenta (60) días calendario para decidir de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

I

Siendo la oportunidad legal para decidir, el lo hace previas las siguientes consideraciones:

A los folios 1 al 6 de fecha 25 de agosto de 1997, el apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito liberar ante al Juzgado Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, en los términos que se indican resumidamente a continuación:

"...A mediados del año 1.987, conocí al ciudadano F.D.A.A.V., en la I.d.M., Portugal, y desde entonces iniciamos una relación de Comunidad Concubinaria o unión extramatrimonial, cuya unión era por demás pública y notoria, regular y permanente, con la plena contribución de ambos... hasta en el mes de marzo del presente año; convivimos juntos bajo el mismo techo común primeramente vivimos en el lugar conocido como Corapal, Caraballeda, en el año 1.988, cuando nos vinimos de Portugal; en el año 1.989, nos residenciamos en casa Nº 8, de la Calle Lourdes, Las Tunitas; y de aquí nos mudamos a la casa Nº 35, de la Calle J.G.H., Las Tunitas, C.L.M..

"Con el producto de mi trabajo, desde hacen más de seis años en los puestos números 051 al 054, ambos inclusive, del rubro carnes, y cuyo concesionario es el ciudadano F.D.A.A.V., en el Mercado Municipal de Punta de Mulatos, en La Guaira, sin remuneración alguna, acrecenté el patrimonio de la comunidad, en el sentido de que lo que me pudiera corresponder como sueldo era retenido por mi hoy ex-concubino para adquirir, como en efecto adquirimos el inmueble ubicado en la Calle J.G.H., Nº 35, Las Tunitas, C.l.M., tal como consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Caracas, en fecha 21 de octubre de 1.991... y al cual le hicimos importantes mejoras y bienhechurías, tales como la construcción de cuatro (4) plantas, incluyendo un pent house, con las consiguientes divisiones para formar un apartamento y un garage en la planta baja; en la segunda se construyeron dos cuartos, en la tercera planta se construyó un apartamento y en el pent house se construyó una cocina y un baño; con dos bateas, revestido todo con cerámica, representando un valor de CUARENTA MILLONES DE BOLEVARES (Bs. 40.000.000,oo), y sin que hasta la presente fecha se le haya instruído y evacuado el pertinente Título Supletorio. En dichas mejoras y bienhechurías yo trabajé como obrera, trabajo sin remuneración que realizaba con la ayuda de mis dos hijos menores de nombres A.S.G.S. y M.J.S.L., de 15 y 13 años de edad, respectivamente, habidos en primeras nupcias. Igualmente logramos adquirir, como en efecto adquirimos dos vehículos cuyas características son las siguientes: Clase: Automóvil; tipo: Sedán; Uso: particular: marca: Ford; Modelo: Granada; Año 82, color: rojo; Placa de vehículo: ABRIL-591; Serial de Carrocería: AJ26CB52188; Serial del motor: V-6; Cédula o Rif.: E-947919; Nº de Autorización: 5175JDO95; y, camioneta. Tipo: pick-up; Uso: Carga; Marca: Dodge; Modelo: D-100; año: 75; Color: marrón y blanco; Placa: 051-AAQ; Serial de Carrocería: T577974; Serial del Motor: 5M3188180323; Cédula o Rif.: E-947919; y Nº de Autorización: 20745D0313X-1.

"Durante la unión concubinaria (no matrimonial), procreamos a nuestra hija reconocida de nombre (...omisis...), QUIEN (Sic) nació el 17 de enero de 1.990, viviendo juntos en la Calle Lourdes Nº 8, Las Tunitas,... mi ex–concubino me presentaba ante la sociedad, amigos y familiares y conocidos como su esposa y me daba el trato de tal forma amorosa que fácilmente era perceptible que entre ambos existía una gran comprensión y armonía en nuestra relaciones; amen de que permanentemente le cocinaba, lavaba y planchaba, y lo atendía en sus enfermedades, necesidades y calamidades. Además, el 02 de junio de 1.994, viajamos juntos a Portugal para atender personalmente asuntos relacionados con mi primer matrimonio y cuya disolución se verificó el día 31 de mayo de 1.995.

"Es el caso que, sin causa justificada y sorpresa para mí y mis hijos, en el mes de marzo de este año, mi ex–concubino sin motivo alguno comenzó a darme nuestras de desprecio, haciéndome la vida imposible, corriéndome de la casa, insultándome y profiriéndome palabras vulgares y obscenas que chocan contra la moral y buenas costumbres, en presencia de los niños y de personas conocidas de ambos... no me dejó entrar a los puestos de carnicerías y por ello me ví obligada a trabajar para mantener a los hijos y alimentarlos, me quitó el habla y se fue a vivir a un cuarto aparte completamente solo y yo duermo, igualmente sola con los niños.

"Dentro de la unión extramatrimonial existente, se produjo la comunidad de bienes gananciales, iniciados desde la relación extramatrimonial, hasta la disolución del mismo, desde el año 1.987 hasta el mes de marzo próximo pasado.

"... ante el riesgo, por existir graves y urgentes circunstancias, de que los bienes que constituyen el acervo de la comunidad concubinaria, sean enajenados, gravados o trasladados, es por lo que vengo a demandar, como en efecto demando al ciudadano F.D.A.A.V.... para que convenga o en su defecto a ello sea condenado por este Tribunal en la Partición de los bienes muebles e inmueble adquiridos durante la existencia de la comunidad extramatrimonial, en partes iguales; es decir, en un cincuenta por ciento para cada uno de nosotros.

"(...)

"Conforme a las previsiones del artículo 29 y del 38 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de la cuantía estimo la presente demanda en la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00).

Al folio 27 de la primera pieza del expediente, con fecha 22 de septiembre de 1997, el Juzgado Primero de Primera Instancia, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la demandada para que dentro de los veinte (20) días de Despacho siguientes a su citación, diera contestación a la demanda.

Al folio 29 de la misma pieza, con fecha 13 de octubre de 1997, el ciudadano Alguacil del Tribunal de la causa, Sr. J.R.R., consignó boleta de citación del demandado F.D.A.A.V., quien le manifestó que no podía firmar hasta que hablara con su abogado.

Al folio 32 de esa pieza, fechado 20 de octubre de 1997, el Tribunal A-quo ordenó librar boleta de notificación al demandado, vista la manifestación hecha por el alguacil de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 3 de noviembre de 1997, la Secretaria del Tribunal de la causa, se trasladó a la dirección del demandado y le hizo entrega de la notificación dando así cumplimiento a lo establecido en el Artículo 218 del Código de Procedimiento Civil (folio 34, 1ª pieza)

En fecha 26 de enero de 1998, el abogado C.A.A., apoderado judicial del ciudadano F.D.A.A.V., presento escrito de contestación de demanda (folios 34 al 36) señalando:

"... PRIMERA: Rechazo niego y contradigo en todas y cada una de sus partes lo alegado por la parte actora en el libelo de demanda y en especial lo que se refiere a que a mediados del año 1.987 a la fecha yo hubiese iniciado una unión concubinaria y menos una comunidad de bienes con la ciudadana M.Z.L.d.S.... y que dicha relación haya existido como alega la parte actora hasta la fecha 31 de Mayo de 1.995, motivado a que la citada ciudadana jamás se preocupó por solucionar el problema de su matrimonio con el ciudadano M.N.D.S.S. con el cual permaneció legalmente casada, desde el once (11) de Abril de 1.981 como ella misma, señala y prueba en su Libelo de Demanda, matrimonio que se disuelve por mutuo acuerdo el día Treinta y uno de Mayo de 1.995 y siendo este un requisito fundamental exigido tanto por la Jurisprudencia constante así como también por nuestra doctrina... y como consecuencia de lo alegado por mi sobre la no existencia de unión concubinaria menos podría hablarse de una supuesta comunidad concubinaria sobre los bienes adquiridos por mi persona , con mis ingresos propios, durante un lapso de tiempo para la cual la demanda se encontraba casada y en consecuencia imposibilitada para llevar vida concubinaria.

"Insisto en negar y rechazar y contradecir la existencia de la Unión Concubinaria, ya que nuestra relación ocasional jamas fue constante, regular y permanente como lo exige nuestra doctrina y Jurisprudencia para la existencia de una unión concubinaria, yá que he establecido mi habitación en sitios diferentes a los expresado por la parte actora y como consecuencia de esa relación extramatrimonial ocasional procreamos a la menor M.A.L., motivo por el cual les permitió usar en comodato de carácter temporal un apartamento que forma parte de un Edificio de mi propiedad ubicado en la Calle J.G.H. Nº 35, Barrio Las Tunitas, C.l.M., Municipio Vargas, sin esperar que tal acto de gentileza y solidaridad, se pudiesen transformar en la trampa a que se nos somete con el presente Juicio.

"Rechazo, niego y contradigo todo lo expresado por la parte actora sobre una supuesta comunidad de bienes por lo tanto haya de alguna vez trabajado en mi negocio distinguido con los Nos. 051 y 054 del Mercado Municipal de Punta de Mulatos, ni que me halla prestado ninguna atención domestica como alega haberme planchado, lavado y cocinado y mucho menos atenderme en enfermedades.

"Rechazo, niego y contradigo que la ciudadana M.Z.L.d.S., ya identificada en ningún momento haya contribuido ni con su trabajo, ni con atenciones ni con dinero propio a la adquisición por mi parte de los bienes que se describen en el libelo de Demanda.

"Rechazo, niego y contradigo que haya sostenido una relación concubinaria pública, ni que la hubiese presentado como se dice en el libelo a la "Sociedad" ni como mi concubina o esposa.

"Tacho de falso el Justificativo de Testigos evacuado por ante el Juzgado Quinto de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Municipio Vargas del Distrito Federal y el cual corre inserto en el expediente del folio doce (12) al diecisiete (17) inclusive, por cuanto los hechos sobre lo cual depusieron los testigos son falsos, todo de conformidad con el Artículo 1.380 del Código Civil do conformidad con el Artículo 440 del Código de Procedimiento Civil.

"... solicito al Tribunal que declare SIN LUGAR lugar la presente demanda incoada contra mis representados.

En fecha 24 de mayo de 1999, el Tribunal de la causa dictó la decisión recurrida (folios 102 al 113 de la (2da) pieza) declarando sin lugar la demandada incoada, condenando en costas a la parte demandante, por haber resultado vencida en el presente juicio y ordenando su notificación a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 118 de la (2da) pieza, con fecha 16 de febrero de 2004, presento escrito por ante el a-quo el ciudadano F.A.A.V., asistido por su apoderado judicial F.S. ABOUNDANEM, dándose por notificado de la sentencia e igualmente del avocamiento de la ciudadana Juez, y solicitó que se notifique a la demandante o a su apoderado.

Al folio 127 de la (2da) pieza, con fecha 29 de marzo de 2004, el abogado F.R.Y.Y., apoderado judicial de la parte actora apelo de la decisión dictada por el Tribunal, la cual fue oída el día 14 de abril del año actual, ordenándose la remisión del expediente a esta Superioridad.

-. II .-

Para decidir, se observa:

La parte actora reconoce en la demanda haber estado casada hasta el día 31 de mayo de 1995; pero afirma que la comunidad cuya partición reclama se inició a mediados del año 1987; que el inmueble ubicado en la calle J.G.H., Nº 35 de Las Tunitas, C.L.M., fue adquirido en el año 1991. Por su parte, los vehículos, cuya fecha de adquisición no se indica en la demanda, según lo que se desprende de las copias fotostáticas de los respectivos títulos de propiedad, cursantes a los fs. 26 y 27 de la primera pieza del expediente, fueron adquiridos así: El modelo Granada en 1989 y la camioneta pick-up en el año 1993; es decir, todos durante la vigencia del matrimonio que mantenía con persona distinta al demandado en este juicio.

Aun así, no obstante la disposición contenida en el artículo 767 del Código Civil, el cual invoca como fundamento de su pretensión, demanda la partición de dichos bienes afirmando la existencia de una comunidad concubinaria. No obstante, dicha disposición legal establece la presunción de su existencia sólo en aquellos casos de unión no matrimonial siempre que se cumplan con los demás requisitos señalados en la norma y, en todo caso, se trata de una simple presunción que, por lo demás es iuris tantum, y que, por si fuese poco, expresamente la ley indica que la misma no se aplica si uno de ellos está casado.

Quizás por ello, porque se trata de una "presunción", pudiera sostenerse la existencia de la comunidad, presentando la prueba de la contribución del demandante en la adquisición y/o incremento de los bienes del demandado. En esta hipótesis poco importa que se alegue y pruebe la unión no matrimonial, porque entre dos personas, incluso del mismo sexo, que, verbigracia, hubiesen poseído durante el término requerido para la consumación de una usucapión, nace una comunidad, porque ésta no es más que la atribución a varios sujetos de uno o varios derechos sobre uno o más bienes y la misma puede ser originaria o derivada: la primera prescinde de un nexo generador de la situación comunitaria, mientras que la derivada tiene su origen en un acto inter vivos o mortis causa.

La doctrina distingue también entre la comunidad ordinaria, si se conserva el derecho de pedir la división de la cosa, o forzosa, en caso de que la naturaleza de la cosa o incluso un pacto de indivisión, se opongan a la partición. También se distingue la comunidad incidental, si toma su origen en hechos o actos extraños a la voluntad de los partícipes (la comunidad hereditaria), de la convencional, cuando surge por acuerdos voluntarios de las personas intervinientes en la situación comunitaria y, por último, de la que nace por voluntad de la ley, como es el caso de la comunidad de bienes entre concubinos, o la de los bienes gananciales matrimoniales cuando los consortes, antes del matrimonio, no han escogido el régimen patrimonial que regirá después de la celebración de las nupcias.

En consecuencia, a los efectos de la existencia de una comunidad cualquiera, se requiere: 1) pluralidad de sujetos; 2) uno o más bienes sobre los cuales ejerzan los derechos los comuneros y, 3) la atribución, convencional o legal, de las cuotas o proporciones en que cada uno de los integrantes de la comunidad participan en el derecho de disfrutar y/o disponer de la cosa objeto de ella y también a soportar las cargas relacionadas con su vigencia; pero, para la existencia de la comunidad concubinaria se requiere, además, 4) la demostración de la unión permanente entre el hombre y la mujer; y pudiera preguntarse también si es necesario que 5) ninguno esté o haya estado casado durante el período que se adquirieron o se incrementó el valor de los bienes que se afirma que pertenecen a la comunidad.

Tradicionalmente se ha negado toda posibilidad de que una persona, estando casada o unida a otra que lo esté, reclame derechos patrimoniales derivados de esa unión, con fundamento en la circunstancia de que existiendo ya una comunidad legal derivada del matrimonio del que está casado, no puede, a su vez, nacer otra comunidad paralela, en beneficio del que aceptó unirse con aquella no obstante conocer (o debiendo conocerlo) el régimen de comunidad que regula su situación o la de su "pareja".

Cabría preguntarse, no obstante, si la solución sería la misma cuando aquel a quien se le reclama la partición de los bienes, como ocurre en el caso que se analiza, es el que no se encontraba ligado con ningún vínculo matrimonial anterior, por cuanto respecto a éste no habría ninguna comunidad paralela que pudiese interferir en el nacimiento de una con su pareja; sin embargo, no parece que esa pueda ser una respuesta equitativa, por cuanto quedaría colocada en una situación de desigualdad, ya que los bienes que esa persona obtenga a través de su trabajo, profesión, arte o industria debería compartirlos con la pareja; pero no ocurriría lo mismo con los de ésta.

Visto así, en principio, pudiera afirmarse que aunque normalmente quien no puede beneficiarse de los beneficios de una presunción legal, tiene la opción de presentar la plena prueba de los hechos que, en otras circunstancias, quedaría eximida de incorporar al proceso, en el caso de la comunidad concubinaria ello no ocurre así, toda vez que la razón que justifica la excepción contenida en esa norma, respecto a que no se aplica la presunción si uno de ellos está casado, a juicio de quien esta causa decide, no se limita a excluir la existencia de la misma para permitir a la que estando casada, o que no estándolo, se halle unida a otra que sí lo esté, pruebe su contribución en la adquisición o incremento de los derechos sobre determinados bienes. A juicio de quien esta causa decide, lamentablemente la interpretación que debe darse a la referida norma es que ella persigue impedir que una unión con esas características produzca efectos patrimoniales, por cuanto así lo reclama la seguridad del tráfico jurídico.

Claro está, que nada impide que después que hubiese cesado el impedimento; es decir, disuelto el vínculo matrimonial del integrante de la pareja que se encontraba unido por él, sea por fallecimiento del cónyuge o por divorcio, comience a surtir efectos la presunción legal antes dicha; pero con efectos, obviamente hacia el futuro, ya que reconocerle efectos hacia el pasado sería tanto como conferirle derechos a la persona con quien estaba casada la pareja que se encontraba en situación irregular, para solicitar la liquidación y partición de la porción de cuando menos el veinticinco por ciento (25%) de aquellos bienes que se formaron con la intervención de un tercero (el otro concubino) y que, en esa hipótesis hubiesen pasado a formar parte de la comunidad conyugal que válidamente tenía constituida con la esposa o el esposo con quien no vivía y, por qué no, el concubino pudiera pretender participar en la liquidación y partición de los bienes de la comunidad matrimonial; es decir, un verdadero caos.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa que la parte demandante solicita la partición de unos bienes que reconoce que fueron adquiridos durante la vigencia de un matrimonio que, de acuerdo con lo dicho, le impedía el nacimiento de la comunidad concubinaria alegada en la demanda, cuando menos hasta que se divorció; no obstante, también afirma que la separación de la unión de hecho que mantenía con el demandado se produjo dos (2) años después de que se pronunció su sentencia de divorcio. Por lo tanto, siendo congruente con lo que venimos diciendo, y aplicando las disposiciones del Código Civil que rigen la comunidad de gananciales, acatando la disposición contenida en el artículo 77 de la Constitución nacional, debería concluirse que la actora tendría derecho al aumento de valor por mejoras hechas en los bienes propios de los cónyuges (léase concubinos), con dinero de la comunidad, o por industria de los cónyuges (léase concubinos); sin embargo, antes de entrar en el análisis de esa circunstancia, debe observar este juzgador que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha negado la posibilidad de accionar en partición de comunidad concubinaria si previamente no existe una decisión judicial que la establezca.

En efecto, en sentencia N° 2687, del 17 de diciembre de 2001, dictada en el expediente N° 00-3070, dicha Sala expresó:

"...Por lo expuesto anteriormente, esta Sala confirma, en los términos planteados, la decisión del a quo, y en tal sentido declara con lugar la acción de amparo interpuesta, y así se decide.

"Quiere la Sala apuntar, que en los procesos de partición, la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la comunidad, ya que solo así podrá conocer con precisión los nombres de los condómines y la proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condómines, los que ordenará sean citados de oficio (artículo 777 del Código de Procedimiento Civil).

"Se requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artículo 777, y en los casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo..." (Subrayado del Tribunal).

Como se observa de la decisión transcrita, para que proceda la partición de la comunidad concubinaria debe existir una prueba fehaciente y previa que determine la existencia de dicha comunidad. En otras palabras, debe existir una sentencia que la declare, requisito sine quanóm para proceder a la partición correspondiente, que deviene como instrumento fundamental de la pretensión y que, por tanto, debió acompañarse junto con el libelo.

En este orden de ideas, se observa que al momento de interponer la demanda, fueron consignadas solamente las siguientes pruebas:

Una constancia emanada de la Asociación de Concesionarios del Mercado de Punta de Mulatos (ACOPAM), mediante la cual se hace saber que la Sra. MARÍA ZILDA LOURENCO DA SARDINHA, para esa fecha (19 de julio de 1997), tenía trabajando seis (6) años en los puestos números 051 y 054 del rubro carnes, siendo el concesionario de los mismos el ciudadano A.V..

Esta prueba no tiene la fehaciencia a que alude la decisión anteriormente referida, amén de que con ella no se pretendió demostrar la existencia de comunidad alguna, sino que la ciudadana M.L. trabajaba en el indicado mercado, razón por la cual con ella sólo pudiera demostrarse la existencia, quizás, de alguna relación laboral o de otra naturaleza; pero no la existencia de la comunidad y ni siquiera de la relación concubinaria alegada en la demanda. Y ASÍ SE DECIDE.

La copia certificada del acta de nacimiento de la niña Maribel, demuestra que esa niña es hija del ciudadano F.A.d.A.V., habido en la ciudadana M.Z.L.d.S.; y que nació el día 17 de enero de 1990; pero, aunque el nacimiento de un hijo evidencia la relación sexual entre dos personas de diferente sexo, ella no es demostrativa de una relación concubinaria, porque la existencia del concubinato se requiere que la unión tenga cierta permanencia. Y ASÍ SE DECIDE.

La copia fotostática del justificativo de testigos, aunque puede reputarse auténtica, por cuanto los testigos declararon ante el Tribunal, quien dio fe pública de su comparecencia al recinto del mismo y respondieron de la forma como en él aparece, no surte efectos contra el demandado, por cuanto se trata de deposiciones que se evacuan con la exclusiva participación de la parte interesada y los testigos, razón por la cual el legislador siempre deja a salvo los derechos de terceros, lo que permite añadir que la prueba fehaciente que se requiere a los efectos de la demostración de la existencia del concubinato debe provenir del reconocimiento voluntario (auténtico) de aquel contra quien se quiere hacer valer, o por declaración judicial.

La copia fotostática de la sentencia de divorcio traducida por intérprete público solo incorporó al proceso la demostración de que la demandante estuvo casada con el ciudadano M.N.D.S.S. hasta el día 31 de mayo de 1995; pero de ningún modo la existencia de la comunidad que, como quedó dicho, sólo pudo nacer válidamente con posterioridad a la fecha que cese el impedimento que existía.

Lo mismo puede decirse respecto a la copia fotostática del documento de adquisición por parte del Sr. F.A.D.A.V., de un inmueble distinguido con el Nº 35, situado en la Av. J.G.H.d. la Las Tunitas, parroquia Carayaca de esta Circunscripción Judicial, en el sentido de que sólo demuestra dicha adquisición; pero tampoco es la sentencia declarativa de la existencia de la comunidad concubinaria, como tampoco tienen esa naturaleza las copias de los títulos de propiedad de los vehículos descritos anteriormente en esta misma decisión.

Por las razones antes expuestas, en consideración a que la accionante no acompañó junto con el libelo la prueba fehaciente de la existencia de la comunidad concubinaria, resultaría totalmente inoficioso el análisis de la totalidad de las demás pruebas y documentos incorporados a los autos, por cuanto ninguno de ellos es susceptible de sustituir la necesaria declaración judicial relativa a la existencia de la comunidad concubinaria.

En virtud de las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 24 de mayo de 1999, en el juicio de partición de comunidad concubinaria incoado por la ciudadana M.Z.L.C., en contra del ciudadano F.A.A.V., cuyas características identificatorias se señalaron en el presente fallo.

En consecuencia, se confirma la indicada decisión, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente.

Publíquese y regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 12 días del mes de agosto del año 2004.

EL JUEZ,

Abg. I.I.P.

EL SECRETARIO

Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (12:59 pm).

EL SECRETARIO

Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ

IIP/rzr