Decisión nº PJ0572011000158 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 26 de Octubre de 2011

En fecha 04 del corriente mes y año, se dio por recibido en estas Instancias copias fotostáticas certificadas del recurso distinguido con el No. GP02-R-2011-000354, proveniente del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, por distribución automatizada y aleatoria efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de causas.

Por auto de esa misma fecha este Tribunal ordenó la devolución de las presentes actuaciones al Juzgado A quo, bajo la siguiente motivación, cito:

...................Por recibido el presente expediente (en copias fotostáticas certificadas) por distribución que se efectuare por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, constante de 16 folios.

Désele entrada bajo el número asignado GP02-R-2011-0000354.

........... Por cuanto de la revisión del expediente se observa lo escaso de las actas remitidas a esta alzada a los fines de formar criterio sobre del asunto a resolver, habida cuenta que las copias remitidas a esta Instancia la integran:

o Folios 02 al 07. Escrito presentado por el abogado F.A.C. identificado como apoderado del ciudadano Zim R.R.F.-, contentivo de la solicitud de decreto cautelar. (Embargo preventivo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil Naviera Teus C.A.).

o Folio 8. Lista de tripulantes.

o Folios 09 y 10. Acta de la Oficina de Registro Naval Venezolano de fecha 24/11/2009, asi como la constancia de la baja de bandera del buque m/n Whittie Teus.

o Folios 11 y 12. Certificado de seguridad gestión de la seguridad.

o Folio 13. Diligencia suscrita por los Abogados F.C. y, L.Á., señalando los folios del 159 al 169 para ser remitidos en copias certificadas al Tribunal Superior.

o Folios 14 y 15. Auto –y oficio- del A Quo de fecha 27 de Septiembre del año en curso ordenando la remisión mediante oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, relacionado con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en fecha 10 de Agosto del 2011.

o Folio 16. Se recibe -en fecha 30/09/2011- de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, las presentes actuaciones constantes de 16 folios útiles.

............Aprecia este Tribunal, que tratándose de una petición de medida cautelar, (concretamente de una solicitud de embargo preventivo) no fue aperturado cuaderno separado de medidas a los fines de agregar al mismo todas las peticiones y resoluciones que pudiesen presentarse o dictarse con ocasión a la cautela peticionada, -las cuales a la postre ilustran el criterio jurisdiccional.

.................................

...............................

.................En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el articulo 604 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordena la devolución del expediente al Juzgado A Quo a los fines de que proceda a la apertura del cuaderno separado de medidas, el cual deberá contener –se repite- todas las peticiones y resoluciones que pudiesen presentarse o dictarse con ocasión a la cautela peticionada, -las cuales a la postre ilustran el criterio jurisdiccional.

(Artículo 604 CPC. Ni la articulación sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación de terceros, suspenderán el curso de la demanda principal, a la cual se agregará el cuaderno separado de aquéllas, cuando se hayan terminado). ..............................

(Fin de la cita).

Por auto de fecha 14 del mes y año que discurre, en este Tribunal se dieron por recibidas –nuevamente- las actuaciones fijándose por auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación.

II.

DECISION RECURRIDA.

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Se observa de lo actuado a los folios 41 al 42, que el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 10 de Agosto de 2011, dictó decisión en la que resuelve : “...........niega la medida preventiva de embargo.........”, solicitada por la parte accionante.

La jueza A Quo, estimó improcedente tal petitorio, aduciendo en apoyo de su negativa, lo siguiente:, cito:

….En el caso bajo estudio, la parte actora solicita medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado, aduciendo como fundamento el termino de un contrato y la posibilidad que el buque sobre el cual solicita la medida, “RENAVE”, es decir, que baje la bandera venezolana y asuma de nuevo su bandera primigenia, en tal sentido es imperativo señalar que efectivamente el Juez Laboral tiene un poder cautelar desarrollado en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

................................

.................................En criterio de quién decide, las medidas cautelares en el marco de un procedimiento laboral, no pueden ser acordadas sin que se agote la fase correspondiente a la mediación, figura de vital importancia en el nuevo proceso laboral y que constituye el alma del procedimiento. Sin embargo, solo en casos extremos, cuando se demuestre la necesidad de decretar medidas preventivas, podría el juez laboral acordar medidas cautelares, pero para ello el interesado deberá demostrar fehacientemente, la existencia de una presunción grave del derecho que reclama y por supuesto debe probar la existencia de un fundado temor de que pueda quedar ilusorio la ejecución del fallo, presupuestos que se encuentran in situ en las medidas cautelares prevista en la nueva legislación adjetiva laboral, y siendo que en el presente caso no se han cumplido los requisitos de probabilidad de las medidas preventivas, o sea, el PERINCULLUM IN MORA y el FOMUS B.I., lo cual corresponde al sistema de causalidad, es decir, que el solicitante de la medida se encuadre dentro de los supuestos previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente, según lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ................

........... En consecuencia, por todas las consideraciones anteriormente expuestas este Tribunal NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO solicitada. Y ASÍ SE DECIDE…........

(Fin de la Cita).

Frente a la anterior resolutoria la parte actora ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el Juzgado A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se observa de las actas que se remiten a esta Instancia, que el abogado F.C.R., actuando en su carácter de representante judicial del ciudadano Zim-R.R.F., en fecha 18 de julio de 2011, solicitó medida de embargo preventivo sobre el Buque Quist Teus, en los siguientes términos:

1. Que la demanda versa sobre el cobro de Enfermedad profesional, prestaciones sociales, salarios dejados de percibir, lucro cesante y otros pasivos laborales.

2. Que el ciudadano ZIM-R.R.F., es personal de GENTE DE MAR, es decir, tripulante.

3. Que existió una relación laboral con la demandada NAVIERA TEUS, C. A-, explotadora comercial del buque Quist Teus.

   Circunstancias alegadas por el recurrente para solicitar la medida preventiva:

1. Que la demandada NAVIERA TEUS, C.A., tiene suscrito un contrato de arrendamiento para la explotación de la nave o buque que finaliza el 09 de Diciembre de 2011.

2. Que al término del contrato de arrendamiento, podrá RENAVE de oficio o a solicitud de parte, bajar la bandera, es decir, sale de la flota de buques registrados en RENAVE, y volvería a su bandera primigenia que es Panamá, lo que haría inejecutable e imposible garantizar las resultas del juicio.

3. Consigna la protocolización del contrato de arrendamiento a casco desnudo, de fecha 09 de diciembre de 2009, a los fines de indicar la fecha de vencimiento de dicho convenio.

4. En materia marítima la baja de bandera o fin de los contratos de arrendamientos significa que ponen fin a la jurisdicción venezolana, es decir, el buque pasa de inmediato a su bandera de origen y se somete a la legislación de la bandera que enarbole.

5. Que el buque QUIST TEUS, zarpó desde Puerto Cabello/Venezuela, en septiembre del año pasado, con rumbo a un puerto extranjero, y esta fondeado o anclado en el Puerto de Cartagena de Indias, Colombia, sin operaciones, sin contratos navieros.

6. Que existe temor de que quede ilusoria la pretensión, dado que su buque hermano llamado WHITTIE TEUS, el 04 de abril de 2011 bajó la bandera, según nota marginal estampada, por finalización del contrato de arrendamiento.

7. Que para solicitar la medida aportó pruebas de la relación laboral y del derecho que le asiste para reclamar un crédito marítimo, ante el temor que la naviera quede sin patrimonio.

8. Además en materia marítima se presume dicho riesgo por el hecho de que todo buque está expuesto a peligros de la navegación, así como que pueda zarpar de puertos venezolanos.

9. Que tales derechos versan sobre créditos marítimos, contemplados en los numerales 1 de los artículos 93 y 94 de la Ley de Comercio Marítimo, lo que constituye razón de peso para el decreto de la medida solicitada.

10. Que la jurisprudencia y la doctrina patria han dejado establecido con respecto al periculum in mora, en materia marítima que el solo hecho de tratarse de un buque que puede dejar puerto venezolano en cualquier momento, hace inminente la situación de riesgo de que quede ilusoria la pretensión.

11. Que en el presente caso existe un crédito laboral y marítimo, el cual goza de privilegios, contemplado el numeral 15 del artículo 93 de la Ley de Comercio Marítimo, concatenado con el artículo 94 ejusdem.

12. Solicita la medida cautelar de embargo preventivo conforme a lo que establece el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con base a los artículo 94 y 103, en concordancia con el artículo 93, numeral 15 de la Ley de Comercio Marítimo sobre buque, en conformidad con el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Marítimo.

    De los recaudos presentados se observa lo siguiente:

    - Cursa al folio 08, copia fotostática de una lista de tripulantes que se dice emitida por la accionada.

    - Cursa al folio 09, copia fotostática de documento presentado ante el Registro Naval Venezolano -sede Principal-, del contrato de arrendamiento a casco desnudo del buque “QUIST TEUS”, celebrado por la empresa Naviera Teus, C. A. en fecha 06 de noviembre de 2009, cuya vigencia es por un año, prorrogable por tiempo igual, certificando que el mencionado buque es de bandera venezolana.

    - Cursa al folio 10, nota marginal estampada por la Oficina de Registro Naval, de fecha 4 de abril de 2011, que describe la baja de la bandera del buque WHITTIE TEUS, por rescisión o vencimiento del contrato de arrendamiento a casco desnudo.

    - Corre a los folios 11 y 12, copias fotostáticas de certificados provisionales de gestión de la seguridad de los buques WHITTIE TEUS, -buque suplidor- y QUIST TEUS –buque de carga general-, ambos acordados a nombre de la compañía NAVIERA TEUS, C. A., válidos hasta el 24 de junio de 2010 el primero y el segundo hasta el 24 de septiembre de 2009.

    PRETENSION DE MEDIDA INNOMONADA PETICIONADA EN LA AUDIENCIA ORAL DE APELACION.

    La parte actora, en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación expuso:

    - Que la decisión recurrida, es un fallo ambiguo, no se entiende por sí mismo, sobre todo en el particular, el cual, cita: “….En el caso bajo estudio, la parte actora solicita medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado, aduciendo como fundamento el termino de un contrato y la posibilidad que el buque sobre el cual solicita la medida, “RENAVE…….............”.

    - Que solicitó una medida de embargo preventivo, configurada en los supuestos de la Ley de Comercio Marítimo, en la cual, lo que se busca es la inmovilización del buque, en virtud de los reclamos que se están formulando en la demanda, como son las lesiones corporales sobrevenidas con relación a la explotación del buque, además de las prestaciones sociales que están consideradas dentro de los créditos marítimos.

    - Que el buque para el cual prestaba servicios el actor denominado WHITTIE TEUS fue desincorporado del Registro Naval Venezolano, en virtud de una rescisión del contrato de arrendamiento a casco desnudo de utilización de la nave.

    - Que como existe un buque hermano (sic) explotado por el mismo armador, quien se configura como el propietario por el hecho de tener un contrato de arrendamiento a casco desnudo, es el único buque que le queda a la naviera como bien, contrato éste que se encuentra a punto de expirar, por lo que considera que está bajo el supuesto que pueda quedar ilusoria la pretensión.

    - Que insiste se materialice la medida de embargo solicitada, sin que se considere que pueda afectar al demandado por cuanto el buque se encuentra en Cartagena de Indias, Colombia.

    - Que en razón de tales razonamiento en aplicación del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita a este Tribunal decrete la medida de embargo preventivo, se oficie al Registro Naval venezolano sobre este embargo.

    - Que como medida innominada solicita se oficie al Registro Naval venezolano para que impida la desincorporación -mientras que dure el juicio-, o la baja de bandera del buque que está siendo explotado por la Naviera Teus.

    Se observa que la parte actora no sólo apela contra la decisión de la Juez A Quo en la cual niega la solicitud de embargo preventivo sobre el buque QUIST TEUS, sino que además solicita en esta instancia medida innominada consistente en que se notifique al Registro Naval Venezolano para que se impida la desincorporación o baja de bandera del referido buque.

    Es de hacer notar que los Jueces de Alzada deben ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, como consecuencia de ello las facultades o potestades de cognición se circunscriben en forma absoluta al agravio sufrido en la sentencia de primer grado y denunciado por el apelante, debiendo atenderse al sistema del doble grado de jurisdicción, regido por el principio dispositivo, por lo cual este Tribunal no podría emitir opinión sobre una medida innominada que no fue solicitada ni resuelta en la Primera Instancia, por lo que este Tribunal –al conocer el recurso de apelación que motivó la remisión de las actas a este Juzgado- agota su jurisdicción para conocer..

    Resuelto lo anterior, y visto los argumentos expuestos por el solicitante de la medida preventiva de embargo, pasa este Tribunal a precisar lo siguiente:

    El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, preceptúa:

    A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución, acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…………

    (Subrayado y negrillas del Tribunal).-

    Cabe señalarse que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para negar o acordar el decreto de la medida de cautela solicitada, al indicar el artículo in comento que “.....el Juez podrá.....”, por lo que se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio.

    Esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester –acreditar- el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Sentencia Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Noviembre del 2000)

    Delimitado lo anterior, se hace menester precisar un aspecto importante, dado que la acción incoada –según el contenido del escrito presentado por los recurrentes donde solicitan la medida cautelar-, la constituye enfermedad profesional, prestaciones sociales, salarios dejados de percibir, lucro cesante y otros pasivos laborales, en consecuencia, cabe preguntarse:

    1) ¿Qué persigue el solicitante de una medida cautelar?

    Tal petición, persigue el aseguramiento de las resultas del pleito.

    El régimen de las medidas preventivas implica -por esencia o definición-, que el acordarlas o negarlas -caso de autos-, no implican un pronunciamiento sobre el fondo, sino solo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto; y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado de las resultas del pleito.

    En este orden de ideas la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Noviembre del 2000, resolvió, cito:

    “……...............Al respecto, la Sala en decisión de fecha 15 de julio 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco C.A.), estableció el siguiente criterio, que hoy se reitera:

    ..............es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus b.i., se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre per se en este tipo de pronunciamiento.

    Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción

    El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito…………..

    …….Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

    Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

    No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

    De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “................de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... .................no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

    En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

    Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

    Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

    Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos.

    Por lo anterior, se declara improcedente la presente denuncia.

    (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 31 de marzo de 2000, en el juicio seguido por el ciudadano C.V.H.G., contra el ciudadano J.C.D.G., expediente Nº 99-740)………..............”(Fin de la cita) (Negrillas y Subrayado de este Tribunal).

    El decreto de medida cautelares, de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo exige que “exista presunción grave del derecho que se reclama “–fumus b.i.”-.

    En modo alguno podría obviar el juzgador la exigencia referida al denominado “periculum in mora” –exigencia del peligro en la mora-, sin que el análisis de tales extremos en modo alguno juzgue sobre el fondo del asunto debatido.

    Se requiere determinar la apariencia de buen derecho, vale decir, la probabilidad de existencia de un derecho o la verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al actor, sin embargo, tal presupuesto no puede derivar exclusivamente de la aseveración del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

    En este mismo orden de ideas, por cuanto se solicita el embargo preventivo de un buque, es menester atender a las previsiones contenidas en la Ley de Comercio Marítimo, que por ser una Ley Especial resulta aplicable en relación a los embargos de buques y accesorios de navegación, en la cual se establece:

    Artículo 94. Un buque sólo podrá ser objeto de embargo en los siguientes casos:

1. En virtud de un crédito marítimo, pero no en virtud de otro crédito de naturaleza distinta.

2. A los efectos de obtener una garantía para ejecutar el eventual laudo arbitral o sentencia judicial que se dicte, aún cuando en virtud de una cláusula de jurisdicción o una cláusula de arbitraje, el crédito marítimo esté sometido a la jurisdicción de los tribunales de un Estado extranjero o a un tribunal de arbitraje, o deba regirse por la ley de otro Estado.

   De lo anterior se colige, que los buques son bienes inembargables, salvo que se decrete como medida cautelar para garantizar un crédito marítimo, en este sentido podrá decretarse la inmovilización o restricción a la salida del buque.

   En este sentido y atendiendo al contenido del artículo 93 de Ley de Comercio Marítimo, debe entenderse como crédito marítimo, cito:

   Artículo 93. A los efectos del embargo preventivo previsto en este Título, se entiende por crédito marítimo, la alegación de un derecho o de un crédito que tenga una de las siguientes causas:

1. Pérdidas o daños causados por la explotación comercial del buque.

2. Muerte o lesiones corporales sobrevenidas, en tierra o en el agua, en relación directa con la explotación del buque.

3. Operaciones de asistencia o salvamento o todo contrato de salvamento, incluida, si corresponde, la compensación especial relativa a operaciones de asistencia o salvamento respecto de un buque que, por sí mismo o por su carga, amenace causar daño al medio ambiente.

4. Daño o amenaza de daño, causados por el buque al medio ambiente, en el espacio acuático, las zonas costeras o intereses conexos; así como las medidas adoptadas para prevenir, minimizar ese daño; las indemnizaciones originadas por ese daño; los costos de las medidas razonables de restauración del medio ambiente efectivamente tomadas o que vayan a tomarse; las pérdidas en que hayan incurrido o puedan incurrir terceros en virtud de ese daño.

5. Gastos y desembolsos relativos a la puesta a flote, la remoción, la recuperación, la destrucción o la eliminación de la peligrosidad que represente un buque hundido, naufragado, embarrancado o abandonado, incluido todo lo que esté o haya estado a bordo de un buque, y los costos y desembolsos relacionados con la conservación de un buque abandonado y el mantenimiento de su tripulación.

6. Todo contrato relativo a la utilización o al arrendamiento del buque formalizado en póliza de fletamento o de otro modo.

7. Todo contrato relativo al transporte de mercancías en el buque formalizado en póliza de fletamento o de otro modo.

8. Las pérdidas o los daños causados a las mercancías y equipajes, transportadas a bordo del buque.

9. La avería gruesa o común.

10. El uso de remolcadores.

11. El Lanchaje.

12. El pilotaje.

13. Suministro de las mercancías, materiales, provisiones, combustibles, equipos contenedores o servicios prestados al buque para su explotación, gestión, conservación o mantenimiento.

14. La construcción, reparación, modificación, desguace o equipamiento del buque.

15. Los derechos y gravámenes de puertos, canales, muelles, radas y otros servicios.

16. Los sueldos y otras cantidades debidas al Capitán, los oficiales y demás miembros de la dotación, en virtud de su enrolamiento a bordo del buque, incluidos los de repatriación y las cuotas de seguridad social pagaderas en su nombre.

17. Los desembolsos hechos por cuenta del buque o de sus propietarios.

18. Las primas de seguro, incluidas las cotizaciones de seguro mutuo, pagaderas por el propietario del buque o el arrendatario a casco desnudo, o por su cuenta, en relación con el buque.

19. Las comisiones, corretajes u honorarios de agencias, pagaderos por el propietario del buque o el arrendatario a casco desnudo, o por su cuenta, en relación con el buque

20. La propiedad impugnada de un buque.

21. La copropiedad impugnada de un buque, acerca de su utilización o del producto de su explotación.

22. Toda hipoteca inscrita o gravamen de la misma naturaleza que pesen sobre el buque.

    De conformidad con lo anterior, se considera un crédito marítimo los sueldos y otras cantidades debidas al Capitán, los oficiales y demás miembros de la dotación, en virtud de su enrolamiento a bordo del buque, incluidos los de repatriación y las cuotas de seguridad social pagaderas en su nombre.

    Aunado a lo anterior para la procedencia del embargo, debe verificarse ciertas condiciones, contenidas en el artículo 95 de la referida Ley:

    Artículo 95. El embargo preventivo de todo buque con respecto al cual se alegue un crédito marítimo procederá:

1. Si el propietario del buque en el momento en que nació el crédito marítimo está obligado en virtud de ese crédito y es propietario del buque al momento de practicarse el embargo.

2. Si el arrendatario a casco desnudo del buque en el momento en que nació el crédito marítimo está obligado en virtud de ese crédito y es arrendatario a casco desnudo o propietario del buque al practicarse el embargo.

3. Si el crédito está garantizado con hipoteca sobre el buque.

4. Si el crédito se refiere a la propiedad o la posesión del buque.

5. Si el crédito es contra el propietario, el arrendatario a casco desnudo, el agente naviero del buque y está garantizado por un privilegio marítimo.

   Entre los recaudos consignados por el actor y solicitante de la meda preventiva de embargo sólo se observa:

   - Cursa al folio 08, copia fotostática de una lista de tripulantes que se dice emitida por la accionada.

   - Cursa al folio 09, copia fotostática de documento presentado ante el Registro Naval Venezolano -sede principal- del contrato de arrendamiento a casco desnudo del buque “QUIST TEUS”, celebrado por la empresa Naviera Teus, C. A. en fecha 06 de noviembre de 2009, cuya vigencia es por un año, prorrogable por tiempo igual, certificando que el mencionado buque es de bandera venezolana.

   - Cursa al folio 10, nota marginal estampada por la Oficina de Registro Naval, de fecha 4 de abril de 2011, que describe la baja de la bandera del buque WHITTIE TEUS por rescisión o vencimiento del contrato de arrendamiento a casco desnudo.

   - Corre a los folios 11 y 12, copias fotostáticas de certificados provisionales de gestión de la seguridad de los buques WHITTIE TEUS, -buque suplidor- y QUIST TEUS –buque de carga general-, ambos acordados a nombre de la compañía NAVIERA TEUS, C. A., válidos hasta el 24 de junio de 2010 -el primero- y, el segundo hasta el 24 de septiembre de 2009.

   De las actuaciones que se remiten a esta Instancia no se constata el escrito libelar el cual permitiría precisar:

1. El alcance y fundamento de la pretensión del actor, por una parte, y por la otra,

2. El quantum de su reclamación- a los fines de que la medida de embargo solicitada –de ser acordada- garantizará el monto demandado; por tanto, quien suscribe el presente fallo, se encuentra limitada a los fines de decidir sobre la pertinencia de la medida preventiva de embargo por no poder determinar si están dadas las condiciones para admitirla, pues de la sola copia fotostática de una lista de tripulantes que se dice emitida por la accionada, no puede presumirse el buen derecho.

   Si bien el fumus b.i. no implica un pronunciamiento de fondo, es menester que preliminarmente pueda conformarse la existencia de apariencia de buen derecho, así mismo para que pueda presumir al menos que estamos en presencia de un crédito marítimo.

   De las actuaciones que se remiten a esta instancia, no se constata:

   - Que la pretensión lo constituya una indemnización por enfermedad profesional, así como el cobro de sueldos y otras cantidades debidas al hoy accionante; los términos en que fue plasmada, pues –se repite- no se acompañó el escrito libelar.

   Ello impide precisar los términos en que fue planteada la acción, así como el quantum de la suma reclamada.

   Aún cuando el actor acompaña copia fotostática de documento presentado ante el Registro Naval Venezolano -sede Principal- del contrato de arrendamiento a casco desnudo del buque “QUIST TEUS” celebrado por la empresa Naviera Teus C.A. (arrendataria), en fecha 06 de noviembre de 2009, con vigencia de un año, prorrogable por tiempo igual, no se puede constar –a los efectos del embargo preventivo que se peticiona- si la accionada era arrendataria a casco desnudo del buque, en el momento en que nació el crédito marítimo que se reclama, y de esta manera dar cumplimiento al articulo 96 la Ley de Comercio Marítimo el cual preceptúa:

   Artículo 96. El demandante podrá solicitar el embargo preventivo del buque al que el crédito se refiere o en sustitución de éste, de cualquier otro buque propiedad de la persona que esté obligada en virtud del crédito marítimo, cuando al momento en que nació el crédito, era:

1. Propietario del buque con respecto al cual haya nacido el crédito marítimo.

2. Arrendatario a casco desnudo, fletador por tiempo o fletador por viaje de ese buque.......................” (Fin de la cita) (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

   Cabe destacarse además, que al solicitarse una medida cautelar sobre un bien marítimo, debe tenerse en consideración lo previsto en el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de los Espacios Acuáticos, el cual señala:

   Se declara de interés y de utilidad pública todo lo relacionado con el espacio acuático, insular y portuario, especialmente el transporte marítimo nacional e internacional de bienes y personas, puertos, industria naval y en general todas las actividades conexas……..

   Es forzoso para este Tribunal concluir que no se encuentra acreditada la presunción de buen derecho, lo cual hace improcedente la medida cautelar solicitada.

   En este orden de ideas surge pertinente traer a colación la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de marzo del 2005, señalándose, cito:

   “....................La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

   En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

   .

   ...................La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus b.i.). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

   ......................De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus b.i.) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

   ..................En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

   .......................Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto. ................................................” (Expediente No. 04-2497) (Negrillas de este Tribunal) (Fin de la cita).

   A mayor abundamiento, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02 de Octubre del año 2003 (EDIKSON RAFAEL MORLES VÁSQUEZ, NORBELKI DEL C.M.V., y otros, contra GRUPO TUNAL. Expediente No. R.C.N° AA60-S- 2003-000488) resolvió, cito:

   “...............Ahora bien, tomando en consideración que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil otorga a los jueces la facultad de decretar medidas preventivas, esta Sala considera oportuno atemperar el señalado criterio jurisprudencial, en lo que respecta a los supuestos de las sentencias interlocutorias que se dictan con motivo de una incidencia de medidas preventivas y, en especial en lo que respecta a las interlocutorias que la niegan.

   La Sala de Casación Civil de este m.T. ya ha establecido criterio, el cual es acogido por esta Sala de Casación Social, respecto a la facultad soberana que le otorgó el legislador al juez para acordar el decreto de una medida preventiva, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, así en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000 dicha Sala expresó:

   “...Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que mas allá del deber del jurisdicente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, está, rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas. ............

   ........................... En cuanto a la infracción denunciada del artículo 243 ordinal 4° del mentado Código Procesal, la Sala a objeto de mantener el criterio aludido en relación a la soberanía de los jueces de instancia para negar el decreto de medidas cautelares, considera igualmente oportuno ratificar el tenor establecido en sentencia número 88 del 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 en el juicio de C.V.H.G. contra J.C.D.G., el cual es del tenor siguiente:

   “...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

   Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

   De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

   En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

   Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

   Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

   Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”.

   En este mismo sentido la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 25 de junio del año 2001, estableció criterio respecto a la admisibilidad del recurso de casación contra las decisiones que nieguen medidas preventivas, señalando lo siguiente:

   Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para -aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida...............

   .(Fin de la cita)

   Como corolario de lo expuesto, al no constar a los autos el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, y al no haberse acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama., la apelación interpuesta por la parte actora surge improcedente en derecho. Así se decide.

   Esta decisión en modo alguno prejuzga sobre el éxito de la pretensión, la cual será objeto de análisis en la sentencia de merito que resuelva el fondo de la controversia.

   Adicionalmente, este Tribunal hace un llamado de atención al Jueza Quinta de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en Valencia, por cuanto erró en el tramite referido al decreto de medidas preventivas, así como el tratamiento a los recursos que pudiesen interponerse, toda vez que la jueza de primera instancia estaba obligada a aperturar y remitir el cuaderno separado de medidas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 295 de la Ley Adjetiva Civil, lo que obligó a este Tribunal, con vista a la subversión del trámite, ordenar a la jueza de primera instancia la remisión del cuaderno original de medidas.

   En consecuencia, se le apercibe para que en casos análogos no repita esta conducta que lleva a innecesarios retardos, violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables

   Con relación al motivo de este apercibimiento la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de Abril 2011, resolvió, cito:

   ......................Ahora bien, en el presente caso, observa la Sala que aún cuando la apelación se oye en un sólo efecto de acuerdo con lo previsto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, no obstante conforme al artículo 295 eiusdem, cuando la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado como ocurre en el presente caso, el a quo debe remitir al superior el cuaderno separado de las medidas en original y no las copias del mismo, salvo, que como ya se ha dicho el a quo justifique las razones por las cuales considera que no se debe remitir el cuaderno original de las medidas, sino la totalidad de las copias certificadas, cuya justificación no se evidencia de las actas.

   Por lo tanto, considera la Sala que el a quo al oír la apelación en un sólo efecto y no remitir el cuaderno de medidas en original o en su efecto la totalidad de las copias certificadas del mismo, incurrió en un error, el cual no fue corregido por el juez de alzada.

   Pues, el ad quem ha debido tomar en consideración que el juez de primera instancia estaba obligado a remitir el cuaderno separado de medidas en original o la totalidad de las copias certificadas del mismo, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 295 eiusdem, lo que obligaba al juez de alzada a declarar la subversión del trámite, y por vía de consecuencia ordenar al juez de primera instancia la remisión del cuaderno original de medidas o la totalidad de las copias certificadas del mismo. Sin embargo, contrario a ello, tramitó y decidió una apelación contraria al ordenamiento jurídico.

   Pues, el ad quem a pesar de fundamentar su decisión en el artículo 295 ídem, no advirtió la subversión procesal en que habría incurrido el ad quo, al no remitir al tribunal de alzada el original del cuaderno de medidas o en su defecto la totalidad de las copias certificadas del mismo,.....................................

   .................... se repone la causa al estado en que el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, requiera del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, la remisión del cuaderno separado original de las medidas o en su defecto la totalidad de las copias certificadas necesarias para que se pronuncie sobre la apelación del apoderado de los demandados contra la decisión del a quo de fecha 20 de abril de 2007,................................

   (Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05 de Abril 2011. No. 133. Expediente No. 09-652)

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    Queda en estos términos CONFIRMADA la decisión recurrida

    No hay condena en costas al no constar en autos el salario del actor lo cual impide a este Tribunal tener conocimiento si el mismo se encuentra exento de dicha condenatoria o por el contrario excede del límite legal para su procedencia.

    Notifíquese la presente decisión al Juzgado a Quo, y a tal efecto remítase copia fotostática certificada de la presente decisión

    Remítase el presente expediente al Juez de la cognición, dato que deberá extraerse del Sistema Juris 2000.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veintiséis (26) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

   HILEN DAHER. DE LUCENA

   JUEZA

   M.L.M.

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:00 p.m.

   LA SECRETARIA

   EXPEDIENTE: No. GP02-R-2011-000354. Negativa de medida cautelar.