Decisión nº 264-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 22 de Septiembre de 2008
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Corte de Apelaciones Sala 1 |
| Ponente | Leany Araujo Rubio |
| Procedimiento | Apelación De Privación De Libertad |
Asunto Principal VP02-P-2008-025865
Asunto VP02-R-2008-000663
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el abogado en ejercicio A.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 30.451, con el carácter de defensor privado de la ciudadana Z.D.C.C.C., contra la Decisión N° 2853-08 de fecha veintidós (22) de Julio de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decretó contra la ciudadana en mención Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 462 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos G.G., YOMAIRA BAÑOS CASTAÑEDA, GUSTAVO VILLASMIL, EVIS DELGADO, NELLY CÁCERES, AURIMER RUBIO, Y.P., ROBERT STEVINSON, YORG PACHECO, RAFAEL RINCÓN ROMERO, J.G., H.S., ÁNGEL RINCÓN, N.F., R.L. y CIRIA PEÑA.
Recibido el expediente por esta Sala de Alzada en fecha diecisiete (17) de Septiembre de 2008, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose Ponente a la Jueza Profesional LEANY ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En esa misma fecha, por considerarse necesario a los fines de resolver el recurso presentado, y visto que fue ofrecida por el Fiscal Undécimo del Ministerio Público en su escrito de contestación a la apelación presentada, se solicitó a ese Despacho la investigación fiscal mediante Oficio N° 1A-453-08, siendo recibida la misma en fecha diecinueve (19) de Septiembre de 2008.
La admisión del recurso se produjo en fecha diecinueve (19) de Septiembre del presente año 2008, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DEL RECURRENTE
El abogado en ejercicio A.C., en su carácter de defensor de la ciudadana Z.C.C., presentó recurso de apelación contra la decisión ut supra señalada, basado en los siguientes alegatos:
Refiere el recurrente de autos que su defendida fue privada de libertad, según decreto emanado del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por considerar el referido Tribunal de instancia que se encontraban llenos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, a juicio de esa defensa, en el presente caso no se puede hablar de estafa ni de incumplimiento de contrato, por cuanto los plazos establecidos en los contratos suscritos aún no han culminado, considerando la defensa que se ha violentado el contenido de los artículos 277 ejusdem, 49, 55 y 60 constitucionales, por lo que solicita se aplique el contenido del artículo 190 del Texto Penal Adjetivo.
Indica el apelante de autos que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable a su defendida, por cuanto de las diligencias llevadas por el Ministerio Público, consideró que la ciudadana Z.C. se encuentra incursa en el delito de ESTAFA, calificación que según la exposición del Representante Fiscal en el acto de presentación, puede cambiar al delito de FRAUDE, cuando dichos documentos son “bauches” de depósitos bancarios de cantidades de dinero realizados a nombre de la Corporación Humana Social de Oriente C.A., aunado al hecho que la investigación llevada por la Fiscal del Ministerio Público “fue en vano”, ya que no existe un hecho punible, por cuanto la referida investigación no cumplió con las cormas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que su defendida no fue notificada de la investigación fiscal a la cual se encontraba sometida, lo cual evidencia la flagrante violación de las normas que comportan el debido proceso, y además, procedió el Representante de la Vindicta Pública a incorporar en el acto de presentación a una serie de denunciantes a los fines que declararan sin que siguieran las debidas formalidades, por lo que, a criterio de esa defensa, su representada sólo sirvió de intermediaria en el negocio jurídico establecido.
En razón de los anteriores argumentos, el recurrente de autos solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida.
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO
Por su parte, el abogado C.C., en su carácter de Suplente Especial de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso de apelación presentado por la defensa privada de la ciudadana Z.C., en los siguientes términos:
Indica el Representante Fiscal, luego de realizar un resumen de los hechos que dieron lugar al proceso, que de las diligencias de investigación practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, se desprende la participación de la ciudadana Z.C., y de las ciudadanas E.M.L.S. y A.M.L.V., “en la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el Artículo 462 del Código Penal”, agregando que la segunda de las nombradas presenta historial policial N° H-304.557 de fecha 27.02.07, por ante la División Contra la delincuencia Organizada en la ciudad de Caracas Distrito Capital, por el delito de FRAUDE, por lo que en base a los elementos arrojados por la investigación, procedió a solicitar orden de aprehensión en contra de las referidas ciudadanas, resultando aprehendida la ciudadana Z.C., siéndole decretada medida de privación de libertad.
A juicio de esa Representación Fiscal, con relación a lo planteado por la defensa referido a la violación del artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece en qué casos procede la indemnización para los ciudadanos sometidos a enjuiciamiento, tal artículo no aplica, ya que en actas existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de la ciudadana Z.C. en los hechos imputados, considerando además esa Representación Fiscal, que el procedimiento seguido se encuentra ajustado a derecho, a un debido proceso transparente, y a la observancia del derecho de las víctimas de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en la causa existe un número de víctimas que ascienden a mil personas, que según su dicho, fueron engañados.
Alega el Representante de la Vindicta Pública, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto “existen cientos de denuncias”, en contra de la ciudadana Z.C. y de las ciudadanas E.S. y A.L., que las señalan como partícipes del hecho, aunado al hecho que las dos últimas ciudadanas se encuentran evadidas de la justicia, por lo que existe una “presunción inmensa del peligro de fuga”, en el caso de la imputada de autos, que “proporciona un elemento de duda desfavorable a la defensa”, ya que de tratarse de una empresa creada para fines lícitos, las referidas ciudadanas hubiesen acudido ante la Fiscalía del Ministerio Público, a exponer sus argumentos, lo cual no ocurrió.
En base a los anteriores alegatos, el Fiscal del Ministerio Público solicita se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por el defensor de la ciudadana Z.C., y se ratifique la decisión recurrida.
IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha veintidós (22) de Julio de 2008, por ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fue presentada por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, la ciudadana Z.D.C.C.C., por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el 462 del Código Penal, “precalificación dada por [esa] Representación Fiscal y que puede ser cambiada en el transcurso del proceso a Fraude”, considerando la jueza a quo, entre otras cosas, los siguientes elementos:
…se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad en el Código Penal Venezolano cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Que existen fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad y autoría de la ciudadana Z.C.C., en la comisión del hecho por el cual está siendo imputado (sic) por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público…si bien es cierto, como dice el Abogado de la defensa de la ciudadana Z.C.C., el delito que le imputa el ciudadano Fiscal del Ministerio Público se encuentra sancionado con una pena que no excede en su límite máximo de 10 años, que no es mas (sic) que uno de los elementos que debe tener en cuenta este Tribuna (sic) para tomar la decisión sobre lo solicitado, no es menos cierto, que el numeral 3° (sic) del articulo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal señala la magnitud del daño causado como uno de los elementos que debe tener en cuenta este Tribunal para decidir sobre si se encuentra acreditado o no el peligro de fuga en la fase preparatoria de la investigación, y en este sentido teniendo en cuenta este Juzgado Segundo de Control, el numero (sic) de personas que fueron lesionadas en su patrimonio y el monto en dinero que hasta la fecha se encuentra acreditado en la investigación y por el cual fueron defraudados los denunciantes, así como los mecanismos utilizados para obtener los beneficios anteriormente mencionado (sic) hacen inferir a este Tribunal, sin que medie duda alguna que efectivamente en la presente Causa (sic) se encuentra acreditado (sic) la posibilidad del peligro de fuga que unido a los dos elementos mencionado (sic) up (sic) supra por este Tribunal, hacen que concurran los presupuestos establecidos en el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad…
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En base a dichos fundamentos, la Jueza de instancia consideró que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procedía el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana Z.C., al existir elementos de convicción suficientes para presumir la participación de la referida ciudadana en la comisión del delito imputado.
V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizadas como han sido las actas sometidas a conocimiento de este Tribunal Colegiado, y por cuanto se ha evidenciado una violación del derecho a la defensa y al debido proceso, esta Alzada procede a ANULAR DE OFICIO la decisión recurrida, con base en las siguientes consideraciones:
De las actas de investigación fiscal se verifica que el Ministerio Público emitió orden de inicio de investigación con fecha ocho (08) de Mayo de 2008, según consta del folio 4 de la pieza I.
Asimismo, se verifica en dicha pieza, que las personas denunciantes suscribieron individualmente, cada uno de ellos, contratos de gestión financiera y crediticia para adquisición de vehículos, con la CORPORACIÓN HUMANA DE ORIENTE C.A., tal y como se demuestra a título de ejemplo de los folios 45, 46 y 47, referidos al contrato notariado por el denunciante (víctima) R.J.R., quien suscribe dicho documento como representante de la COOPERATIVA TRANSPORTE DEL ZULIA 12, como EL BENEFICIARIO y en todos los casos se evidencian suscritos por las ciudadanas E.M.L.S. y A.M.L.V., en nombre y representación de la CORPORACIÓN HUMANA SOCIAL DE ORIENTE, C.A.
Al folio 135 de esta pieza I, también se verifica la diligencia policial que establece que la ciudadana Z.C.C. no presenta historial policial ni solicitud alguna.
Luego de recibir varias denuncias suscritas por quienes manifestaron ser víctimas, a saber los ciudadanos R.J.R. (representante de COOPERATIVA TRANSPORTE ZULIA 12 como antes se mencionó), YOMAIRA BAÑOS CASTAÑEDA, C.P.C., Á.B. RINCÓN ATENCIO, YORG PACHECO RIVAS, A.F. NACOL, R.L., LUIS CUBILLAN SARCOS, RICHARD RINCÓN VELÁSQUEZ, H.S., CIRIA PEÑA DE MONTILLA, AURIMER RUBIO MORAN, Y.P.R., al folio 200, riela escrito del Fiscal 11º del Ministerio Público, Abog. C.C., de fecha 15 de Julio de 2008, solicitando orden de aprehensión, sustentado su petitum en “una serie de diligencias practicadas por el CICPC en las que se demuestra la participación de las ciudadanas Z.D.C. COLMENARES, E.M.L.S. y A.M.L.V.”. También expresa el Fiscal en su solicitud de aprehensión, que de la investigación “incoada” por esa representación fiscal se desprende la participación de las mencionadas ciudadanas como autoras del delito de ESTAFA previsto en el artículo 462 del Código Penal.
La orden de aprehensión fue otorgada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha diecisiete (17) de Julio de 2008, al cual le fue presentado requerimiento junto con el contenido de la investigación, conforme se precisa del referido escrito de solicitud.
De las actas de investigación que integran la segunda pieza, se verifica que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizó como diligencias de investigación, la recabación de las denuncias contenidas en las entrevistas a los ciudadanos RAFAEL GUDIÑO BRICEÑO, R.Á. RINCÓN MORENO, G.A. VILLASMIL ALMARZA, A.R.C., JHON ESPINA CRUZ, HAYLEEN LEÓN MORALES, S.H., Á.D. SUÁREZ RINCÓN, ANDREI SCIDDURLO, FRANKLIN VALERA TORO, WENDELL V.G., J.M. MONTERO, JULIO BARROSO CUEVAS, JOSÉ ARGUELLO BARRETO, J.D.M. VELÁSQUEZ, MIGUEL SERRANO ROMERO, M.Á. COLINA, SOUD AL DAABAL DAABAL, YULIBETH ATENCIO OCANDO, YADITZA ATENCIO OCANDO, L.S., A.G., quienes consignaron junto con sus respectivas entrevistas, documentos referidos a la negociación por ellos suscritas como beneficiarios del plan crédito para adquisición de vehículo con las CORPORACIÓN HUMANA SOCIAL DE ORIENTE, C.A., en virtud de su condición de socios agremiados a aquellas cooperativas integrantes de CECOSEZUL, mencionando además a la empresa EFATA DE VENEZUELA, C.A. Todas estas personas entrevistadas son contestes en afirmar que realizaron un contrato mercantil para tramitar crédito para la adquisición de vehículos automotores y que ante el retardo en el cumplimiento de La Corporación rescindieron dicho contrato, sin que a la fecha de sus declaraciones le hubiese sido reembolsado las cantidades de dinero depositadas. Vale la pena destacar que en dichos recaudos también reposan documentos notariados donde cada víctima suscribe la autorización para desaduanizar y nacionalizar los vehículos en mención.
En la segunda pieza además se contienen actuaciones posteriores a la aprehensión practicada a la ciudadana Z.C., a saber, experticia contable practicada a las cuentas de CECOSEZUL, nombramiento de defensor de fecha cinco (5) de Agosto de 2008 y solicitud de diligencias, junto con recaudos consignados, acta de prórroga de fecha 14.08.2008 levantada ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y copia del escrito fiscal oponiéndose a la solicitud de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, todo lo cual riela del folio 286 al 312.
En la pieza 3 de las actas de investigación fiscal, se hallan documentos, escritos y diligencias recabadas con posterioridad a la fecha en la que el Ministerio Público solicitó la orden de aprehensión, y con posterioridad a la orden de aprehensión y a la fecha en la que se dictó la recurrida, entre los cuales se resalta el acto conclusivo de ACUSACIÓN (folios 107 al 209) en contra de la ciudadana Z.D.C.C.C., que el Fiscal 11º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia suscribe en fecha 05 de Septiembre de 2008. En dicho escrito acusatorio, la Representación Fiscal señala como víctimas a los ciudadanos C.P., Y.P., AURIMER RUBIO MORAN, CIRIA PEÑA DE MONTILLA, H.S., YOMAIRA BAÑOS, Á.B. RINCÓN ATENCIO, YORG PACHECO RIVAS LUIS CUBILLAN SARCOS, RICHARD RINCÓN, NACOL FERRER, R.L. y otros (sic). Agrega que la acusación se fundamenta en la responsabilidad penal de la ciudadana Z.C.C. como coautora del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal venezolano.
Hecho este resumen, esta Sala de Alzada, antes de entrar a conocer de los motivos de apelación, detecta que existe un grave e inexcusable error por parte de quien dirige la investigación fiscal al ser solicitada orden de aprehensión en contra de la ciudadana Z.C.C. sin que haya mediado acto de imputación fiscal formal, para así con ello garantizar el derecho a la defensa; y consecuentemente grave e inexcusable error que afecta de nulidad absoluta la orden de aprehensión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, en contra de la ciudadana Z.C.C., nulidad que fulmina igualmente la orden de aprehensión solicitada y librada a las ciudadanas E.M.L.S. y A.M.L.V., contenidas en los actos írritos anteriormente señalados, toda vez que el efecto extensivo del presente decreto de nulidad aprovecha a las referidas ciudadanas, a tenor de lo previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la revisión efectuada a las actas de investigación fiscal se determina que ese acto de imputación ante la Representación Fiscal que adelanta la investigación, tampoco fue agotado antes de proceder a solicitar las órdenes de aprehensión que aquí se anulan.
En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado precisa que el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado. Respecto al acto formal de imputación y la condición de imputado y los criterios que más recientemente ha emitido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el nacimiento de la condición de imputado viene marcado por situaciones jurídicas de las que se derivan la imputación y todos los supuestos encierran una imputación implícita o explícita a la que el órgano judicial dota de verosimilitud y que ha de comunicar, por tanto, al sujeto afectado.
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista (como en el caso de autos), o porque los actos de investigación, como allanamientos, reflejan una persecución penal personalizada. Pero frente a ese elemento recabado, el órgano de investigación fiscal se encuentra en la obligación de comunicar esa imputación al afectado. En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 478 del 06 de agosto de 2007, ha dejado sentado que “el nacimiento de la condición de imputado viene marcado por situaciones jurídicas de las que se derivan la imputación y todos los supuestos encierran una imputación implícita o explícita a la que el órgano judicial dota de verosimilitud y que ha de comunicar, por tanto, al sujeto afectado”.
Conforme al criterio jurisprudencial arriba citado, y a las normas que regulan la instrumentalización del proceso penal acusatorio, su naturaleza dispone como garantía máxima la presunción de inocencia. Así como fórmula para hacerla efectiva, debe celebrarse el acto formal de imputación, previo a la presentación de la acusación.
Y es que el acto formal de imputación fiscal se erige como una función garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano investigado - en ese acto -, conocer los hechos por los que se le investiga, acceder a la investigación y, ejercer su derecho a ser oído, por el órgano encargado de la persecución penal, en el marco de la fase de investigación del proceso penal.
La adquisición del status de imputado o imputada, supone la entrada en el proceso de una persona determinada a la que se atribuye la comisión de un acto delictivo, dotándose así de efectividad, al menos formalmente, a los principios de contradicción e igualdad y garantizando a dicha persona el ejercicio de su derecho a la defensa. Empero en el caso en concreto, ni siquiera ese acondicionamiento formal fue agotado por quien investiga.
A criterio de esta Sala de Alzada, la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes.
Por lo que este Superior Tribunal juzga que el acto de imputación a ser promovido por el Ministerio Público, en casos como el de autos, donde se ha iniciado una averiguación por denuncia, en fecha cinco (05) de Mayo de 2008, debió ser comunicado a aquella persona o personas señaladas por los denunciantes, como autoras y/o partícipes en los hechos descritos, sin lo cual la solicitud de aprehensión pedida en fecha 15 de julio de 2008, esto es, dos meses después de ser iniciada su investigación, carece de sustento jurídico al no evidenciarse que la imputación formal haya sido sustanciada por el ministerio público, debidamente comunicada a las personas investigadas, como requisito sine qua non para comprobar los extremos a que se contrae el artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal; impidiendo tal forma de proceder fiscal, que en la fase de investigación la persona o personas investigadas presentaran fundados elementos de convicción para desvirtuar su autoría y/o participación en el hecho investigado o para exigir la realización de diligencias que aclaren las denuncias tramitadas, en igualdad de armas.
En ese mismo sentido, esta Sala de Alzada recalca que, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en fase de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a cargo de la Jueza María Eugenia Peñaloza S., antes de proceder al decreto de orden de aprehensión, debió haberse detenido en el análisis de una investigación que fue realizada a espaldas de las personas cuyas ordenes de aprehensión se solicitaban, así como la falta en el cumplimiento de los extremos de ley establecidos en el artículo 250 ejusdem, que no fueron acreditados, en específico aquellos que dispone el artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que las ciudadanas Z.C.C., E.M.L.S. y A.M.L.V., en manera alguna tuvieron la oportunidad de rebatir y/o conocer el contenido de las entrevistas y/o denuncias formuladas, ni la investigación fiscal adelantada; lo cual no sólo las lesiona en su derecho a la defensa; sino que además cercena el derecho a producir una actividad en búsqueda de la verdad, con el aporte no sólo de quien ofrece una versión de los hechos (entrevistado y/o denunciante) sino de aquélla o aquéllas contra quienes va dirigida una imputación. Ello se traduce entonces, en un vicio que no sólo afecta a quienes son investigadas – previa denuncia – inaudita alteram parte; sino que además se convierte en una actuación contraria a principios, derechos y garantías que informan el proceso penal, dentro del cual se encuentra también esta fase preliminar e instructiva, y que por su naturaleza inciden en el dispositivo que aquí se dicta.
Ese fin de la fase de investigación (probar tanto lo que incrimine como lo que favorezca), establecido en la norma como objeto y como alcance de la fase preparatoria (Arts. 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal), se cercenó cuando se procedió a solicitar y dictar una orden de aprehensión contra quien no tuvo el derecho a conocer la imputación procesada, vulnerando la representación fiscal, la obligación que dicha norma preceptúa, de investigar aquellos hechos y circunstancias que favorezcan a las ciudadanas Z.C.C., E.M.L.S. y A.M.L.V. y facilitarles los datos contenidos en esa investigación, antes de arribar a un acto conclusivo. Y violentando el tribunal de garantías el derecho a un debido proceso dentro del cual resalta el derecho a la defensa de quienes fueron perjudicadas con una orden de aprehensión que fue librada sin que los extremos de ley hubiesen sido agotados, a saber, el acto de imputación formal ni siquiera instado.
De otra parte, la misma jurisprudencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, arriba citada, ha establecido que, una vez aprehendido el sujeto sobre quien se libró la orden de captura o aprehensión, la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de la presentación del aprehendido, no constituye un acto de imputación formal por ser éste una actividad exclusiva y no delegable por parte del Ministerio Público, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la detención judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o acto imputatorio..
Ello es así, por cuanto el acto de imputación formal que en el presente asunto se ha omitido por parte del fiscal de proceso, es una actividad propia del Ministerio Público, órgano estatal que previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente. Nada de ello se verifica como garantizado por la representación fiscal en el caso de autos, ni siquiera por los funcionarios de investigación que fueron comisionados por el ente fiscal a objeto de realizar diligencias de investigación. Por lo que, esta omisión constituye la violación del proceso penal en su fase primigenia. Entonces, a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal lo actuado por el Ministerio Público y por el Tribunal de Garantías, se produjo en contravención de una forma esencial, a saber, la imputación formal de la ciudadana Z.C., acto esencial que debió ser preservado por la Representación Fiscal y que es considerada su omisión como una causal de nulidad absoluta por haberse producido actos procesales posteriores, sin agotar esa formalidad esencial de imputación, cercenándole el derecho a intervenir en la fase de investigación de la cual se derivaba su autoría y/o participación en los hechos investigados inaudita alteram parte; lo que implica inobservancia del derecho a la defensa y violación de la garantía del debido proceso. Y este grave perjuicio para la recurrente, sólo puede ser reparado con la nulidad que aquí se decreta, a tenor de lo pautado en el artículo 195 ejusdem.
Y es que, a juicio de quienes aquí deciden, la realización previa del acto de imputación formal que el Representante Fiscal omitió en el presente asunto, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, así como aquellas actuaciones que permitieran rebatir y/o aclarar los elementos contenidos en las denuncias. En consecuencia, en este asunto, y conforme a lo que se ha podido constatar de la investigación fiscal analizada por esta Alzada a efectos de dictar el presente fallo, esa vulneración de derechos se consumó, al no verificarse el ejercicio efectivo del derecho a la defensa que además resulta agravado con la interposición de un acto conclusivo de acusación que termina de lesionarle su derecho a proponer diligencias que condujeran a un acto conclusivo diferente y/o a una investigación mas profunda, precisamente por la densidad o no de los hechos investigados en sede penal. Ello es así, por cuanto el investigado tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
Por tanto, esta Sala juzga, de acuerdo al criterio jurisprudencial ya comentado, que constituye “un requisito indispensable previo a la presentación de la acusación, que el sujeto investigado haya sido imputado anteriormente por el representante del Ministerio Público”, acto esencial que el representante fiscal omitió en la presente causa, afectándose de nulidad tanto la petición de aprehensión, como su decreto, la aprehensión realizada y el acto de presentación de imputados celebrado en sede judicial y el acto formal de acusación fiscal, por depender estos de aquél acto de imputación formal omitido.
En ese sentido, esta Sala hace suyo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en sentencia N° 652 de fecha 24-04-2008, respecto de la importancia y necesidad del acto formal de imputación, en el cual se expresa lo siguiente:
“(…) de la decisión parcialmente transcrita se desprende que la Sala N° 3 de la referida Corte de Apelaciones, basa su decisión en la afirmación de que se omite el fin primordial del acto de imputación fiscal, en este sentido indica esta Sala, conteste con el argumento expuesto por el representante del Ministerio Público en su escrito contentivo de los fundamentos de la apelación, que ese acto de imputación fiscal no está consagrado, como tal, en nuestra legislación, ya que el código adjetivo penal sólo consagra en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertas obligaciones que la vindicta pública debe cumplir previa a la declaración del imputado, acto este que ha sido denominado tanto por la doctrina como la jurisprudencia patria, como acto de imputación fiscal. Así las cosas, sin importar la denominación que se la quiera dar a esta formalidad obligatoria que el Ministerio Público tiene el deber de garantizar, desde los actos iniciales de la investigación, de la asistencia jurídica al investigado, e imponerlo del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias. Asimismo, a permitirle el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 eiusdem (…). (El resaltado es nuestro).
Por su parte, la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. deJ., ha dispuesto que el incumplimiento de este formal acto, causa la reposición de la causa, al estado de que el mismo sea celebrado. Así lo estableció en sentencia N° 504 de fecha 13-08-2007, que expresó:
(…) esta Sala observa que al no haberse concretado el acto de imputación formal (…) se incurrió en la violación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 125 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al derecho a la defensa del imputado. Por lo tanto, es menester (…) reponer la causa al estado de llevar a efecto el acto de imputación formal (…)
(Negritas de la Sala).
Criterio que posteriormente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión 744 de fecha 18-12-2007, acoge así:
“(…) La Sala juzga que, en el presente caso, la falta del acto formal de imputación fiscal (…) por parte del Ministerio Público, vulneró principios constitucionales y legales, por lo que vician de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.
Conforme a los razonamientos que arriba se han expresado, y a las normas procedimentales que deben ser respetadas dentro del procedimiento penal, el Ministerio Público debió realizar el acto de imputación formal a la ciudadana Z.D.C.C.C., para que ante esa autoridad de investigación, la referida ciudadana pudiera hacer uso del derecho que le asiste a ejercer su defensa. Es tan grave la situación del caso en concreto, que inclusive se ha procedido a establecer mediante acto conclusivo una ACUSACIÓN en contra de la ciudadana Z.D.C.C.C., sin darle oportunidad alguna de plantear pruebas y/o elementos de convicción en su descargo, que obligatoriamente debían ser tramitadas de forma expresa por la representación fiscal, bien para admitirlas o bien para desecharlas motivadamente, antes de proceder a dictar su acto conclusivo. Siendo ello así, le ha sido cercenado su derecho a que el acto conclusivo se generase luego de ponderar tanto aquellos elementos que le perjudiquen como aquellos que le benefician a una persona que no fue imputada formalmente. Ello se traduce, necesariamente, en la nulidad de la orden de aprehensión solicitada sin cumplir con el acto formal de imputación fiscal; en la nulidad del decreto de aprehensión dictado por el Tribunal Segundo de primera instancia en funciones de control, de fecha veintidós (22) de Julio de 2008, contenido en la resolución No. 2853, en virtud de que dentro de su motivación el juez de garantías omite el análisis de los elementos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como que no encontraba acreditado en la investigación exhibida que tal acto de imputación formal no se había agotado; la nulidad del acto de presentación de imputada, verificado en fecha 22.07.08 ante el Tribunal de Control y de la medida privativa de libertad dictada en esa misma fecha, según resolución No. 2853; así como en la nulidad de los actos subsiguientes, entre los cuales se resalta la nulidad de la acusación propuesta, como acto procesal que depende de una imputación formal no agotada por la representación fiscal a objeto de garantizar la igualdad entre las partes y el derecho a la defensa de la recurrente. Quedando vigentes las restantes diligencias de investigación realizadas.
En ese sentido, se hace necesaria una reposición en el presente proceso, que en efecto esta Sala dicta, con la mención obligada del criterio jurisprudencial según el cual “el vicio que da lugar a la nulidad de las actuaciones, incluyendo la acusación, por falta de imputación formal, es responsabilidad del Ministerio Público, quien debe ajustar los procedimientos y actuaciones investigativas a los límites que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, sobre todo, cuando se trata del sacrificio del derecho a la libertad de una persona en beneficio del ius puniendi del Estado…” (Sala Constitucional, fallo Nº 1002 del 27 de junio del presente año 2008), ello con la finalidad de preservar el respeto de los derechos constitucionales de la persona detenida sin el cumplimiento de los actos que la ley determina y sin la observancia de los presupuestos que hacen procedente una orden de aprehensión.
Por lo que se repone la causa, al estado que la representación fiscal realice las gestiones tendientes a lograr el acto de imputación formal de las ciudadanas investigadas dentro de la fase preparatoria que aquí se ordena proseguir y a través de dicho acto se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso. Ello sin perjuicio que el juez de control, a solicitud fiscal y en aplicación del principio de proporcionalidad, también para asegurar los fines del proceso, estime el decreto de medidas precautelativas una vez que la fase preparatoria se haya adelantado y cuando los supuestos bajo los cuales puedan ser solicitadas así lo justifiquen. ASÍ SE DECLARA.
En razón de la nulidad decretada de oficio en esta decisión, no se entrará a considerar los argumentos expuestos en el recurso de apelación y así se decide.
ADVERTENCIA A LA INSTANCIA
Se evidencia de las actas que anteceden, que en fecha siete (07) de Agosto de 2008, fue recibido por ante el Juzgado de instancia, escrito de contestación por parte de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, al recurso de apelación presentado por la defensa de autos, (folios 206 al 213 y su vuelto), y no es sino hasta el día catorce (14) de Agosto de 2008, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a cargo de la jueza MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS, resuelve mediante auto remitir las actuaciones que conforman el recurso de apelación a esta Corte de Apelaciones (folio 217); es decir, que la Jueza de instancia excedió por cinco (5) días hábiles (de acuerdo al cómputo de días hábiles suscrito por la Secretaría de ese Despacho), el plazo de 24 horas a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para remitir la respectiva compulsa, causando con ello un retardo procesal injustificado en los autos, que desvirtúa el cumplimiento de las garantías establecidas a favor del justiciable y violenta la orden de remisión que determina la norma citada.
Ello desdice de la función judicial ya que causa un retardo que perjudica el buen funcionamiento de la administración de justicia, sublimizado en el caso de autos, cuando lo recurrido se encuentra referido a una decisión que priva de libertad, donde los lapsos se reducen por obligación de ley.
En tal sentido, se apercibe a la jueza de instancia para que esta práctica negligente sea abandonada en pro de una efectiva tutela judicial, so pena de generar responsabilidad ineludible en el ejercicio de sus funciones.
ADVERTENCIA AL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO
Esta Sala con preocupación observa que no obstante haber sido presentada la ciudadana Z.D.C.C.C. en fecha 22.07.08 por ante el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, el recurso de apelación propuesto por la defensa, según auto estampado por el Juzgado a quo, fue ordenada su remisión en fecha 14 de Agosto de 2008 a esta Corte de Apelaciones, después de transcurrido el lapso establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para tal fin. Aunado a lo cual, se verifica un retardo que se constata de Oficio N° 2363-08 de fecha 19.09.08, emitido por el Departamento de Alguacilazgo, el cual informa a este Tribunal Superior, que dicha causa fue recibida por esa Oficina de Distribución en fecha 25.08.089, evidenciándose de actas que no es sino hasta el día 16 de septiembre de 2008 que el asunto fue distribuido a esta Sala de Alzada, lo cual evidencia negligencia en el trámite, que se traduce en un retardo procesal en una causa donde la norma prescribe una abreviación de los lapsos (Art. 447 del Código Orgánico Procesal Penal). Por lo que, siendo el presente recurso un asunto urgente, debió ser tramitado en el receso judicial ya que se trataba de una causa con una ciudadana detenida y un recurso de apelación de autos en contra de una medida privativa de libertad (Art. 447.4 en concordancia con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal), dicha circunstancia trastoca el debido proceso y niega la aplicación de las normas que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia emitió a los fines de sustanciar las causas urgentes en la época del receso judicial. Por lo que se ordena oficiar al Coordinador del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines que se tomen los correctivos necesarios para evitar la negligencia que en materia procesal se traducen en la vulneración de la tutela judicial efectiva. ASÍ SE DECLARA.
VI
DISPOSITIVO
Se decreta la NULIDAD DE OFICIO de la petición de aprehensión en contra de la ciudadana Z.C.C., y la NULIDAD DE OFICIO de las ordenes de aprehensión libradas en contra de la referida ciudadana Z.C.C., por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha diecisiete (17) de julio de 2008, en la causa No. 2C-13.097-08, librada según oficio 3174-08 de esa misma fecha.
Asimismo, se decreta la NULIDAD DE OFICIO de la decisión recurrida N° 2853-08 de fecha veintidós (22) de julio de 2008, la cual contiene el decreto de privación judicial preventiva de libertad dictado sobre la ciudadana Z.C.C. así como de los actos sucesivos que de ella dependen, a saber, la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL y de los actos procesales que de ella se generan, con la ORDEN que dentro de la fase de investigación que por efectos del presente decreto de nulidad queda vigente, sea realizado el ACTO DE IMPUTACIÓN FISCAL OMITIDO en la presente causa.
Se decreta la LIBERTAD de la ciudadana Z.C.C. e igualmente se ORDENA proseguir la investigación fiscal, prescindiendo del vicio que aquí se ha detectado. En consecuencia, para el caso que el fiscal que deba seguir conociendo estime la existencia de elementos suficientes para su imputación, deberá realizar el acto omitido, garantizando el derecho a la defensa y realizando todas las diligencias tendientes a obtener tal fin.
A los efectos supra señalados, se ordena oficiar al Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, a los fines que se sirva trasladar a la sede de esta Sala de Alzada a la ciudadana Z.C., en esta misma fecha, para dar cumplimiento al fallo aquí producido. En tal sentido, ofíciese igualmente al Director del Instituto Autónomo Policía de Maracaibo, con el propósito de trasladar a la ciudadana en mención, desde el referido centro de detenciones.
En base al EFECTO EXTENSIVO a que se contrae el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECRETA LA NULIDAD DE LA SOLICITUD DE APREHENSIÓN Y LA NULIDAD DE LAS ORDENES DE APREHENSIÓN LIBRADAS A LAS CIUDADANAS E.M.L.S. y A.M.L.V., en fecha diecisiete (17) de julio de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme consta de la causa 2C-13.097-08 y oficio No. 3174-08 dirigido a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en esa misma fecha, a los fines de que se realice previamente el acto de imputación formal y/o las diligencias que garanticen efectivamente la comparecencia de las mencionadas ciudadanas para ser impuestas del acto de imputación fiscal omitido, en caso de estimarlo así la representación fiscal que prosiga la presente investigación, conforme a la ley, ya que de actas se evidencia que ha sido omitido el acto de imputación formal, lo cual las incluye en la misma situación y en idénticos motivos que a la recurrente de autos.
Se ORDENA que otro Juez o Jueza de Control, distinto al que produjo la recurrida y actos que aquí se anulan, conozca de la causa ante cualquier petición que el Ministerio Público realice en la fase de investigación y/o preparatoria cuya renovación se ordena, como fase a seguir en el presente asunto penal; debiendo en tal sentido, realizar los trámites necesarios a los fines de dejar sin efecto las órdenes de aprehensión dictadas en contra de las ciudadanas E.M.L.S. y A.M.L.V., participando lo conducente a los órganos administrativos y policiales correspondientes. Por tanto, se ORDENA al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tribunal en el cual reposa el asunto principal, que una vez recibida la presente causa, deje constancia de la presente decisión y remita la misma inmediatamente al Departamento de Alguacilazgo para su distribución a otro Juzgado de Control de este Circuito Judicial Penal.
Se apercibe a la instancia para que en lo sucesivo se de cumplimiento al tramite de ley, en el sentido de remitir a esta Corte de Apelaciones en el término de 24 horas, aquellos asuntos recurridos, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ORDENA oficiar al Coordinador del Departamento de Alguacilazgo, a los fines ut supra señalados.
Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, así como la investigación a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, con copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de Septiembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
L.M.G. CÁRDENAS
Presidenta de Sala
LEANY BEATRIZ ARAUJO R.A.R.H. HUGUET (S)
Ponente
En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 264-08, en el Libro de Registro de Decisiones llevado a este Tribunal en el presente año. Se ofició al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite” bajo el N° 469-08, al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, con el N° 470-08, y por último, al Coordinador del Departamento de Alguacilazgo bajo el N° 1A-477-08.
EL SECRETARIO.
Asunto VP02-R-2008-000663
LBAR/lmrb.-
