Decisión nº 07 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 20 de Octubre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Guanare, 20 de octubre de 2004

194° y 145°

N° 07

Por escrito de fecha 07 de agosto de 2004, la abogada Z.R.F.B., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con sede en Acarigua, interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 03-08-2004, por el Juzgado de Control N° 4, Extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de cautelar sustitutiva de libertad a la imputada CHARLEY NALLYB ECHAGARAY TORRES, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 27 de septiembre de 2004, se declaró la admisibilidad del recurso interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 01 de agosto de 2004, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 4, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, la Fiscal Séptima del Ministerio Público con sede en Acarigua, Abg. Z.R.F.B., expuso:

En uso de las facultades que me confiere el Código Orgánico Procesal Penal, solicito a Usted, se sirva decretar PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la ciudadana CHARLEY NALLYB ECHAGARAY TORRES…Seguidamente procedo a exponer como se produjeron los hechos:

El día viernes 30 de julio de 2004, en horas de la noche, (7:00 p.m), una comisión de funcionarios de la Guardia Nacional se constituyeron en un inmueble ubicado en la calle L-5, casa N° 4 de la Urbanización Tricentenaria de Araure Estado Portuguesa, con la finalidad de practicar una visita domiciliaria, según orden que corre a los folios Nros 13 y 14 del expediente original, lugar éste, donde tenían conocimiento existía un expendido de bebidas alcohólicas sin la debida autorización del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), dichos funcionarios fueron atendidos por la ciudadana CHARLEY NALLYB ECHAGARAY Torres quien los manifestó ser la propietaria y facilitó la entrada al inmueble. Los funcionarios en compañía de dos testigos realizaron la revisión del interior de la casa, incautando: cinco cajas de cerveza, marca polar de 0,222 litros, 64 envoltorios de papel aluminio, contentivos de una sustancia pastosa, con un peso bruto de 7 gramos; 23 envoltorios elaborados en material sintético transparente, contentivo de un polvo blanco, con un peso bruto de 5,7 gramos y 18 envoltorios de papel vegetal color blanco, contentivo de restos vegetales, con un peso bruto de 41,7 gramos, correspondientes a presuntas drogas conocidas como crack, cocaína y marihuana y la cantidad de cuarenta y ocho mil quinientos cincuenta bolívares (48.550 BS) por lo que procedieron a la detención de la ciudadana que quedó identificada como CHARLEY NALLYB ECHAGARAY TORRES…

Por todo lo anteriormente expuesto es que solicito a Usted, Ciudadano Juez de Control decrete la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la imputada antes mencionada, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 Ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal…

II

DEL RECURSO DE APELACION

La recurrente, con base en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

FUNDAMENTOS DE DERECHOS

Considera Esta Representación Fiscal, quien aquí recurre ante magistral Sala, que tanto de el Acta de Investigación Penal subscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento…donde se evidencia claramente la comisión de un delito de carácter tributario ocontemp0lado en el artículo 104 numeral 2° del Código Orgánico Tributario, como lo es la comercialización de productos o mercancías gravadas, que si bien es cierto no reviste carácter penal, tampoco es menos cierto que se trata de un hecho ilícito; el hallazgo de tres tipos de drogas de alto potencial nocivo; así como del Acta de prueba Anticipada (folios 31 al 33), en donde consta el peso de cada una de las sustancias encontradas, son circunstancia suficientes para considerar que la ciudadana antes identificada tiene una clara participación en los hechos que se le atribuyen, por cuanto se trata de tres tipos de sustancias diferentes y cuyo pesaje (7,1 gramos de presunta droga denominada Basoco, 19,6 gramos de presunta marihuana y más el peso bruto de los 23 envoltorios de presunta cocaína) lo cual evidencia la distribución de las mismas; hechos estos, que son corroborados por las declaraciones de la imputada cuando en la Audiencia Oral declara: Que vende cervezas sin permiso del SENIAT y que la droga fue encontrada en el inmueble que dice ser suyo, por otra parte la defensa señala, “…que existía una detentación de la droga incautada en la vivienda…”.

De lo antes plantada (sic) y realizando un recorrido analítico nos encontramos que el artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, establece para el Juez de Control la facultad de decretar un Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita….

Ahora bien en el cado que nos ocupa se evidencia con los resultados de las actuaciones realizadas hasta la presente fecha; y de la circunstancia de que el Juez de control N° 4, no desestimó la PRE calificación hecha por esta representación Fiscal, que la imputada CHARLEY NALLYB ECHAGARAY TORRES…es la autora o participe del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO .

DEL PETITORIO

…es por lo que esta representación Fiscal, solicita ante esta Corte que ustedes dignamente dirigen y representan; se sirvan decretar PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra la ciudadana CHARLEY NALLYB ECHAGARAY TORRES…Todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 108, ordinal 13°, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal….invoco lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela….

III

DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 03 de Agosto de 2004, el Juez de Control N° 4, con sede en Acarigua, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a la imputada CHARLEY NALLYB ECHAGARAY TORRES, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en los siguientes términos:

“…Quedó evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, ya que la ciudadana CHARLEY NALLYB ECHAGARAY TORRES, plenamente identificada en autos, fue aprehendida por funcionarios adscritos al Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional, cuando realizaban labores de patrullaje por el sector donde consta el domicilio de la imputada, debido a que tenían sospechas del expendio de bebidas alcohólicas de manera clandestina e ilegal en ese lugar. En ese caso, narra la comisión fueron atendidos por la propietaria de la casa de marras, ciudadana CHARLEY NALLYB ECHAGARAY TORRES, identificada supra como imputada en esta causa, quien les manifestó que si estaba vendiendo cervezas, porque no tiene otro medio para subsistir y está desempleada con dos niños que mantener, y no les puso objeción para que pasaran a revisar. Acto seguido, y en presencia de dos testigos que dijeron llamarse PERAZA FRANKLIN y HERNANDEZ VASQUEZ MIGUEL ANTONIO…procedieron a la revisión de la morada referida, encontrando en primer lugar, en el dormitorio de la imputada, 64 envoltorios de papel aluminio contentivos de presunta droga de la denominada CRAK, 23 envoltorio de papel plástico de color blanco contentivos de presunta droga de la denominada COCAINA; 18 envoltorios en papel de color BLANCO, contentivos de presunta droga de la denominada MARIHUANA, y la cantidad de 48.550 Bolívares. Igualmente, se desprende de las Actas procesales, la declaración de los testigos supra identificados. Practicándose la aprehensión y siendo trasladada a la comisaría Gral. J.A.P. y ponerla a la orden de la Fiscalía respectiva.

Igualmente, se desprende de las Actas procesales, la declaración de la testigo KAIRLYS YELITZA RODRIGUEZ…Practicándose la aprehensión y siendo trasladados a la comisaría y ponerlo a la orden de la Fiscalía respectiva.

Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, como es el tipo penal del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS… cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público hacen pensar en la participación de dicha ciudadana en el caso de marras, igualmente aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la declaración rendida por los testigos, ya que señalaron a la imputada como responsable de los hechos imputados por el Ministerio Público. Empero, y de los alegatos presentados por la Defensa Pública, en el sentido de palntear (sic) la posibilidad de que la imputada es la propietaria del inmueble o su casa donde se incautó la presunta droga; y que por razones de la descomposición social, no podría hablarse de “Hogar”, como comúnmente tenemos esa idea, ya que de las actas se desprende que este tipo de sociedad donde se desenvuelve la imputada, …“hace rato que se les acabó el Hogar”… (sic). Por otra parte plantea la Defensa, que en ningún momento quedó demostrado que la presunta droga sea propiedad de la imputada, y que tampoco se le encontró en su poder; y que en su casa ella tiene constituida una venta ilegal de bebidas alcohólicas (lo cual admitió en su declaración en la Audiencia oral de presentación), y que allí van muchas personas todos los días, razón por la cual se puede presumir que lo incautado podría pertenecer a otra persona. Este Juzgado OBSERVA PARA DECIDIR: Primero: Está demostrado que la aptitud de la imputada, una vez conocida la intención de los funcionarios actuantes, no conllevó a obstrucción de lo requerido por estos, es decir de que accedieran a su casa y de identificarse tal cual ha quedado demostrado; siendo que vive en el lugar referido. En conclusión, este a quo considera, la duda razonable de admitir que en dicha casa, que es visitada por muchas personas a diario, pudiera ser otra persona la imputada por el delito indicado por el Ministerio Público, razón por la cual habrá que seguir investigando, aceptando el criterio planteado por la defensa. Así se decide. Por otra parte, la Defensa no solicita ninguna medida sustitutiva de libertad en particular, previendo a este a quo para que decida en base al Principio de Inocencia y de buena fé. SEGUNDO: Observa este a quo, que del Acta de pesaje de la Prueba Anticipada practicada, de la presunta droga incautada en el lugar de los hechos; no existe determinación expresa para considerar con exactitud los tipos de drogas específicos, sin embargo se determinan las cantidades tarifadas, violatorias a la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se declara. TERCERO: No obstante todo lo anterior, también es consciente este a quo, al considerar que estamos ante una situación donde presumiblemente se ha cometido un ilícito penal, pero que requiere de una investigación mas exhaustiva y recurrente, todo lo cual tendrá su oportunidad procesal. Así se declara. Por tales motivos, y en virtud del resguardo a la presunción de inocencia y de la buena fe, es por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 256, ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal……”.

Por su parte, el abogado G.O. DIAZ MARQUEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana CHARLEY ECHAGARAY, dio contestación al recurso de apelación interpuesto en la presente causa, en los siguientes términos:

….Ciudadanos Jueces ejerciendo el derecho que me asiste en cuanto a ejercer la contestación a los alegatos esgrimidos en el recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 03 de Agosto de 2004, en la cual se solicita que se revoque la medida cautelar otorgada por este tribunal a mi defendida. La defensa tiene serias objeciones a lo expuesto por la Fiscalía, que aspira en tergiversar o torcer lo ventilado en la audiencia oral que se celebró en la fecha antes indicada. Esta aseveración por parte mía se debe: Son los mismos contenidos reflejados en las actas procesales que contienen el expediente que contradicen lo dicho por la ciudadana Fiscal en el recurso interpuesto, en cuanto a que mi defendida tiene una clara participación en los hechos que se investigan, como es la Distribución Ilícita de Estupefacientes. En la propia declaración rendida en la Audiencia Oral, y verificado el procedimiento que realizare la guardia Nacional y en lo alegado por la defensa, se dejo muy bien claro que no existió una participación en los hechos que en forma precisa se comprometa la conducta lo imputado a mi defendida por la ciudadana Fiscal. Más aún en el escrito de apelación se quiere imputar un hecho antijurídico apenas iniciándose la investigación, por la mera existencia de una presunta Droga que se peso en una prueba anticipada. Por otra parte en los alegatos explanados por la fiscalía se dejó una media verdad cuando cita “que existía una detectación de la Droga en la vivienda”; esto no es verdad, siendo lo que se dijo y así lo debe reflejar las actas procesales, es que en el inmueble ( que es distinto a vivienda destinado para el hogar) tiene como fin una venta clandestina de cervezas frecuentado por varios clientes asiduos del hogar (Clientes tantos masculinos como femeninos). Es decir un bar en una barriada popular.

Por último quiero decir ciudadanos Jueces que estamos en presencia de un Código garantista de los derechos fundamentales del hombre en donde la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad constituyen junto con el debido proceso los ejes rectores de este código; y en donde el débil jurídico como es el caso de CHARLEY ECHAGARAY, estando en su condición de ser una venezolana casi en la pobreza extrema. En donde ella se rebuscaba con la venta clandestina de cerveza siendo su manera natural de subsistencia….

.

Por último la defensa solicita se desestime lo fundamentado por la representación fiscal, declare sin lugar el presente recurso de apelación y se mantenga la medida cautelar que le fue otorgada por el Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión de las actas resulta evidente que los funcionarios de la Guardia Nacional al mando del Teniente Bustos G.J., el día Viernes, 30 de Julio de 2004, siendo las siete y treinta de la noche, se constituyeron en la casa N°4, Calle L-5 de la Urbanización Tricentenaria de Araure por que se tenía conocimiento acerca del expendio de bebidas alcohólicas sin la autorización respectiva emanada del Servicio Nacional de Integración Tributaria.

Una vez en el interior de la precitada vivienda procedieron a la revisión de la misma, no sin antes hacerse acompañar de los Ciudadanos F.P. y M.A.H., incautando cinco cajas de cerveza y distintas porciones de presunta droga (crack, marihuana y cocaína), lo que motivó la detención de la propietaria de la casa, Ciudadana Echegaray Torres Charley Wallib

El artículo 47 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

El hogar domestico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Omissis.

Por su parte el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

…cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que los funcionarios de la Guardia Nacional que hicieron el procedimiento en la casa ubicada en la Calle L-5, N°4 de la Urbanización Tricentenaria de Araure, con los resultados ya conocidos, actuaron sin la orden escrita del Juez a la que hace referencia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal como se evidencia de la Orden de Visita Domiciliaria de fecha 30 de Julio de 2004, que riela al folio dieciocho (18) de la presente causa con nomenclatura de esta Corte en la que aparecen ausentes los datos correspondientes a la identificación del Juez de Control de quien emanó la orden, su número, fecha de emisión y la identificación del inmueble a registrar, motivo preciso del allanamiento, indicación exacta de los objetos o personas a buscar afectando de esta manera garantías constitucionales tales como la inviolabilidad del hogar domestico, derecho a la defensa y debido proceso.

Oportuno resulta citar decisión emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Rafael Pérez Perdomo, caso E.T.P., Expediente N° 03-002, mediante la cual entre otras cosas, se señaló:

“La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o participes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.

La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta los motivos de viabilidad del proceso, establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1 y 2 del citado artículo.

La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y la subjetividad en la practica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de la defensa (artículo 49) e, incluso llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal).

Si no se cumplen las previsiones legales señaladas, como ocurrió en el presente caso, el allanamiento de morada se presenta arbitrario e ilegal y, en consecuencia, deviene fulminado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Significa entonces que, habiendo los funcionarios de la Guardia Nacional, realizado el allanamiento en el domicilio de la ciudadana CHARLEY NALLYB ECHEGARAY TORRES, sin el cumplimiento de las formalidades legales, antes señaladas, violentaron garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico, el debido proceso y el derecho a la defensa, en consecuencia, lo procedente es declarar la nulidad del acto de allanamiento de morada practicado por funcionarios de la Guardia Nacional en la residencia de la Ciudadana Charley Nallyb Echegaray Torres; así como la nulidad del Acta de Investigación Penal N° 059 emanada de Funcionarios de la Guardia Nacional, de fecha 30 de julio de 2004, cursante a los folios 9, 10 y 11; de las actas de entrevistas testificales realizadas a los ciudadanos M.H. y F.P., de fecha 30 de julio de 2004, cursante a los folios 15 al 17; el acta de recepción de evidencia y pesaje de fecha 01 de agosto del 2004, cursante al folio 23; todos los folios nomenclatura de esta Corte, y por ende la nulidad de la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control de la Extensión Judicial de Acarigua del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 3 de Agosto de 2004, cursante a los folios 39 al 43 de la presente causa, mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad a la imputada antes mencionada, por ser estos actos, causalmente dependientes del acto declarado nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia revocadas las medidas cautelares sustitutivas de libertad acordadas como consecuencia de la ausencia de elementos de convicción que las fundaron, de conformidad con lo establecido en el artículo 19l eiusdem y así se decide.

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma y por las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara NULO de nulidad absoluta el acto de allanamiento practicado por los Funcionarios de la Guardia Nacional, comandados por el Teniente (GN) G.J.B. y practicado en la residencia de la Ciudadana Charley Wallib Echegaray Torres, ubicada en la Calle L-5 N° 4 de la Urbanización Tricentenaria de Araure Estado Portuguesa, el día 30 de Julio de 2004; a la vez que se declaran igualmente nulos el acta de Investigación Penal N° 059 emanada de Funcionarios de la Guardia Nacional, de fecha 30 de julio de 2004, las actas de entrevistas testificales realizadas a los ciudadanos M.H. y F.P., de fecha 30 de julio de 2004, por funcionarios de la Guardia Nacional; acta de recepción de evidencia y pesaje, practicada por funcionarios de la Guardia Nacional y Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica; la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control de la Extensión Judicial de Acarigua del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 3 de Agosto de 2004, mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad a la ciudadana Charley Wallib Echegaray Torres y SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público Abogada Z.F.B., contra la decisión dictada en fecha 03-08-2004, por el Juzgado de Control N° 4, Extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a la imputada CHARLEY NALLYB ECHAGARAY TORRES, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Déjese copia, notifíquese a las partes y remítase el expediente en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R..

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

R.L.P.M.L.R.

Ponente

La Secretaria,

T.R.P..

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Stria.

EXP. 2312-04.