Decisión nº 985-07 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de Portuguesa (Extensión Guanare), de 4 de Diciembre de 2007

HECHOS ATRIBUIDOS:

Consideró la representante del Ministerio Público que del resultado de la investigación, surgieron serios fundamentos para el enjuiciamiento del ciudadano Barrios Uzcategui G.Z., narrando en la audiencia la Fiscal Primero del Ministerio Público Abg. Z.F. los hechos atribuidos, indicando que: “ Siendo la 01:00 horas de la madrugada, del día 27 del presente mes y año encontrándose prestando el segundo turno en el Punto de Control fijo Boconoíto, Autopista General J.A.P., siendo las tres horas de la mañana avistaron un vehículo que venia en sentido Barinas- Guanare, marca Chevrolet, modelo Silverado, color negro, placas 17C-PAG, indicándole al conductor que se estacionara a la derecha, en la misma se transportaban dos ciudadanos una mujer y un hombre a quienes le solicitaron que se bajara del vehículo ya que iba a ser objeto de una revisión tanto de el vehículo como de su persona (articulo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal) al revisar el vehículo se observó dos cajones de sonidos con un equipo de sonido con pantalla, revisando los cajones minuciosamente dentro del interior de uno ellos una panela rectangular forrada con papel plástico y cinta adhesiva transparente, contentivo en su interior de una sustancia pastosa de color blanco con olor fuerte penetrante presuntamente droga de la denominada cocaína, procediendo a la identificación de los ciudadanos G.B.M.G. Y Barrios Uzcategui G.Z., dicho procedimiento fue realizado en presencia de unos testigos, igualmente fueron retenidos las siguientes evidencias: un celular marca Modelo W375, perteneciente a la ciudadana G.B.M.G. y un celular motorola, la cantidad de 160.000 bolívares, pertenecientes al ciudadano Barrios Uzcategui G.Z.....”

FUNDAMENTOS DE LA ACUSACION

La Fiscal del Ministerio Público que suscribió el escrito de Acusación, consideró como elementos de convicción de los hechos narrados, los siguientes:

1. - Acta de Prueba de Orientación, de fecha 27-09-07, realizada por el Farmacéutico Toxicológico J.J.L.C., adscrito al Laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalística Sub-Delegación Guanare, realizada a: Muestra A, Una panela, confeccionada en material de aspecto transparente, recubierta con cinta adhesiva de aspecto transparente con las siguientes dimensiones 20 cm de largo, 15 cm de ancho y 4 cm de espesor, contentiva de una sustancia sólida en forma compacta, de color blanco, con un peso bruto de un (1) kilogramo con cincuenta y nueve (59) gramos y ochocientos (800) miligramos, y un peso neto de: novecientos cincuenta y nueve (959) gramos con seiscientos (600) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación. La muestra signada con la letra A, resultó ser positivo para cocaína, asimismo señalo que en la actualidad dichas sustancias no tienen efectos terapéuticos.

2. - Acta de Investigación Policial Nro. 067 de fecha 27-09-07, suscrita por los funcionarios C/1ero. (GNB) Guevara Bravo Leonardo, C/2do. (GNB) Betancourt Reiner y Dtgdo (GNB) Linarez Peraza Francisco, adscritos al Segundo pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 41 del Comando Regional nro. 4 de la Guardia nacional Bolivariana, donde dejan constancia de “…Siendo la 01:00 horas de la madrugada, del día 27 del presente mes y año encontrándonos desempeñando el segundo turno en el Punto de Control fijo Boconoíto, Autopista General J.A.P., siendo las tres horas de la mañana avistamos un vehículo que venia en sentido Barinas- Guanare, marca Chevrolet, modelo Silverado, color negro, placas 17C-PAG, indicándole al conductor que se estacionara a la derecha, en la misma se transportaban dos ciudadanos una mujer y un hombre a quienes le solicitaron que se bajara del vehículo ya que iba a ser objeto de una revisión tanto de el vehículo como de su persona (articulo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal) al revisar el vehículo se observó dos cajones de sonidos con un equipo de sonido con pantalla, revisando los cajones minuciosamente dentro del interior de uno ellos una panela rectangular forrada con papel plástico y cinta adhesiva transparente, contentivo en su interior de una sustancia pastosa de color blanco con olor fuerte penetrante presuntamente droga de la denominada cocaína, procediendo a la identificación de los ciudadanos G.B.M.G. Y Barrios Uzcategui G.Z., dicho procedimiento fue realizado en presencia de unos testigos, igualmente fueron retenidos las siguientes evidencias: un celular marca Modelo W375, perteneciente a la ciudadana G.B.M.G. y un celular motorola, la cantidad de 160.000 bolívares, pertenecientes al ciudadano BARRIOS UZCATEGUI G.Z..

3. - Acta de Experticia de Reconocimiento Técnico a: 1.- Un (01) teléfono móvil celular, marca Motorola, modelo W375 serial numero 0334517599, color plateado, negro y gris con inscripciones en la parte anterior donde se lee “MOTOROLA… 2.- UN (01) teléfono móvil celular, marca Motorola, modelo W22o, serial numero 0334363125, color negro con inscripciones identificativas en la parte anterior donde se lee “MOTOROLOA con su respectiva batería de la misma marca, color azul… 3.- Un (01) billete confeccionado en papel moneda de curso legal en el país, de la denominación de CINCUENTA MIL BOLIVARES, presenta el siguiente serial A12354914… 4.- Dos (02) billetes confeccionados en papel moneada, de curso legal en el país de la denominación de VEINTE MIL BOLIVARES. 5.- Siete (07) billetes confeccionados en papel moneda de denominación de DIEZ MIL BOLIVARES… CONCLUSIONES: las piezas descritas en los numerales 1 y 2 objetos del presente estudio en su estado y uso original es utilizada para emitir y recibir llamadas y mensajes de texto. Es de hacer notar que dicho equipo se encuentra en buenas condiciones de uso y funcionamiento. El dinero antes descrito es utilizado para transacciones de tipo comercial en compras y ventas de artículo y bienes, quedando a criterio del usuario cualquier otro uso que se le de.

4. - Acta de Entrevista del ciudadano R.C.M., expuso: “Yo venía para Guanare, en un vehículo Malibú, y al llegar a la alcabala de Boconoíto un Guardia Nacional le dijo al chofer que se estacionara a la derecha, nos pidieron la cédula y luego me pidieron el favor que le sirviéramos de testigo ya que le iban a realizar una inspección a una camioneta color negro, ellos empezaron a revisar el vehículo y dentro de una corneta que estaba detrás del asiento encontraron una bolsa de color blanco que al revisarla tenia en su interior otro envoltorio en forma de panela envuelto en una bolsa transparente y la misma contenía un polvo de color blanco”.

5. - Acta de entrevista del ciudadano J.A.R.G., expuso: Yo me encontraba vendiendo café y cuando iba pasando por la alcabala de Boconoíto, me llamo un Guardia Nacional y me pidió la cédula y me preguntó si era mayor de edad, yo le respondí que si, luego me pidieron el favor que le sirviéramos de testigo ya que le iban a revisar una camioneta color negro, ellos empezaron a revisar, los cojines, sacaron unas cornetas que estaban detrás del asiento revisaron una y no tenia nada, luego revisaron la otra y tenia un paquete envuelto en plástico transparente y tenían dentro un polvo de color blanco, continuaron revisando en otros lugares de la camioneta y no consiguieron nada, luego nos trajeron hasta aquí.”

6. - Acta de entrevista de la ciudadana A.R.D.M., expuso: Yo venia para Guanare en un vehículo Malibú, al llegar a la alcabala de Boconoíto un Guardia Nacional le dijo al chofer que se estacionara a la derecha, nos pidieron la cédula y luego me dijo que le hiciera el favor que le sirviéramos de testigo ya que le iban a revisar una camioneta de color negro, tipo Silverado, posteriormente ellos empezaron a revisar la camioneta, sacaron una corneta que estaba detrás del asiento y encontraron dentro de la corneta una bolsa blanca con un envoltorio en forma de panela, contentiva de un polvo de color blanco, continuaron revidando en otros lugares de la camioneta y no consiguieron nada y nos trajeron hasta aquí”.

7. - Acta de entrevista de la ciudadana J.D.C.M., Expuso: “Yo venia para Guanare en un vehículo Malibú, al llegar a la alcabala de Boconoíto un Guardia Nacional le dijo al chofer que se estacionara a la derecha, nos pidieron la cédula y luego me dijo que le hiciera el favor que le sirviéramos de testigo para revisar un vehículo tipo camioneta de color negro, tipo Silverado, marca chevrolet, posteriormente observé cuando empezaron a revisar la camioneta, sacaron una corneta que estaba detrás del asiento y encontraron dentro de la corneta una bolsa de color blanco, la cual contenía un envoltorio en forma de panela, con un polvo de color blanco, continuaron revidando en otros lugares de la camioneta y no consiguieron nada y nos trajeron hasta aquí”

   MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS

   Consideró la Representante del Ministerio Público que los medios de prueba ofrecidos como pertinentes y necesarios para demostrar la comisión del delito cometido y responsabilidad de los acusados, que se presentaran en el juicio oral y público son los siguientes:

   PRUEBAS TESTIMONIAL

1. - Cabo/1ero. (GNB) L.G.B., C/2DO (GNB) R.B. y DTGDO (GNB) F.L.P., adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41, Comando Regional N° 4, Guarda Nacional, Bolivariana, Guanare, donde pueden ser citados, en virtud de que los mismos practicaron el procedimiento donde se decomisó la Droga, y la aprehensión a los imputados: G.Z.B.U. Y M.G.G.B.. Cuyas testimoniales son útiles, necesarias y pertinentes para demostrar la circunstancia de tiempo, modo y lugar, en que se realizo el procedimiento, se incauto la droga y se aprehendieron a los imputados de autos, así como el resguardo de garantías Procesales y Constitucionales de los imputados al momento de su revisión corporal.

2. - J.R.C.M.. (A reserva del Ministerio Público) a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en la acta de entrevista. Cuya testimonial es útil, necesaria y pertinente para demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realizo el procedimiento, se incauto la droga y se aprehendieron a los imputados de autos. Así como el resguardo de Garantías Procesales y Constitucionales del imputado al momento de su revisión corporal.

3. - J.A.R.G.. (A reserva del Ministerio Público), a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en la Acta de Entrevista. Cuya testimonial es útil, necesaria y pertinente para demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realizo el procedimiento se incauto la droga y se aprehendieron a los imputados de autos. Así como el resguardo de Garantías Procesales y Constitucionales del imputado al momento de su revisión corporal.

4. - A.R.D.M.. (A Reserva del Ministerio Público) a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en la Acta de Entrevista. Cuya testimonial es útil, necesaria y pertinente para demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realizo el procedimiento se incauto la droga y se aprehendieron a los imputados de autos. Así como el resguardo de Garantías Procesales y Constitucionales del imputado al momento de su revisión corporal.

5. - J.d.C.M.. (A Reserva del Ministerio Público) a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en la Acta de Entrevista. Cuya testimonial es útil, necesaria y pertinente para demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realizo el procedimiento se incauto la droga y se aprehendieron a los imputados de autos. Así como el resguardo de Garantías Procesales y Constitucionales del imputado al momento de su revisión corporal.

   PRUEBAS PERICIAL

   A tenor de lo establecido en el Artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo la declaración del experto.

   EXPERTO

1. - Juan José Ledezm.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, Laboratorio, Sub- Delegación Guanare, donde puede ser citada a los fines de que declaren en relación a la Experticia Química N° 9700-057-219 y experticia toxicologica N° 9700-057-220 practicada a M.G.G.B.. Las cuales son útiles y necesaria para ser debatida en el Juicio a través del testimonio del Experto que la practico, en virtud de que la prueba esencial para determinar en esta fase el cuerpo del delito y comprobar el nexo casual con el acusado y su responsabilidad (Culpabilidad). Así mismo de conformidad con el contenido del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pido le sean exhibidos para su reconocimiento en contenido y firme las Pruebas Parciales anteriormente descritas.

2. - J.C.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, donde puede ser citado, a los fines de que rinda declaración en relación a la Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-259-254-475, practicada a: Un (01) teléfono Móvil celular, Marca Motorola, Modelo W375, Serial: 0334517599, color plateado, negro y Gris con inscripciones donde se lee: Motorola con su batería de la misma Marca, de color Gris… 02.- un (01) teléfono móvil celular, Marca Motorola, Modelo W220, serial N° 0334363125, color negro, con inscripciones donde se l.M. con su batería de la misma marca, de color Azul, ….03.- Un (01) billete confeccionado en papel moneda de curso legal en el país de la denominación de: Cincuenta Mil Bolívares… serial: A12354914…04.- Dos (02) billetes confeccionados en papel Moneda de curso legal en el país de la denominación de: Veinte Mil Bolívares, Seriales: A74669456 y B29471889…05.- Siete (07) Billetes confeccionados en papel moneda de la denominación de: Diez Mil Bolívares…Seriales: E81613165, D50749707, C46500135, E57682541, B55262005, C43327322 y B853778761,.. La cual es útil, necesaria y pertinente para debatida en Juicio a través del testimonio del experto que practicó, en virtud de que la prueba esencial para determinar en esta fase el cuerpo del delito y comprobar el nexo causal con el acusado y su responsabilidad (Culpabilidad). Así mismo de conformidad con el contenido del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pido le sean exhibidos para su reconocimiento en contenido y firme las Pruebas Periciales anteriormente descritas.

   EVIDENCIAS

   A los fines de incorporación del Juicio Oral, para la exhibición, de conformidad con el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal Ofrezco los siguientes elementos de convicción

1. - Un (01) teléfono Móvil celular, Marca Motorola, Modelo W375, Serial: 0334517599, color plateado, negro y Gris con inscripciones donde se lee: Motorola con su batería de la misma Marca, de color Gris… 02.- un (01) teléfono móvil celular, Marca Motorola, Modelo W220, serial N° 0334363125, color negro, con inscripciones donde se l.M. con su batería de la misma marca, de color Azul, ….03.- Un (01) billete confeccionado en papel moneda de curso legal en el país de la denominación de: Cincuenta Mil Bolívares… serial: A12354914…04.- Dos (02) billetes confeccionados en papel Moneda de curso legal en el país de la denominación de: Veinte Mil Bolívares, Seriales: A74669456 y B29471889…05.- Siete (07) Billetes confeccionados en papel moneda de la denominación de: Diez Mil Bolívares…Seriales: E81613165, D50749707, C46500135, E57682541, B55262005, C43327322 y B853778761, folio 26. Dichas evidencias se encuentran en calidad de deposito en la Primera Compañía (GN) Destacamento N° 41, Guanare. Así mismo le notifico que a partir de la presente fecha quedaran todas las evidencias a disposición de este Tribunal a su digno cargo.

   Finalmente el Fiscal que asistió a la audiencia Abg. Z.F., Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa, en materias de drogas, calificó Jurídicamente el delito como transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano.

   Solicitó sea admitida la presente acusación, de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y los medios de pruebas ofrecidos de conformidad con el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, además peticionó el Enjuiciamiento del acusado, de conformidad con el artículo 326 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal, y sea ratificada la medida judicial privativa de libertad.

   Respecto a la ciudadana M.G.G.B., la Fiscal del Ministerio Público peticionó el sobreseimiento de conformidad con el numeral 4 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal al considerar que no existen elementos de convicción que comprometan su responsabilidad en el delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Impuesto el ciudadano G.Z.B.U. de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestó su voluntad de no declarar. Asimismo, impuesta la ciudadana M.G.G.B. de la solicitud fiscal de sobreseimiento y de sus derechos constitucionales, no hizo uso del derecho de palabra concedido.

El Defensor Privado, Abogado M.A. por su parte alegó: “Por efecto del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal que nos permite presentar con cinco días previos a la audiencia preliminar escrito de excepciones y nulidades, esta defensa presentó escrito de nulidades, excepciones y promoción de pruebas, dentro de la oportunidad legal, en cuanto a las nulidades la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, establece que puede ser en cualquier etapa y grado del proceso y todo Juez de la República es garante de las normas consagradas en la Constitución Nacional y en las leyes, denunciamos la violación del artículo 125 ordinal 5°, 121 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución Nacional, lo cual genera las consecuencias de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la nulidad absoluta de la acusación, desde la audiencia de calificación de flagrancia mis defendidos solicitaron que se evacuaran unas pruebas y mediante escrito formal que se hizo ante la Fiscalía del Ministerio Público de fecha 17-10-2007, se solicitaron una serie de pruebas y que en la audiencia de solicitud de prórroga ante el Tribunal de Control Nº 3, con sede en Guanare, el Tribunal lo acordó porque no le habían llegados actuaciones al Ministerio Público y la defensa le señaló al Tribunal que eso no le puede ser aplicada la negligencia de la administración a nuestro defendido y se le diera esa prórroga al Ministerio Público, ya que la defensa había solicitado una serie de pruebas las cuales el Ministerio Público no había recabado y la Juez en esa oportunidad concedió la prórroga de 15 días, en virtud de que el Ministerio Público esta obligado a evacuar las pruebas solicitadas por la defensa y que ocurre ciudadana Juez, con relación a nuestra defendida G.B.M.G., que se solicite al Registro Mercantil del estado Aragua, acta constitutiva de la Empresa Monchy y verificar si se encuentra Registrada la Empresa Monchy, así como la declaración de los ciudadanos P.M. y M.T., a través del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Aragua o de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Aragua y se le tomare declaración, además de la declaración de cincos testigos radicados en el estado Mérida y el Ministerio Público para el caso de esta ciudadana remite un oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Guanare, siendo ilógico, ya que ellos residen en Aragua, cuando la defensa solicito que con carácter de urgencia se oficiara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Aragua y en el caso de que a la ciudadana G.B.M.G. no lo haya hecho, partiendo del principio de que no había elementos contra ella, porque estaban solicitando el sobreseimiento, en cuanto al ciudadano Barrios Uzcátegui G.Z., se solicitó que se oficiara a la Línea Aérea S.B. a fin de determinar si mi defendido tenía pasaje de avión reservado para el día anterior de los hechos el cual perdió el vuelo y lo obligó a tomarle prestado el vehículo a su papá para viajar a la Ciudad de Caracas y la declaración de tres testigos donde llevo el carro a reparar el día anterior, igualmente el Ministerio Público en el caso de los testigos comisiona al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Guanare y nunca oficiaron a la Línea Aérea S.B. y el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, es muy claro y en caso de declararla impertinentes debe hacerse por escrito fundado y que paso con esas pruebas que se promovieron y en el escrito se señalaron jurisprudencias, y al Ministerio Público se le solicitó que fueran practicadas esas pruebas, haciendo mención al doctrinario P.S.E., a todo evento es indudable que ha nuestro defendido se le han violado sus derechos y la defensa se pregunta donde están sus derechos constitucionales?, y el Ministerio Público dijo que ella cumplió porque lo solicito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Guanare y la defensa le pidió que fuera al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Aragua y eso viola sus derechos a la defensa, la cual consagra la Constitución Nacional y de conformidad con el artículo 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal solicito la nulidad absoluta, haciendo mención a una Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02-12-2003, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, y esta Jurisprudencia marca una pauta y fue sostenida por otras posteriores, violándose todos los derechos y los principios fundamentales de todo ser humano y se me permita demostrar ante el órgano respectivo de que lo que le están señalando a mi defendido no es cierto y solicita la nulidad absoluta de la acusación, haciendo mención a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, de fecha 25-05-2007, violándose el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el fruto del árbol envenado, además que cuando el Ministerio Público oficia al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Guanare, hable de un número de investigación iniciada por la Guardia Nacional, pero es diferente a la de mi defendidos y lo solicitado esta ajeno al expediente de nuestro defendido. Así mismo invocamos como segunda causal de nulidad el artículo 116 de la Ley de Droga, tiene un carácter particular y que se practique una prueba de orientación a una sustancia incautada de la cual se agarraron doscientos miligramos para realizar esa prueba y cuando llega suponiendo entre comillas esa sustancia, llega la misma cantidad incautada, es decir, con los doscientos miligramos que supuestamente fueron para realizar la prueba de orientación y denunciamos la violación del artículo 116 de la ley especial y no hay desde el inicio la firma del fiscal de que esa sea la sustancia y la cual diez días después le hacen la prueba de orientación sin cadena de custodia, la ley establece que se aplicará fielmente lo aquí establecido y no reposa en ninguna parte ni firma de los funcionarios ni de la fiscal de que ratificara de que esa era la sustancia incautada y eso es lo que se llama la cadena de custodia, y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece que se debía practicar en presencia de las partes una prueba anticipada y esto generó que el Fiscal General de la Republica solicitara una aclaratoria y la Sala Constitucional dijo que era una prueba que se realizara en cualquier estado y grado del proceso y el artículo 116 de la ley especial le daba fe pública al Ministerio Público para garantizar la cadena de custodia y si la sustancia la incauta la Guardia Nacional y la llevan al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pero no reposa en ningún lado quien la recibe y el peso neto es de 959 gramos con 600 miligramos y toman 200 miligramos para la prueba y cuando le realizan la prueba de certeza dicen que hay 959 gramos con 600 miligramos y donde están los supuestos 200 miligramos para la prueba de orientación y a que le practicaron la prueba de orientación, violándose la cadena de custodia y la sustancia que le practicaron la prueba no es la misma y hay violación de la cadena de custodia, como tercera causal de nulidad, la ley establece en su artículo 105 de la ley especial la obligación formal de practicarle pruebas toxicológicas a cada uno de los detenidos y en la audiencia de flagrancia ordenaron la practica de la experticia toxicológica pero se la realizaron a la ciudadana G.M.G. y no al ciudadano Barrios Grey que esta detenido, violándose el debido proceso, y a todo evento en el supuesto negado llama la atención que el Ministerio Público acusa por el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y fue porque la cargaba dentro de un vehículo automotor y donde reposa la existencia real de ese vehículo y no reposa en las actuaciones resultas de la experticia realizada al vehículo y donde transportaba mi defendido esa defensa y no existe la supuesta camioneta que supuestamente mi defendido transportaba la supuesta droga y donde esta el barrido de esa camioneta, la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 28-09-2004 y sin dicha prueba donde esta el medio para transportar la sustancia y donde reposa la existencia de ese vehículo y no vale la supuesta mención de los funcionarios, se opone la excepción numeral 4° literal “c” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, encuadrar un tipo penal dentro de los elementos señalados y no existe el vehículo como tal, igualmente se opuso la del literal “e” del numeral 4° del artículo 28 ejusdem la acusación no reúne los requisitos de ley y de conformidad con el artículo 328 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, promoviendo las pruebas para un supuesto juicio oral y público y de acuerdo al principio de libertad de pruebas de los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal y estamos de acuerdo con el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público para G.B.M.G. y así solicitamos que sea declarado independientemente de la solicitud de nulidad requerida J.Q., J.A.M., H.J.L.R., las cuales era las personas que se encontraban en el taller donde mi defendido llevo el vehículo de su padre, así como la declaración del ciudadano G.I.B., y la defensa considera lo siguiente, la Jurisprudencia ha señalado que solo puede ser promovido a juicio aquellas pruebas que se hayan evacuado en la fase de investigación y eso alivia la carga de nulidad, y con relación a la solicitud de la Línea Aérea S.B. y esa es una instancia privada y debe seguirse los trámites legales y una vez obtenida sus resultas puede ser utilizada en el juicio, solicitamos que no se admita la acusación presentada, se declare la nulidad absoluta de la acusación y solicita una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa por fiel aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo”

Oídos como fueron los argumentos esgrimidos por las partes y visto que uno de los pedimentos planteados por la defensa técnica del imputado está referido a la nulidad absoluta de la acusación fiscal, por haberse violado el derecho a la defensa al omitirse la practica de las diligencias de investigación solicitadas ante el Ministerio Público; haberse violado la cadena de custodia de la sustancia incautada al no suscribirse las actas respectivas y en consecuencia al no existir certeza entre la cantidad incautada y objeto de la prueba de orientación y la cantidad de sustancia objeto de la experticia química y finalmente, por haberse violentado el derecho al debido proceso al omitirse la practica de la prueba toxicologica que le fue ordenada al imputado Barrios Uzcátegui G.Z., que a criterio del defensor era imperativo, este Juzgado debe pronunciarse como punto previo y observa: consta en las actuaciones procesales que ciertamente en fecha 17 de octubre de 2007, la defensa presentó ante la Fiscalía del Ministerio Público escrito mediante el cual solicitaba la practica de diligencias de investigación para ambos imputados, a los fines de desvirtuar la responsabilidad de sus defendidos en los hechos atribuidos, diligencias de investigación relacionadas con las entrevistas de los ciudadanos M.T., P.Y.H., Jorvi Navarro, M.P.G.B., J.Q., J.A.M., y H.J.L.R., quienes se encuentran residenciados en los estados Mérida y Aragua, razón por la cual se solicitó fueran practicadas dichas entrevistas a través de las delegaciones del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas correspondientes a dichos estados; asimismo solicitó la defensa se investigue sobre la existencia de la empresa de ALIMENTOS MONCHY, en el estado Aragua, y la circunstancia de que la imputada tenía pautada una entrevista de trabajo en dicha empresa; por otra parte, peticionó se requiriera a la empresa de aviación S.B.A.L., si efectivamente existía una reservación de vuelo para la ciudad de Caracas para Barrios Uzcategui G.Z. y la práctica de una experticia de barrido en el vehículo en que fue encontrada la sustancia.

Ahora bien, consta en autos que el Fiscal del Ministerio Público se limitó a remitir a la Delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en Guanare, oficios en los cuales solicitaba se tomara declaraciones a los ciudadanos ofrecidos por la defensa, obviando la indicación expresa de la defensa en cuanto a que dichas entrevistas debían ser practicadas por el órgano de investigación de los estados Mérida y Aragua, petitorio que resultaba obvio dadas las limitaciones propias del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas y del tiempo del que se disponía para dichas diligencias, tomando en consideración que el Fiscal tenía un tiempo perentorio para la presentación del acto conclusivo, al encontrarse el ciudadano G.Z.B. privado de su libertad.

En este mismo orden de ideas, se constata que el Fiscal del Ministerio Público no hizo pronunciamiento alguno respecto a las demás diligencias peticionadas, por cuanto de haber considerado que las mismas eran inútiles, innecesarias o pertinentes tenía la obligación de hacerlo constar expresamente y así garantizarle a la defensa la posibilidad de acudir ante el Juez de Control, por lo que al omitir el Fiscal del Ministerio Público el pronunciamiento de inadmisibilidad de las diligencias peticionadas y principalmente al obviar su obligación de practicarlas, a través de los órganos auxiliares sometidos a su dirección incumplió obligaciones de carácter constitucional y legal que innegablemente ponen al imputado en estado de indefensión y que fulminan de nulidad absoluta el acto conclusivo presentado.

Pertinente al respecto opinión del doctrinario A.A.S., en su obra “El debido Proceso Penal” cito: “El derecho a la defensa corresponde a todo imputado, llámese procesado, sindicado, acusado, condenado, etc.. este derecho nace desde el mismo momento de la imputación, o sea desde cuando se le atribuye a una persona determinada la comisión de un hecho punible, bien desde la investigación previa, la captura ……omissis……o la vinculación al proceso…..omissis….y es más palpable cuando se dicta medida de aseguramiento o resolución de acusación o sentencia condenatoria…omissis…..El derecho de defensa le permite al imputado intervenir en todo el desarrollo del proceso, con miras a demostrar la falta de fundamentación de la acusación, la que se inicia con la investigación previa y se concreta a partir de la apertura de la instrucción, porque desde este momento el fiscal ya tiene idea de la posible comisión de un delito por parte de un presumible autor….” ”

Partiendo de la tesis de que la parte central del debido proceso es el derecho de defensa, como derecho fundamental, entendido como defensa formal y material,….omissis el “debido proceso” no es, en suma, cualquier “procedimiento legal”, que deban seguir los jueces para resolver los casos a ellos sometidos, sino solo aquel en que las formalidades y los términos permitan al juez, indagar por la “verdad histórica” dentro de los límites de la juridicidad, juzgar serenamente y asegurar al acusado la defensa técnica adecuada a la plenitud de sus derechos y garantías (pruebas, impugnaciones, publicidad, y contradicción, libertad intraprocesal, escogencia de un defensor idóneo de su confianza y comunicación reservada con él…) J.F.C., en su obra Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal Pág. 440 al 442, de manera que al no practicarse las diligencias peticionadas por el abogado defensor en la fase de investigación y que además fueron el fundamento para que el Juez de Control N° 3 de este Circuito acordare la prorroga de 15 días para que el Fiscal del Ministerio Público presentare el acto conclusivo, se violentó flagrantemente el ejercicio a la defensa material y técnica, por lo que el no cumplimiento de su vigencia, en cualquier acto procesal celebrado en el decurso del proceso, acarrea indiscutiblemente la nulidad de todo lo actuado, desde el momento de su individualización, dado a que se le ha cercenado el derecho de controvertir todo los elementos de convicción, tal como lo dispone el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Importante criterio en este sentido tiene el Doctrinario J.B.C. en su obra “El Proceso Penal” cuando sostiene “…El ejercicio del derecho a la defensa técnica, además de consistir en la exigencia de la asistencia de un abogado, tiene dos partes fundamentales, a saber: por un lado, la facultad del defensor de solicitar pruebas y controvertir las allegadas al proceso y, por otro lado, la de impugnar las providencias dictadas dentro del proceso. Así desconocida la habilidad o la diligencia dentro de la defensa, lo procedente es la nulidad constitucional…..”

En atención de las consideraciones citadas, que consiste en la omisión por parte del Ministerio Público de practicar las diligencias de investigación peticionadas por el defensor de los ciudadanos Barrios Uzcátegui G.Z. y G.B.M.G., en la fase de investigación, al no constar en autos actuación alguna que así lo indique, circunstancia sobre la que no indicó nada la Fiscal en Sala, la consecuencia de la dicha falla fiscal es la nulidad de la acusación interpuesta por presunta violación del derecho a la defensa, considerada de forma absoluta, por cuanto ha repercutido en la posibilidad de defenderse los imputados desde el punto de vista material, de la imputación fiscal, antes de la formulación del acto conclusivo, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190,191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que trae como consecuencia la reposición del proceso a la fase de investigación, y la correspondiente restitución del derecho de defensa de los citados ciudadanos, siendo la consecuencia en forma generalizada el regreso del proceso hasta la fase de investigación y así se decide.

Dada la nulidad decretada por violación del derecho a la defensa de los imputados, resulta inoficioso analizar los demás alegatos de la defensa, dado que la consecuencia necesaria y decretada es retrotraer el proceso a la fase de investigación para que sean practicadas las diligencias peticionadas y no practicadas, las cuales deberán ser cumplidas en un lapso de 20 días, tiempo éste que señaló la Fiscal del Ministerio Público como el requerido para ser realizadas.

Ahora bien, peticionó el abogado defensor que como consecuencia de la nulidad decretada le fuera acordada una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad al imputado Barrios Uzcátegui G.Z., solicitud que le fue negada en virtud del criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a considerar que la declaratoria de nulidad de la acusación presentada con violación al derecho a la defensa o al debido proceso, no necesariamente implica el decaimiento de la medida privativa de libertad del imputado, por cuanto como en el caso de autos, para el delito de transporte de sustancias estupefaciente y psicotrópicas, se ha considerado que la única medida capaz de sujetar a ciudadano alguno al proceso en la privativa de libertad, dado la pena a imponer, la magnitud del daño causado, tener la naturaleza de delito de lesa humanidad y existir prohibición expresa de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo pertinente citar decisión de la Sala de Casación Penal de fecha 6 de agosto de 2007, expediente N° 07-0074, en la que se asentó:

Al respecto advierte la Sala Penal que los representantes del Ministerio Público infringieron la tutela judicial efectiva y el debido proceso al ciudadano General de Brigada (Ej) D.R.G.P., al omitir realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha reiterado esta Sala en las decisiones: N° 348 del 25 de julio de 2006, N° 106 del 27 de marzo de 2007 y N° 335 del 21 de julio de 2007, entre otras. Es por ello, que se exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten.

Tal declaratoria, a juicio de la Sala Penal, acarrea la nulidad de las actuaciones y de acuerdo con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ORDENA LA REPOSICIÓN DEL PROCESO AL ESTADO QUE LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO, REALICEN EL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL CON EL DEBIDO CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 125, 130 Y 131 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, MANTENIÉNDOSE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.A.C.D.R.G. PARRA, POR EL JUZGADO TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS, EL 11 DE MARZO DE 2006, EN RAZÓN DE LA GRAVEDAD DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON ESTA INVESTIGACIÓN

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Criterio éste que es ratificado por la Sala en decisión de fecha 6 de agosto de 2007, expediente N° 07-0063, al establecer:

Todo esto, lleva a la Sala de Casación Penal a decidir, que la falta de imputación fiscal y, de la realización de cualquier acto de investigación del ciudadano J.L.Q.F. por parte del Ministerio Público, vulneró flagrantemente principios constitucionales y legales, relativos a la situación procesal del citado, por lo que vician de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que: “…serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”.

En atención a todo lo expresado anteriormente y, se declara con lugar la solicitud de avocamiento interpuesto por el ciudadano abogado W.J.C.F.. Por lo tanto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de las acusaciones presentadas el 9 de enero de 2006, el 15 de septiembre de 2006 y, el 25 de septiembre de 2006, así como todos los actos procesales posteriores a estas.

En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal y se le dé continuidad al caso, con la urgencia y celeridad que corresponde y, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa.

Se mantienen los efectos de las detenciones judiciales preventivas de libertad decretadas el 25 de Noviembre de 2005 ante el Tribunal Séptimo de Control, el 2 de agosto de 2006 ante el Tribunal Segundo de Control y, el 11 de agosto de 2006 ante el Tribunal Noveno de Control.

DISPOSITIVO

Por los motivos expresados este Tribunal de Primera instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA LA NULIDAD DEL ACTO CONCLUSIVO, presentado por la Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia de drogas, consistente en la acusación contra el ciudadano Barrios Uzcategui G.Z., venezolano, nacido en la ciudad de M.E.M., en fecha 31 de agosto del año 1978, titular de la cédula de identidad N° V- 15.175.534, hijo de S.d.C.U.C. y G.B., residenciado en la Urbanización El Bosque Calle Principal casa N° 45 M.E.M. y solicitud de sobreseimiento a favor de la ciudadana G.B.M.G., Venezolana natural de Maracay Estado Aragua, de 29 años de edad, fecha de nacimiento 06/09/1978, soltera, profesión u oficios del hogar, titular de la cédula de identidad N° V- 15.123.064, hija de M.B. y de A.G., domiciliada en Residencias Los Cedros Edificio A Apartamento 1-A Ejido Estado Mérida, por la comisión de delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, por violación de los derechos fundamentales de los imputados contenidos de las normas legales y constitucionales, artículo 125 del Código Orgánico Procesal penal y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas al derecho de defensa durante la fase de investigación, ordenándose retrotraerse el proceso a la fase de investigación donde se le debe preservar el derecho a la defensa de los citados ciudadanos y practicadas las diligencias peticionadas.

Se ratifica la medida privativa de libertad del imputado impuesta en la oportunidad de la audiencia oral de presentación el 29-09-2007, por el Juzgado de Control No. 3 de este Circuito Judicial Penal; por cuanto no han variado las circunstancias que justifiquen una modificación, declarándose así sin lugar la solicitud de la defensa de imposición de una medida menos gravosa.

Téngase por notificadas las partes presentes por cuanto el presente pronunciamiento se dictó en sala.

Regístrese, diarícese y certifíquese.

La Juez de Control N° 2

Abg. L.K.D. de Tovar

El Secretario

Abg. G.P..