Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 1 de Abril de 2009

La decisión se refiere en los siguientes términos:

…omissis…

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTO DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA:

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   A continuación se pasa a analizar si existen los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. -Un hecho punible que merezca pena de privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

   Efectivamente la Fiscalía del Ministerio Público relata en sus hechos que Siendo (sic) aproximadamente las 08:30 horas de la noche día 23-02-2009, funcionarios adscritos a la Comisaría General J.A.P. se encontraban en labores de patrujalle cuando se desplazaron a la altura del Barrio las Tejas, específicamente por la calle 09 de Turén del Municipio Villa Bruzual del Estado Portuguesa, cuando avistaron a un ciudadano en un vehículo tipo moto, entregándole un bolso a otro ciudadano que estaba parado en una esquina, por lo que decidieron acercarse y darle la voz de alto al ciudadano parado en la acera, se identificaron procedieron a realizar una revisión como lo establece el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole un bolso tipo koala en la mano derecha y al revisarlo se incautaron en la parte interna una bolsa elaborada en material sintético de color rosada, dentro de esta, setenta (70) envoltorios confeccionados en material sintético de color blanco contentivo de una sustancia blanquecina polvorienta de presunta droga, denominada cocaína y cincuenta (50) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro y amarillo de una sustancia blanquecina polvorienta de presunta droga denominada cocaína; hecho que quedara acreditado con el Acta Policial, de fecha 23/02/09, levantada por los funcionarios actuantes mediante el cual se deja constancia de la aprehensión del imputado así como de la incautación de la droga que se encontraba oculta adminiculada al ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN, de fecha 25 de febrero del 2009, suscrita por la funcionaria Toxicólogo Dra. N.B., adscritos (sic) al Departamento de Criminalistica de la Sub-Delegación Acarigua quedando plenamente evidenciado con tales elementos de convicción en primer lugar el cuerpo del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que se trata de la Sustancia denominada Cocaína, la cual es de posesión prohibida, y efectivamente se evidenció que la sustancia se encontraba oculta en un bolso denominado koala, considerando quien aquí decide que se encuentra lleno el primer supuesto para la procedencia de la medida solicitada, el cual merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, considera quien aquí decide que se encuentra lleno el primer supuesto para la procedencia de la medida solicitada.

2. -Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible:

   En relación al segundo supuesto exigido por la norma para la procedencia de la medida cautelar solicitada, en el caso que nos ocupa de los elementos de convicción aportados, por el Ministerio Público, se evidencia que el imputado ha sido el autor del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefaciente, circunstancia ésta que se desprende del Acta Policial de fecha 23/02/09, levantada por los funcionarios actuantes mediante el cual se deja constancia de la aprehensión del imputado así como de la incautación de la droga que se encontraba oculta en un bolso de los denominados Koala, atribuyéndosele credibilidad a la actuación policial, sustancia esta que al ser sometida al análisis científico resulto ser de la sustancia Cocaína de posesión prohibida; por lo tanto queda plenamente determinada la acreditación de fundados elementos de convicción que hacen establecer que el imputado es el autor del delito atribuido.

3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación:

   En lo que respecta al tercer supuesto también se encuentra acreditado el Peligro de Fuga en el presenta caso, por la magnitud del daño causado, o por la pena a llegar a imponerse en el presente caso, haciéndose procedente la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el articulo 251 numerales 2° y 3° del Texto Adjetivo Penal, por cuanto se trata de un delito de Lesa Humanidad que de acuerdo al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, en este tipo de delitos no se podrán otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas; por lo tanto determinada la acreditación de fundados elementos de convicción que hacen establecer que el imputado es el autor del delito atribuido y el supuesto del peligro de fuga, en consecuencia, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretarle al imputado WUILLIAMS (SIC) E.R., ya identificado, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD encontrándose llenos los requisitos contenidos en el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el articulo 251 numerales 2° y 3° ambos del ambos (Sic) del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, de los elementos de convicción que se estima para considerar y establecer la consecuente autoría en el hecho que se le imputa al referido ciudadano se desprende que el mismo fue aprehendido por los funcionarios policiales en su residencia donde mantenían oculto un bolso denominado Koala la sustancia de posesión prohibida que al ser sometida al análisis científico resulto ser Cocaína, configurándose uno de los supuestos o circunstancias fácticas que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 y 373 del Código Adjetivo y en segundo lugar la aplicación del Procedimiento Ordinario, como bien lo ha solicitado el Ministerio Público, así se declara.

   En relación a la manifestación del imputado de que fue agredido físicamente por los funcionarios aprehensores, se ordena la practica de un Exámen Médico Forense a los fines de determinar la existencia de lesiones personales en su anatomía corporal, y en su caso de determinarse la existencia de lesiones intencionales personales se realizara la denuncia respectiva.

El recurrente, Abogado A.J.L., actuando en representación de los intereses de su defendido W.E.R., al fundar el agravio que denuncia, expone:

(…omissis…)

La Juez de la recurrida fundó la resolución de privación preventiva de libertad en un acta policial, que sólo da cuenta de un procedimiento realizado por unos funcionarios que en modo alguno la suscriben dado que como bien expuso mi defendido en su declaración, que hago valer, en la que señala: “…fue en una oscuridad, me agarraron funcionarios de la DISIP, me patearon, golpearon y me llevaron hasta un carro, allí me dijeron que un bolso que ellos cargaban era mío, me negué y me lo querían meter en mis partes blandas, intimas, no me deje y me llevaron hasta la comisaría de Turén”.

Esta claro que quien da cuenta del acto de investigación, el funcionario que suscribe el acta no es quien actuó como bien expone en su declaración W.E.R., y puntualiza que “yo estaba en el frente de mi casa, que es lo único que coincide la declaración con el acta policial, de la que llama poderosamente la atención el hecho claro, en el que se señala en la misma que avistaron a dos (2) personas, una en una moto, quien se dio a la fuga, pero, si los funcionarios señalan que andaban de patrullaje es claro que no andaban a pie, no eran policías de punto. Mi defendido señala que me llevaron a un carro, de donde se desprende patrullaje-carro: los policías se desplazaban en un vehículo automotor: motos, patrullas, se hace oscuro el hecho de que digan, siendo una acción sorpresiva, en la oscuridad, que alguna otra persona, si es que realmente haya habido otra, pudo haberse escapado, dado que el acta señala que visualizaron a dos ciudadanos uno parado y el otro en una moto, quien se dio a la fuga para abordar al “que se quedó en el sitio, en incautarle…”

Ahora, hacer revisión de personas, a mi defendido, invocando la excepción señalada en el articulo 205 registro de personas, cuando las normas de actuación policial dentro de un estado democrático, social, de derecho y de justicia es la regla que señala como debe ser las actuaciones de los órganos auxiliares de investigación, por lo que amparando en la excepción, se viola la regla y esto es contrario a los principios y garantías constitucionales y legales del debido proceso, por cuanto como bien lo señala mi defendido, que lo agarraron en la oscuridad, lo golpearon, lo patearon y lo esposaron en el suelo.

Entonces, habiendo violado principios y garantías constitucionales y legales, bases del estado social democrático, de derecho y de justicia, la defensa que represento solicitó en la audiencia oral que el Juez desestimara la solicitud de privación preventiva de libertad incoada por la representación fiscal y la Juez sólo alegó que: “no puede poner en tela de juicio la actuación policial dado que no existe otro elemento que desvirtué dicha actuación”, pero qué otro requisito exige la norma procesal penal sobre el registro de personas?. No puede actuar el órgano auxiliar bajo la excepción, no hay suspensión de derechos y garantías constitucionales, no hay Estado de Excepción decretado por el Ejecutivo Nacional, entones, toda actuación basada en la excepción viola la regla por lo que la privación preventiva de libertad decretada por el Juez de Control N° 02, es una burla al debido proceso, violatoria de las normas procesales, por lo que debe ser REVOCADA la misma, petitorio que se hace en el ejercicio del presente recurso de apelación y ordene la L.P. del defendido W.E. RODRÍGUEZ…”.

Por su parte la Abogada Z.F.B., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, no dio contestación al recurso de apelación.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano W.E.R., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 250 ordinales 1º, 2º, 3º y 251 ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a criterio de la defensa, la imposición de esta medida es una burla al debido proceso y violatorio a las normas procesales. De igual modo, alude que los funcionarios policiales invocando la excepción contenida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal para el registro de persona practicada a su defendido actuaron incorrectamente, por cuanto amparados en esta excepción se viola las normas que deben seguir en un estado democrático, social de derecho y de justicia, resultando violatorio al debido proceso ya que su defendido fue golpeado, lo detienen en la oscuridad y lo esposan en el suelo.

En relación a la reseña que realizó el apelante en cuanto a que los funcionarios policiales actuaron bajo la excepción prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ello violatorio al debido proceso y que por ésta circunstancias su defendido fue objeto de maltratos físicos, se hace necesario hacer las siguientes consideraciones:

Oportuno es citar en primer orden la norma establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…

Ante la situación planteada es necesario revisar donde se inicia la protección y limitación de los derechos y garantías dentro del ordenamiento jurídico patrio, que a su vez produce la creación de excepciones para la restricción de esos derechos, expresados también en normas supraconstitucionales como los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado Venezolano, más aún cuando la intervención punitiva del Estado interviene en la restricción de derechos individuales. Así se destaca en el Resumen de las Jurisprudencias del Sistema Americano de Protección de los Derechos Humanos, en caso Argentina, de fecha 15-10-1996, opinión Comité Interamericano, que señala: “La jurisprudencia de la Corte determina, para que halla congruencia con la Convención, las restricciones deben estar justificadas por objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen más que la necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de los derechos garantizados por la Convención y que no sean más limitante que lo estrictamente necesario”.

Jurisprudencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han asentado como un trato inhumano aquel que acarrea sufrimientos de una especial intensidad, mientras que degradante es el que provoca una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, cita extraída del Manual de Diligencia Policial Español, en cuyas normas se estandariza los lineamientos a seguir por la fuerza pública al momento de practicar éstas actuaciones, tales como procurar causar las menores molestias posibles en la revisión o cacheo, guardando siempre una proporcionalidad entre la duración e intensidad del cacheo con el fin perseguido y fundamento de las sospechas, compatibilizar en la medida de lo posible el respeto a la dignidad de las personas y su derecho a la intimidad, con el buen fin de la diligencia, buscando un lugar idóneo, aunque se realice en la vía pública y la identidad de sexo entre el agente cacheador y la persona cacheada.

Al respecto señala la Magistrada de la Sala Constitucional Dra. C.Z. deM., en su ponencia de fecha 15 de febrero de 2007, signada bajo el expediente número 06-0873, que:

En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.

Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales.

La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)

(vid. op. cit. p. 81).

En este sentido, se infiere que según se desprende del acta policial, cursante al folio diecinueve (19) del presente cuaderno separado, suscrita por los funcionarios J.P. y D.M. adscritos a la Comisaría J.A.P., en la cual describen:

…cuando avistamos un ciudadano en un vehículo tipo moto, entregándole un bolso a otro ciudadano que estaba parado en una esquina, por lo decimos (sic) acercarnos y darles la voz de alto (sic) el ciudadano que andaba en el vehículo moto se dio a la fuga, quedando el otro parado en la acera nos identificamos como funcionarios policiales y les manifestamos que va (sic) ser objeto de una Inspección de Personas como lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de la revisión corporal se le incauto (sic) a dicho ciudadano un bolso tipo coala (sic) que tiene en la mano derecha y al revisar dicho bolso se incauto (sic) en la parte interna una bolsa elaborada en material sintético de color rosada, dentro de esta, setenta (70) envoltorios confeccionados en material sintético de color blanco contentivo de una sustancia blanquecina polvorienta de presunta droga, denominada cocaína y cincuenta (50) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro y amarillo de una sustancia blanquecina polvorienta de presunta droga denominada cocaína …

Tal y como se observa ciertamente fue efectuado un procedimiento por parte de funcionarios policiales adscritos a la Comisaría General J.A.P., quienes al notar una situación sospechosa y actuando conforme a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal practican una inspección de personas al ciudadano W.E.R., incautando envoltorios contentivo de una sustancia ilícita tipificada en una Ley Especial como delito y que nuestra Carta Magna equipara a delitos de lesa humanidad, situación ésta que en todo caso al tratarse de un hecho flagrante justifica la actuación policial conforme a la excepción prevista en la norma citada con anterioridad, de lo cual se deduce que no existe trasgresión a las normas de procedimiento penal que involucre la violación al debido proceso. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los maltratos y vejaciones de las cuales pudiese haber sido objeto el imputado de autos, según lo indica su Defensor en el escrito recursivo y de igual manera fue manifestado por su defendido en la audiencia de oír declaración, tal y como consta al folio nueve (9) del acta correspondiente, se desprende de la decisión dictada por la recurrida que atendiendo a lo denunciado ordenó la práctica de un examen médico forense a objeto de determinar las lesiones sufridas y de ser así ordenar la denuncia respectiva ante la autoridad competente, actuando conforme al deber jurisdiccional que le impone el Estado de velar por los derechos de las partes durante el proceso penal.

Ahora bien, la causa que motivó la interposición del presente recurso recae sobre la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuese dictada al ciudadano W.E.R., por lo que en atención a ello y como propósito del recurrente es que le sea revocada la decisión de la Primera Instancia y decretada la L.P. a su defendido. En este orden de ideas, se hace necesario analizar los elementos que sustentaron la fundamentación de la recurrida, a los fines de determinar sí la misma actuó conforme a derecho.

Como atinente a lo anterior, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

4. El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado. Para su mayor comprensión, se puede desglosar así:

   1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

      La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

      La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

   2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

   3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

      Con relación al literal “b” debe tenerse en consideración, igualmente, lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

      El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

      En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

      El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

      a.) De peligro de fuga

      b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

      Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En el caso de autos y cónsone con lo expresado se observa que la recurrida en el acápite denominado “Consideraciones del Tribunal sobre los puntos debatidos en la audiencia”, analizó tales circunstancias, al exponer:

      …A continuación se pasa a analizar si existen los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

      1.-Un hecho punible que merezca pena de privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

      Efectivamente la Fiscalía del Ministerio Público relata en sus hechos que Siendo (sic) aproximadamente las 08:30 horas de la noche día 23-02-2009, funcionarios adscritos a la Comisaría General J.A.P. se encontraban en labores de patrujalle cuando se desplazaron a la altura del Barrio las Tejas, específicamente por la calle 09 de Turén del Municipio Villa Bruzual del Estado Portuguesa, cuando avistaron a un ciudadano en un vehículo tipo moto, entregándole un bolso a otro ciudadano que estaba parado en una esquina, por lo que decidieron acercarse y darle la voz de alto al ciudadano parado en la acera, se identificaron procedieron a realizar una revisión como lo establece el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole un bolso tipo koala en la mano derecha y al revisarlo se incautaron en la parte interna una bolsa elaborada en material sintético de color rosada, dentro de esta, setenta (70) envoltorios confeccionados en material sintético de color blanco contentivo de una sustancia blanquecina polvorienta de presunta droga, denominada cocaína y cincuenta (50) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro y amarillo de una sustancia blanquecina polvorienta de presunta droga denominada cocaína; hecho que quedara acreditado con el Acta Policial, de fecha 23/02/09, levantada por los funcionarios actuantes mediante el cual se deja constancia de la aprehensión del imputado así como de la incautación de la droga que se encontraba oculta adminiculada al ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN, de fecha 25 de febrero del 2009, suscrita por la funcionaria Toxicólogo Dra. N.B., adscritos (sic) al Departamento de Criminalistica de la Sub-Delegación Acarigua quedando plenamente evidenciado con tales elementos de convicción en primer lugar el cuerpo del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que se trata de la Sustancia denominada Cocaína, la cual es de posesión prohibida, y efectivamente se evidenció que la sustancia se encontraba oculta en un bolso denominado koala, considerando quien aquí decide que se encuentra lleno el primer supuesto para la procedencia de la medida solicitada, el cual merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, considera quien aquí decide que se encuentra lleno el primer supuesto para la procedencia de la medida solicitada.

      2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible:

      En relación al segundo supuesto exigido por la norma para la procedencia de la medida cautelar solicitada, en el caso que nos ocupa de los elementos de convicción aportados, por el Ministerio Público, se evidencia que el imputado ha sido el autor del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefaciente, circunstancia ésta que se desprende del Acta Policial de fecha 23/02/09, levantada por los funcionarios actuantes mediante el cual se deja constancia de la aprehensión del imputado así como de la incautación de la droga que se encontraba oculta en un bolso de los denominados Koala, atribuyéndosele credibilidad a la actuación policial, sustancia esta que al ser sometida al análisis científico resulto ser de la sustancia Cocaína de posesión prohibida; por lo tanto queda plenamente determinada la acreditación de fundados elementos de convicción que hacen establecer que el imputado es el autor del delito atribuido.

      3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación:

      En lo que respecta al tercer supuesto también se encuentra acreditado el Peligro de Fuga en el presenta caso, por la magnitud del daño causado, o por la pena a llegar a imponerse en el presente caso, haciéndose procedente la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el articulo 251 numerales 2° y 3° del Texto Adjetivo Penal, por cuanto se trata de un delito de Lesa Humanidad que de acuerdo al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, en este tipo de delitos no se podrán otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas; por lo tanto determinada la acreditación de fundados elementos de convicción que hacen establecer que el imputado es el autor del delito atribuido y el supuesto del peligro de fuga, en consecuencia, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretarle al imputado WUILLIAMS (SIC) E.R., ya identificado, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD encontrándose llenos los requisitos contenidos en el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el articulo 251 numerales 2° y 3° ambos del ambos (Sic) del Código Orgánico Procesal Penal…

      .

      Máxime al análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un delito, en específico el delito calificado como Ocultamiento Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la identificación de la persona imputada, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.

      Así se observa, que del acta policial, de fecha 23-02-2009, cursante al folio diecinueve (19), suscrita por funcionarios Morillo A.D.J. y P.G.J.J., adscritos a la Comisaría J.A.P. delE.P., actuando bajo la excepción dispuesta en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen constar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho considerado como antijurídico, al indicar que el día 23 de febrero de 2009, siendo la 08:30 horas de la noche, avistaron a un ciudadano en un vehículo tipo moto, entregándole un bolso a otro ciudadano que estaba parado en una esquina, por lo que decidieron acercarse y darle la voz de alto el ciudadano que andaba en el vehículo moto, quien se dio a la fuga quedando el otro parado en la acera. Luego de identificarse como funcionarios policial le manifestó al referido ciudadano que sería objeto de una inspección de personas como lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de la inspección corporal se le incauta a éste un bolso tipo koala que tiene en la mano derecha y al revisar el bolso se incautó en la parte interna una bolsa elaborada en material sintético de color rosada, dentro de ésta, setenta (70) envoltorios confeccionados en material sintético de color blanco contentivo de una sustancia blanquecina polvorienta de presunta droga, denominada cocaína y cincuenta (50) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro y amarillo de una sustancia blanquecina polvorienta de presunta droga denominada cocaína, y que luego al ser sometida a la prueba de orientación arrojó un peso neto de ciento cincuenta y nueve (159) gramos con cuatrocientos (400) gramos (sic), tal y como consta en la prueba de orientación y que de cuya lectura se observa que existe un error en los miligramos en razón de que el peso bruto señalado en la referida prueba corresponde a ciento setenta y cuatro (174) gramos con setecientos cincuenta (750) miligramos, y que por conocimiento científico se obtiene que la cantidad de cuatrocientos (400) debe ser expresada en miligramos y no en gramos como se reseñó en la prueba efectuada, en consecuencia la cantidad indicada constituye ciento cincuenta y nueve (159) gramos con cuatrocientos (400) miligramos. Todo ello apunta a presumir como un hecho causal que las referidas sustancias fueron decomisadas en poder del ciudadano W.E.R..

      De este supuesto previamente establecido, al percibir de las actas procesales la conducta del ciudadano W.E.R., el titular de la acción penal califica el hecho como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, regulado en la Ley Orgánica como un delito que merece pena privativa de libertad y que en consonancia con el artículo 29 constitucional y a criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia son delitos imprescriptibles y de lesa humanidad, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 250, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

      Al respecto es oportuno, citar la Sentencia de nuestro M.T., Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560, quien al referirse a los delitos como el que nos ocupa, ha indicado:

      …Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros, que:

      En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

      ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

      Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.

      Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

      Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

      Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…

      Alusiones a ésta decisión ratificó recientemente la Sala Constitucional, en el Exp. Nº 08-1114, de fecha 28-11-2008, Sentencia 1874, al sostener:

      Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia

      .

      Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, al referirse a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho ilícito, cursa en el expediente y así fue asentado por la Juez de Primera Instancia, los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta Policial de fecha 24-02-2009, suscrita por los funcionarios aprehensores Agente (PEP) J.P. y Agente D.M., adscritos a la Comisaría J.A.P., en la cual exponen: Siendo (sic) aproximadamente las 08:30 horas de la noche, encontrándome en labores de inteligencia en vehículo particular, por el Barrio Las Teja, específicamente por la calle 09, de Turén Municipio Villa Bruzual del estado Portuguesa, en compañía del funcionario Agente (PEP) P.G.J.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.261.538, cuando avistamos a un ciudadano en un vehículo tipo moto, entregándole un bolso a otro ciudadano que estaba parado en una esquina, por lo decimos (sic) acercarnos y darles la voz de alto (sic) el ciudadano que andaba en el vehículo moto se dio a la fuga, quedando el otro parado en la acera nos identificamos como funcionarios policiales y les manifestamos que va (sic) ser objeto de una Inspección de Personas como lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de la revisión corporal se le incauto (sic) a dicho ciudadano un bolso tipo coala (sic) que tiene en la mano derecha y al revisar dicho bolso se incauto (sic) en la parte interna una bolsa elaborada en material sintético de color rosada, dentro de esta, setenta (70) envoltorios confeccionados en material sintético de color blanco contentivo de una sustancia blanquecina polvorienta de presunta droga, denominada cocaína y cincuenta (50) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro y amarillo de una sustancia blanquecina polvorienta de presunta droga denominada cocaína, seguidamente en vista de lo incautado y acontecido; procedimos a indicarle al mismo el motivo de su detención e imponerlo de sus derechos como lo establece el artículo 125 del código orgánico procesal penal, y trasladar al detenido junto con lo incautado hasta esta Comisaría, quien una vez puesto a la orden del Departamento de Investigaciones quedó plenamente identificado según lo plasma y establece el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal como: WULLIANS E.R., de nacionalidad Venezolana, Natural de esta ciudad, nacido en fecha 25/12/1965, de 43 años de edad, soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en el barrio Las Tejas, calle 09, casa s/n de Turén, Municipio Villa Bruzual, del estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad Nº V-10.135.349…”.

2. - Prueba de Orientación, de fecha 25-02-2009, suscrita por la Experto Toxicólogo N.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Acarigua, mediante el cual deja constancia de los siguientes resultados: “Las alícuotas de la (sic) muestras signadas Nº 01 al ser sometidas a los reactivos de SCOOT Y MARQUIZ dando positivo, presuntamente COCAINA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico…”.

   Los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación para cumplir estas finalidades destacan: declaraciones de testigos, experticias, entrada y registro en lugares cerrados, intervención y observación de comunicaciones, declaraciones del detenido, prueba documental, inspección ocular, reconstrucción de hechos, indicios, entre otros, que dependiendo al procedimiento efectuado y que estén permitidos en la ley, se convierten en verdaderos elementos de convicción. De lo anteriormente descrito, se evidencia diligencia realizada u ordenada por el Ministerio Público, practicada conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes las circunda de total eficacia, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y la Juez de instancia, determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traduce en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la presunta participación de un imputado, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

   Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por el ciudadano W.E.R., prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo delito establece una pena de ocho a diez años de prisión, lo que concatenado con el artículo 250 numeral 2º y 3º y 253 del Código Orgánico Procesal Penal determinan un peligro de fuga u obstaculización, siendo procedente la aplicación de una medida cautelar de Privación de Libertad, tal y como fue expresado por la Juez de Primera Instancia, y así se decide.

   Precisando lo atinente al fumus boni iuris, se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del código adjetivo penal se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, previamente examinados. Ahora bien, atendiendo al periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, esta determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y la magnitud del daño que el mismo puede estar ocasionando a la sociedad.

   Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión dictada por la recurrida infiere que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la medida cautelar de privación preventiva de libertad, puesto que analizó al igual que esta Alzada los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las disposiciones contenidas en los artículos 251, 252 y 253 del mismo texto legal, de manera tal, que se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público. ASÍ SE DECIDE.

   III

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 04 de marzo de 2009 por el Abogado A.J.L., en su carácter de Defensor Público del ciudadano W.E.R., contra auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en fecha 27 de febrero de 2009. SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión dictada por la Primera Instancia, en el cual se le impone al imputado de autos la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, numerales 1º, 2º, 3º y 251 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Juzgado de Control Nº 2 de éste Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, a los fines legales pertinentes.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

   Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, al primer (01) día del mes de A. deD.M.N.. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente

   Abg. J.A.R.

   El….

   Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Abg. C.J.M.A.. C.P.G.

   (Ponente)

   El Secretario,

   Abg. J.A.V.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretario,

   Exp.-3719-09

   CJM/Myc/Nicolas