Decisión nº PJO292008000365 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 23 de Julio de 2008

Celebrada como ha sido la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal en la presente causa, cumplidas las formalidades de ley y oídas a todas las partes y sujetos procesales, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

La Fiscal Auxiliar del Ministerio Público con competencia en droga abogada Z.F. colocó a disposición de este Tribunal para ser oído a los imputados C.E.M., de nacionalidad Venezolana, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de fecha de nacimiento 08/12/1985, titular de la cédula de identidad Nº V-16.862.643, residenciado en el Barrio B.V. II, casa Nº 46-55 Acarigua Estado Portuguesa y de J.C.G.A., nacionalidad Venezolana , de 20 años de edad, de estado civil soltero, de fecha de nacimiento 03/08/1987, titular de la cédula de identidad Nº V-20.644.830, residenciado en el Barrio B.V. II, casa Nº 02, Acarigua, Estado Portuguesa, y solicita se les imponga medida judicial preventiva privativa de libertad para el caso del ciudadano C.E.M.d. conformidad con lo establecido en los Artículos 250, Ordinales 1,2 y 3 y 251, ordinales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 2 numeral 11de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por imputarle la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la precitada ley y en relación al imputado J.C.G.P. solicita una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, establecida en el Artículo 256 ordinal 3 Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionada en el Artículo 23 Ejusdem., de la Ley Sobre Armas y explosivos y sus Reglamentos, en perjuicio del orden publico.

I

HECHOS ATRIBUIDOS A LOS IMPUTADOS

Siendo aproximadamente las 01:35 horas de la tarde, del día 19/07/2008 Funcionarios adscritos a la Comisaría de Araure, se encontraba de labores de patrullaje por el perímetro del sector B.V. II en la Jurisdicción Municipio Páez, específicamente en la Calle 51, cuando se encontraban en la esquina de dicha calle en ese momento es cuando visualizamos a dos ciudadanos, quienes al notar la presencia policial en el sitio mostraron una actitud sospechosa, e intenta huir del lugar, procediendo a darle la voz de alto , logrando detenerlo al final de la calle , luego que son retenidos le pidieron que se identificara, según lo establecido en el Artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales quedaron identificados como J.C.G.A. y C.E.M., realizándole una inspección personal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle al primero de ellos en la parte delantera del Jeans oculto en la zona de la cintura un arma de fabricación casera rudimentaria adaptada al calibre 16, cacha de madera, mientras que al segundo ciudadano le encontraron en la parte posterior de sus testículos una bolsa de material plástico de color verde que en su interior contenían 42 envoltorios de material de aluminio de presunta droga denominada Marihuana, procediendo a la detención de los mismos.

II

CALIFICACIÓN JURÍDICA FISCAL

La Fiscalía del Ministerio Público encuadró los hechos narrados en el delito de PORTE ILICITO DE CARTUCHOS PARA ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal para el caso del imputado J.C.G.A. y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley orgánica contra el trafico y el consumo de sustancias estupefacientes en relación al imputado C.E.M..

III

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El Fiscal fundamenta su solicitud en las siguientes actuaciones:

Al folio cinco (05) inserta ACTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL. En esta misma fecha sábado 19/07/08, siendo las 02:10 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho sección de investigación de la Comisaría “Gral. J.G.I.d.M.A., de la Policía del Estado Portuguesa, el funcionario DTGO. (PEP) VALLADARES MEJIAS J.M., titular de la Cédula de Identidad N° V-15.798.5756, destacado a la Unidad de Asalto Táctico, adscrito a la Comisaría “Gral. Juan G. Iribarren” del Municipio Araure de la Policía del Estado Portuguesa, quien de conformidad con lo establecido en el Artículo 112 y 248 del Código orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada en la presente averiguación y en consecuencia expone: El día de hoy sábado 19 de julio del año curso, siendo aproximadamente las 01:35 horas de la tarde, me encontraba en labores de patrullaje en compañía de los funcionarios AGTE. (PEP)BASTIDAS ROJAS EDIBER ISIDRO Y AGTE. (PEP) M.N.M., a bordo de la Unidad radio patrullera P-008, cuando efectuábamos un recorrido por el perímetro por el sector B.V. II en la Jurisdicción del Municipio Páez, específicamente en la calle 51, y es cuando nos encontramos en la esquina de dicha calle en ese momento es cuando visualizamos a dos ciudadanos el primero que vestían Jean, suéter de mangas largas rojo y zapatos deportivos de color blanco y azul, mientras que el otro ciudadano vestía de pantalón de Jean, un suéter blanco con rayas , gorra negra y zapatos deportivos de color azul y es en ese momento que esas personas al notar la comisión policial en el sitio mostró una actitud sospechosa , e intento huir del lugar emprendiendo la huida procediendo mis compañeros a darle la voz de alto, logrando detenerlo al final de dicha calle, luego que son retenidos le pedimos al ciudadano que por favor se identificaran, según lo establecido en el Artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales quedaron identificados como G.A.J.C., titular de la cédula de identidad Nº V-20.644.830, de 20 años de edad, soltero , de fecha de nacimiento 03 de Agosto de 1987, natural de Acarigua, residenciado en el Barrio B.V. II, casa Nº 2-11 del Municipio Páez, Estado. Portuguesa, mientras que el otro ciudadano quedo identificado como M.C.E., titular de la cédula de identidad Nº V-16.862.643, de 22 años de edad, soltero, de fecha de nacimiento 08 de Diciembre de 1985, natural de Acarigua, residenciado en el Barrio B.V. II, sector, uno de mis compañeros le efectuaron una inspección personal conforme a lo establecido en los Artículos 205 y Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle al primero de ellos en la parte delantera del jeans oculto en la zona de la cintura un arma de fabricación rudimentaria adaptada a calibre 16 mm., cacha de madera de color marrón sin seriales con un cartucho del mismo calibre sin percutir procediendo mis compañeros a realizarle una inspección al segundo ciudadano encontrándosele

En la parte posterior de sus testículos una bolsa de material plástico de color verde que en su interior contenía cuarenta y dos (42) envoltorios de material aluminio de presunta droga denominada Marihuana, procediendo en el lugar a realizarle lectura de sus derechos según lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, trasladándonos de manera inmediata a la sede de la Comisaría de Araure, conjuntamente con el arma incautada y los envoltorios de la presunta droga , quedando recluidos en los calabozos de esta Comisaría, para ser puestos a la orden de las autoridades correspondientes. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.

Al folio 16 inserta INFORME TOXICOLOGICO Nº 9700-058-110-08, de fecha 20-07-2008, suscrito por la Profesional I N.B.; a fin de dejar c.d.P.d.O., solicitada mediante oficio Nº 623-08,relacionada con las actas procesales Nº H-785.233, en tal efecto procede a aplicar las técnicas y análisis respectivos ; la evidencia se halla discriminada en la siguiente forma:

1. cuarenta y dos (42) envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un Peso Bruto: ciento (130) gramos con ochocientos (800) miligramos y un Peso Neto: noventa y cinco gramos con seiscientos ochenta (680) miligramos, se tomaron cien (100) miligramos para sus respectivos análisis.

La Alícuota de la muestra signada Nº 01 por sus características organolépticas, se presume la presencia de MARIHUANA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, el restante de la muestra Nº 01 quedan depositadas en la Unidad de Resguardo y C.d.E. de la Comisaría J.G.I..

V

PETICIÓN DE LA PARTE DE LA FISCALÍA

Solicitó se califique la detención como flagrante de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario y se imponga medida judicial preventiva privativa de libertad para el caso del ciudadano C.E.M.d. conformidad con lo establecido en los Artículos 250, Ordinales 1,2 y 3 y 251, ordinales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 2 numeral 11de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en relación al imputado J.C.G.P. solicita una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, establecida en el Artículo 256 ordinal 3 Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionada en el Artículo 23 Ejusdem., de la Ley Sobre Armas y explosivos y sus Reglamentos, en perjuicio del orden publico.

VI

IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL

Impuestos los ciudadanos C.E.M. Y J.C.G.A., de los hechos atribuidos, de la calificación jurídica de los mismos y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestaron “NO QUERER DECLARAR”.

VIII

ALEGATOS DE LA DEFENSA

Seguidamente el abogado defensor J.C.A. actuando como defensor del imputado C.E.M., expuso: La defensa rechaza la solicitud de la Fiscalía y considera que no llena los extremos que señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal esencialmente con lo el numeral segundo del citado artículo que hace referencia a la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o participe de los hechos imputados toda vez que la Fiscalía solo presenta como tal elementos de convicción un acta que recoge la sola actuación policial y la sola versión de estos no acompañando el dicho de testigos imparciales que dieran fe de ese procedimiento y de la responsabilidad de mi defendido, ha sido reiterada la jurisprudencia del máximo tribunal cuando señala que la sola actuación policial no es suficiente para establecer la responsabilidad del imputado y constituyen solo actuaciones de mero tramite, solicito en consecuencia la l.p. de mi defendido y en todo caso si el tribunal es de otro criterio solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por su parte el abogado A.L. actuando como defensor del imputado J.C.G.A. expuso: “Sostiene la Fiscalía que mi defendido fue sorprendido en actitud sospechosa, vemos ahí la eterna actuación violatoria de la policía, ya es como una oración o una letanía “lo vimos sospechoso” y en nombre de esa sospecha violan todo tipo de derechos y cometen todo tipo de desmanes, siembran drogas, armas y lo que se le ocurre, vacunan personas y después pretenden que se les valore sus solo dichos, solicito una l.p..

IX

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que para la procedencia de una medida restrictiva de libertad deben encontrarse llenos concurrentemente tres esteremos a saber:

1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

Considera quien aquí decide que el presente caso no se encuentran llenos los extremos señalados en el artículo 250 del texto adjetivo penal, todo vez que allí se exige en primer termino la verificación de la existencia de un hecho punible cuya pena no se encuentre evidentemente prescrita y en segundo termino se exige la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o participe del hecho punible imputado elemento este que a criterio de este juzgador no se encuentra lleno en el presente caso toda vez que las actuaciones que sirven de fundamento el presente procedimiento solo se funda en el acta policial en la cual se produjo la incautación de un arma rudimentaria y del cartucho en el caso del imputado J.C.G.A. y de unas porciones de droga en el caso de C.E.M. y la declaración de los funcionarios de que esas armas y ese cartucho fueron decomisados a los imputados de autos , pero ello no es suficiente a criterio de quien aquí decide para presumir fundadamente que probablemente los imputados son autores responsables de ese delito. Considera quien aquí decide que el numeral segundo del artículo 250 del texto adjetivo penal exige la existencia de fundados elementos de convicción, lo que la jurisprudencia a ampliado ha definido como fundados y concordantes elementos de convicción de lo que se colige que se trata de una pluralidad indiciaria o de varios elementos indicadores que concordantemente señalen al imputado como autor responsable o participe de un hecho punible. De tal modo que no es dable considerar que la sola actuación policial pueda llenar esos requerimientos de pluralidad indiciaria que se requiere a los efectos presumir fundadamente o de estimar fundadamente que el imputado es al autor o participe de la comisión de un ilícito penal.

Tal criterio lo fundamenta el juzgador en que valorar los solos dichos de los funcionarios policiales es darle crédito a el solo testimonio de estos quienes estarían declarando sobre su propia actuación, es decir, se convierte en testigos de su propia actuación, no revestida de la imparcialidad y en el no interés en el asunto que debe revestir la actuación de un testigo imparcial, quien es un tercero no interesado en el desenvolvimiento, ni en las resultado de un hecho criminoso. Así mismo dada la imparcialidad del testigo garantiza que los posibles excesos que puedan sucederse sean controlados y en el peor de los caos presenciado por lo testigos de tal modo que garantizan la imparcialidad del procedimiento, la pulcritud del mismo, en tal sentido al referirse a la actuación policial y a la presencia de los testigo la sala penal del tribunal supremo de justicia ha dicho en sentencia numero 295 del 24 de agosto de 2004 que: “No se trata de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales, sino de establecer un balance entre lo aportado por estos y la certeza que lleve a desvirtuar la condición de inocente del justiciable, para ello es necesaria la existencia de otros elementos a ponderar, que desvirtúen sin lugar a dudas, la condición de inocencia como principio básico.”

Posteriormente se señala en la precitada sentencia lo siguiente: “Tales circunstancias hacen necesaria la presencia de testigos en el lugar para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar, que a cualquier ciudadano se le atribuya la posesión de objetos o cosas que no portaba realmente, (lo que en el argot popular se menciona como fue sembrado), como en muchas ocasiones ha sucedido, y para disminuir o erradicar la duda, los testigos aportan su conocimiento sobre lo percibido, y su testimonio constituirá una base que podrá aporta convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de imputado del procesado”

Tal criterio es ratificado por la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 406 de fecha 2 de Noviembre de 2004 con ponencia de la magistrado Blanca Rosa Mármol de León quien en dicha ponencia expone: “…Considera la sala que en el presente caso se establece la responsabilidad del acusado en el citado delito, con base únicamente a las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores, ya que la declaración de los expertos en toxicología, tan solo sirven para demostrar que la sentencia incautada era droga CANNABIS SATIVA, (marihuana) …”

(…)

Si tales declaraciones no eran suficiente criterio de certeza para fundar la detención judicial, bajo la vigencia de la Ley orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, debe establecerse que mucho menos aún lo son para establecer la culpabilidad en el nuevo Código Orgánico Procesal penal.”

La sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia reiteró su criterio en diversas decisiones posteriores y en tal sentido definió la actuación y declaración de los funcionarios policiales como un único indicio así se observa que la doctrina jurisprudencial sentada por la sala penal del Tribunal supremo de justicia en sentencias números 345, 295, y 1924 de fechas 24 de agosto de 2004, 28 de septiembre de 2004 y 28 de septiembre de 2004, a sostenido que: “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar el procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad…”

Desde el punto de vista doctrinario el Doctor A.L.M. asesor de la comisión redactora del Código Orgánico Procesal Penal en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal (Pág. 335) Penal al referirse a las condiciones para la procedencia de las medidas restrictivas concretamente al referirse al Fumus B.I. entre otras cosas expone: “En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere de algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él”

En un estado social, de derecho y de justicia donde se define la libertad como un valor superior debe propenderse a que la restricción de la misma responda a una bien elaborada y fundada labor investigativa de modo que no existan vestigios de dudas ante por insuficiencia de actuaciones toda vez que se trata de limitar un derecho humano con rango de valor superior, a través de una medida preventiva que su único fin es garantizar la sujeción del procesado a la persecución penal en tal sentido CAFFERATA NORES José, afirma lo siguiente: “siendo el fundamento del encarcelamiento la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley y que ese rigor máximo deja de justificarse cuando esos objetivos pueden ser cautelados con medidas menos severas, surge la idea de evitarlo antes de que ocurra o de hacerlo cesar cuando ya se haya producido y si para asegurar el sometimiento del imputado al proceso y a la eventual sentencia condenatoria, es suficiente con que éste preste una fianza , será una precaución excesiva mantenerlo encarcelado. Si estos objetivos pudieran asegurarse con el mero compromiso del imputado asumido al efecto, la exigencia de la fianza también será excesiva y mucho más aun la pretensión de encerrarlo en una cárcel. En síntesis, cuando no sea necesario el encarcelamiento preventivo, es necesario evitarlo o hacerlo cesar, manteniendo o dejando libre al imputado y asegurando mediante garantías económicas o simple promesa su sometimiento al proceso y a la ejecución de la pena”.

Citado por el Dr. A.A.S. en su obra, la privación de libertad en el proceso penal venezolano, pagina 77. Tomada de la obra del autor J.C.N. pag. 35

Sostiene el Dr. Arteaga Sánchez en la obra anteriormente citada que: “Debe insistirse hasta el cansancio, en que ni la privación de libertad, ni las otras medidas cautelares son castigos que se imponen a una persona por le delito cometido. Se trata simplemente, de instrumentos o a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de un procesado, no pudiendo anticiparse un castigo que no tiene ninguna razón de ser, siendo así que se ha de presumir la inocencia del imputado, mientras una sentencia definitiva no establezca la verdad”. (Pág. 78)

No es cierto como se ha pretendido sostener que la existencia de testigos imparciales constituyan un mero formalismo, sino que en todo caso es una garantía de de certeza y de seguridad para llegar a una presunción, porque la presunción no admite dudas, se presume por que los elementos indican pluralmente hacía una persona, si los elementos indicadores no son suficientes e inducen a la duda es imposible llegar a una presunción a la cual no se puede llegar basado en elementos de convicción incompletos e imperfectos.

Por las razones antes sustentadas considera quien aquí decide que no se encuentra establecido el segundo requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referido a los fundados elementos de convicción para estimar a los imputados como autores de los hechos imputados.

No estando llenos los extremos que señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal peal lo ajustado a derecho es decretar la l.p. en el presente asunto y así se decide.

IX

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control Nº 3, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara sin lugar la solicitud de decretar la detención como flagrante.

SEGUNDO

Se decreta la l.p. de los imputados C.E.M. Y J.C.G. antes identificados.

Téngase por notificadas las partes presentes por cuanto el presente pronunciamiento se dictó en sala y fue publicado in integrum en el mismo día.

Se libró oficio a la Comandancia General de Policía participándole que se le acordó L.P.. Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en su debida oportunidad. Líbrese lo conducente.

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Dado, sellado firmado en Acarigua a los veintitrés días del mes de Julio de 2008.

Regístrese, diarícese y déjese copia certificada.