Decisión nº PJ0292008000344 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 9 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua

Acarigua, 9 de julio de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : PP11-P-2008-003609

ASUNTO : PP11-P-2008-003609

JUEZ DE CONTROL ABG. M.P.P..

SECRETARIO: ABG. J.A.

FISCAL: ABG .Z.F.

IMPUTADO: L.J.A.B.

DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS

VICTIMA: LA NACIÓN VENEZOLANA

DEFENSA: ABG J.M.

ABG J.A.

DECISIÓN: L.P..

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua

Acarigua, 9 de julio de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : PP11-P-2008-003609

ASUNTO : PP11-P-2008-003609

Celebrada como ha sido la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal en la presente causa, cumplidas las formalidades de ley y oídas a todas las partes y sujetos procesales, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

La Fiscal auxiliar con competencia en materia de drogas, mercados y capitales del Ministerio Público abogada Z.F. BORGES L.J., venezolano, natural del Estado Yaracuy, nacido en fecha 07/05/1990, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en la calle 1, casa sin numero del Caserío Punto Fijo, del Municipio S.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.756.718, y solicita se califique la detención como flagrante de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal y se ordene la continuación del proceso por la vía del procedimiento ordinario , igualmente solicita se decrete la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el imputado anteriormente identificado, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 ordinal 1° 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el consumo y el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cometido en perjuicio de la Nación Venezolana.

I

HECHOS ATRIBUIDOS A L.J.B..

Con esta misma fecha y siendo las 3:00 hrs., se presentó por ante este despacho del Departamento de Investigaciones de la Comisaría Gral. R.U.M.S.R., del Estado Portuguesa, el SGTO/2DO PEP DUN TORREALBA J.L.; adscrito a esta comisaría, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en él articulo 112 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), dejando constancia de fa siguiente diligencia Policial:

Con Fecha 05-07-08, y siendo las 1:50 hrs, de la tarde me encontraba de servicio como jefe la unidad radio patrullera con las siglas P-567, conducida por CABO/1RO (PEP) T.M., cuando me traslade hasta el caserío Punto Fijo del Municipio S.R., donde según informaciones telefónica y por averiguaciones, en esa dirección específicamente en la residencia de una ciudadana de Nombre: M.T.B., se dedicaban a la venta de estupefaciente, una vez en el sitio nos entrevistamos con la ciudadana antes mencionada, mencionando el motivo de nuestra presencia en el sitio, manifestándole que nos permitiera realizar una inspección a su residencia, la cual accedió de manera voluntaria, luego de esto procedimos al ingresar al interior de la residencia en mención, acompañados de los ciudadanos: F.S., venezolano, natural del Municipio La F.E.C., fecha de nacimiento 07/10/1956, de 51 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, residenciado en la calle 01 del caserío punto fijo jurisdicción del Municipio S.R.. Quien dijo ser titular de la cedula de identidad Nº V- 8.663.714, teléfono de ubicación personal 0426-8539464 y del ciudadano H.C.J.E., Venezolano, Natural y residenciado en la calle 1, del Caserío Punto Fijo Municipio S.R., de 35 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Presidente de la Junta Comunal del Mencionado Caserío, quien dijo ser titular de la Cédula de Identidad Nº 11.849.903, como testigos, una vez dentro del domicilio logramos incautar en la parte del área de la cocina de la mencionada residencia, específicamente de bajo de una cocina de gas, varios envoltorios de presunta droga y en la parte donde funciona uno de los dormitorios de dicha residencia logramos incautar otros envoltorios de presunta droga, específicamente debajo de un colchón donde funciona una cama, dichos envoltorios fueron revisados y contados en presencia de los testigos donde se describen de la siguiente manera: CUARENTA Y UN (41) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS CADA UNO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE OLOR PENETRANTE, DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA Y VEINTITRES (23) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS CADA UNO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PEDREGOSA, DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA “PIEDRA”, al lograr incautar lo antes mencionado, un ciudadano que se encontraba presente en el lugar y habitante de la residencia manifestó que lo encontrado era de su propiedad, por lo actuando de conformidad con el artículo 205 del C.O.P.P, se procedió a detenerlo, no sin antes leerles sus derechos actuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 125 del C.O.P.P, como BORGES L.J., venezolano, natural del Estado Yaracuy, nacido en fecha 07/05/1990, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en la calle 1, casa sin numero del Caserío Punto Fijo, del Municipio S.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.756.718, Quien dijo ser hijo de la ciudadana (Madre) M.T.B. y del ciudadano (padre) J.L.O.B., residenciada el primero de ellos en la calle 1, casa sin numero del Caserío Punto Fijo, del Municipio S.R. y el segundo de los mencionados en Nirgua Estado Yaracuy, es de mencionar que el ciudadano H.C.J.E. quien figura anteriormente como uno de los testigos del procedimiento no se presentó a rendir la correspondiente declaración en esta comisaría desconociendo el motivo y razón por la cual no se presentó, de igual se le notifico del procedimiento realizado al ciudadano Fiscal Primero con competencia en Materia de Drogas y al jefe de los servicios de esta sede policial, sobre los pormenores del procedimiento realizado.

II

CALIFICACIÓN JURÍDICA FISCAL

La Fiscalía del Ministerio Público encuadró los hechos narrados en el delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el consumo y el tráfico se sustancias estupefacientes cometidos en perjuicio de la nación venezolana.

III

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La Fiscalía fundamenta su solicitud en las siguientes actuaciones:

- Al folio tres corre inserta acta policial de fecha 05 de julio de 2008, la cual s del siguiente tenor: “

Con esta misma fecha y siendo las 3:00 hrs., se presentó por ante este despacho del Departamento de Investigaciones de la Comisaría Gral. R.U.M.S.R., del Estado Portuguesa, el SGTO/2DO PEP DUN TORREALBA J.L.; adscrito a esta comisaría, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en él articulo 112 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), dejando constancia de fa siguiente diligencia Policial:

Con Fecha 05-07-08, y siendo las 1:50 hrs, de la tarde me encontraba de servicio como jefe la unidad radio patrullera con las siglas P-567, conducida por CABO/1RO (PEP) T.M., cuando me traslade hasta el caserío Punto Fijo del Municipio S.R., donde según informaciones telefónica y por averiguaciones, en esa dirección específicamente en la residencia de una ciudadana de Nombre: M.T.B., se dedicaban a la venta de estupefaciente, una vez en el sitio nos entrevistamos con la ciudadana antes mencionada, mencionando el motivo de nuestra presencia en el sitio, manifestándole que nos permitiera realizar una inspección a su residencia, la cual accedió de manera voluntaria, luego de esto procedimos al ingresar al interior de la residencia en mención, acompañados de los ciudadanos: F.S., venezolano, natural del Municipio La F.E.C., fecha de nacimiento 07/10/1956, de 51 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, residenciado en la calle 01 del caserío punto fijo jurisdicción del Municipio S.R.. Quien dijo ser titular de la cedula de identidad Nº V- 8.663.714, teléfono de ubicación personal 0426-8539464 y del ciudadano H.C.J.E., Venezolano, Natural y residenciado en la calle 1, del Caserío Punto Fijo Municipio S.R., de 35 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Presidente de la Junta Comunal del Mencionado Caserío, quien dijo ser titular de la Cédula de Identidad Nº 11.849.903, como testigos, una vez dentro del domicilio logramos incautar en la parte del área de la cocina de la mencionada residencia, específicamente de bajo de una cocina de gas, varios envoltorios de presunta droga y en la parte donde funciona uno de los dormitorios de dicha residencia logramos incautar otros envoltorios de presunta droga, específicamente debajo de un colchón donde funciona una cama, dichos envoltorios fueron revisados y contados en presencia de los testigos donde se describen de la siguiente manera: CUARENTA Y UN (41) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS CADA UNO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE OLOR PENETRANTE, DE PRESUNTA DROGA DE LA

DENOMINADA MARIHUANA Y VEINTITRES (23) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS CADA UNO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PEDREGOSA, DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA “PIEDRA”, al lograr incautar lo antes mencionado, un ciudadano que se encontraba presente en el lugar y habitante de la residencia manifestó que lo encontrado era de su propiedad, por lo actuando de conformidad con el artículo 205 del C.O.P.P, se procedió a detenerlo, no sin antes leerles sus derechos actuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 125 del C.O.P.P, como BORGES L.J., venezolano, natural del Estado Yaracuy, nacido en fecha 07/05/1990, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en la calle 1, casa sin numero del Caserío Punto Fijo, del Municipio S.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-20.756.718, Quien dijo ser hijo de la ciudadana (Madre) M.T.B. y del ciudadano (padre) J.L.O.B., residenciada el primero de ellos en la calle 1, casa sin numero del Caserío Punto Fijo, del Municipio S.R. y el segundo de los mencionados en Nirgua Estado Yaracuy, es de mencionar que el ciudadano H.C.J.E. quien figura anteriormente como uno de los testigos del procedimiento no se presentó a rendir la correspondiente declaración en esta comisaría desconociendo el motivo y razón por la cual no se presentó, de igual se le notifico del procedimiento realizado al ciudadano Fiscal Primero con competencia en Materia de Drogas y al jefe de los servicios de esta sede policial, sobre los pormenores del procedimiento realizado.

- Al folio seis fechada 05 de julio de 2008, corre inserta acta de Exposición de Testigos la cual es el siguiente tenor Con esta misma fecha, siendo las 3:40 horas de la tarde, se presentó por ante este Despacho del Departamento de Investigaciones de la Comisaría R.U.d.M.S.R.. Un ciudadano que dijo ser y llamarse en forma legal: F.S., venezolano, Natural del Municipio La F.E.C., fecha de nacimiento 07/01/1956, de 51 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, Residenciado en la calle Nº 01, casa Nº sin numero, del Caserío de Punto Fijo jurisdicción del Municipio S.R.. Quien dijo ser titular de la Cédula de Identidad Nº 08.663.714, Teléfono de ubicación personal 0426-8539464, Manifestó ser hijo de la ciudadana M.C.F. (MADRE). Quien dijo desconocer su residencia, y del ciudadano J.E.F. (PADRE) (FALLECIDO), quien impuesto del motivo de su comparecencia del hacho que se averigua, manifestó estar conforme en rendir la siguiente entrevista, y en consecuencia expuso:

Que en el día de hoy sábado 05/07/2008, aproximadamente como a las 1:50 horas de la tarde, cuando me encontraba realizando un trabajo de albañilería en mi residencia ubicada en la calle 01, casa Nº sin numero, del Caserío Punto Fijo del Municipio S.R., llega una comisión policial la cual me dice que si podía servir como testigo en un procedimiento que realizaría en una casa de uno de mis vecinos, por lo cual accedí de manera voluntaria, al llegar a la residencia en mención, los funcionarios policiales dialogaron con la señora M.T.B., dueña de la residencia, lo cual la señora se negaba a que le revisaran su residencia, pero de igual manera esta señora al verme a mi que estaba presente al igual que a un ciudadano de nombre J.H., que también reside en esa zona, permitió que los funcionarios inspeccionaran su residencia, donde estos encuentran en la parte de la cocina y en una de la habitaciones de la residencia varios envoltorios de presunta droga según los funcionarios, donde uno de sus habitantes de nombre OCHO LUIS, manifestó a los funcionarios que lo encontrado era de su propiedad. Es todo.

-SE anexa a las actuaciones inserto Informe Toxicológico signado número 9700-058-PO-104-08 de fecha siete de julio de 2008 suscrito por al experto N.B. en el cual entre otras cosas se deja constancia de que: Evidencias: 1.- veintitrés (23) envoltorios elaborados en material aluminio , contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso bruto: cuarenta y dos gramos (42) gramos con setecientos cuarenta (740) miligramos y un peso neto: Treinta y cinco gramos (35) con quinientos (500) miligramos, se tomaron cien (100) miligramos para sus respectivas análisis.

2. - veintitrés (23) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivo en su interior de sustancia en estado sólido de color beige, con un peso bruto: tres (3) gramos con cien (100) miligramos y un peso neto: dos (02) gramos con cien (100) miligramos, se tomaron cien (100) miligramos para sus respectivas análisis.

La alícuota de la muestra signada Nº 01 por sus características organolépticas, se presume la presencia de MARIHUANA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, el restante de la muestra Nº 01, quedan depositas en la Unidad de Resguardo y C.d.E. de la Guardia Nacional.

La alícuota de la muestra signada Nº 02 al ser sometida a los reactivos de SCOOT Y MARQUIZ, dando positivo presuntamente COCAINA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, el restante de la muestra Nº 02, quedan depositas en la Unidad de Resguardo y C.d.E. de la Guardia Nacional.

V

PETICIÓN DE LA PARTE ACUSADORA

Solicitó se califique la detención como flagrante de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete medida judicial preventiva privativa de libertad.

VII

IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL

Impuesto el ciudadano L.J.B., de los hechos atribuidos y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestó su intención de NO rendir declaración.

VIII

ALEGATOS DE LA DEFENSA

Seguidamente el abogado defensor J.M., expuso que: “Se evidencia que estamos ante una mala actuación de la Guardia Nacional, es bien sabido y el Código Orgánico Procesal Penal, que las visitas domiciliarias deben ir acompañadas de una Orden de Allanamiento, de conformidad con el articulo 210 del COPP, y la presencia de dos testigos, situación que no se respetó y a pesar de que el acta policial hablan de dos testigos en las actuaciones solo se encentra la declaración de n solo testigo por lo que estamos ante n procedimiento viciado y solicito la nulidad de las actuaciones policiales.. Así mismo rechazo la solicitud de privación de libertad interpuesta por la Fiscalia del Ministerio Publico, por no estar llenos los extremos del 250, del COPP, y solicito se acuerde la L.P. para mi defendido o una Medida Cautelar Sustitutiva que usted considere Es todo

IX

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que para la procedencia de una medida restrictiva de libertad deben encontrarse llenos concurrentemente tres esteremos a saber:

1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

El principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene el derecho de permanecer en libertad durante el proceso excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal o de entorpecer el normal curso de la investigación. Estas dos condiciones contribuyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. En tal sentido, las medidas de coerción personal solo podrán ser decretas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien se entiende entonces que una de las exigencias para decretar medidas de coerción es la existencia factica de fundados y concordantes elementos de convicción que hagan estimar o presumir fundadamente que el encartado es el autor o participe del hecho, entendiéndose por elementos de convicción, aquellos elementos que indican o apuntan fundadamente hacia el imputado y que lo señalan como presunto autor, elementos indicadores estos que son colectados mediante la investigación realizada por el órgano pesquisidor ( y que posteriormente conformaran los elementos con los que el fiscal fundará su acusación y conformaran entre otras el acervo probatorio que utilizará el acusador para tratar de probar su hipótesis acusatoria), mediante una labor de investigación y pesquisa de elementos de convicción que debe estar ajustada a las exigencias del debido proceso tal y como lo dispone el artículo 49.1 Constitucional, que entre cosas dispone “… Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…” de modo que el debido proceso en materia de pruebas significa que las mismas no pueden ser colectadas obtenidas de cualquier modo o a cualquier precio con absoluto desprecio y desprendimiento de las reglas que para su obtención e incorporación al proceso prescribe el proceso penal. De modo que tal y como lo señala el precitado artículo Constitucional y desarrolla el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal no es valida, ni puede ser apreciada la prueba que sea obtenida o incorporada en contravención a las formas y rituales establecidos en la ley, en síntesis la obtención de pruebas, en fase investigativa de elementos de convicción debe estar ajustada a la ley y no al real parecer o entender de quienes realizan la labor de pesquisa. Ello es quizás una de las premisas más difíciles de entender para quienes realizan estas labores y paradójicamente para algunos operadores de justicia que en forma peyorativa y por demás carente de análisis jurídico lo llaman simple formalidades o meros formalismos. A tales efectos es valido citar lo que dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio...”

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece reglas claras cuando se trata de la una visitita domiciliaria, reglas estas que vienen a atemperar la actuación de la autoridad publica quien practica una medida alto invasiva y en la cual esta latente el riesgo de los excesos por parte de la autoridad publica excesos estos que conllevan un alto grado de ofensa pues se llevarían a cabo en la esfera donde el ciudadano goza de su mas absoluta libertad. Esas reglas son: En primer lugar una orden de allanamiento expedida por un órgano judicial competente, la asistencia del imputado si el mismo se encuentra presente al momento de la practica de la visita domiciliaria; la presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar y que no tengan relación con la policía con cuya presencia se garantiza el respeto, la imparcialidad y la pulcritud en la practica de la medida de allanamiento practicada, tales requisitos de obligatorio cumplimiento pueden ser excepcionalmente obviados en dos situaciones previstas en el precitado artículo 210 y es para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión (entendiendo como imputado aquel que ya ha sido previamente individualizado como autor o participe de un delito por un algún acto del procedimiento).

Ahora en el caso que nos ocupa no especifica el acta policial levantada al efecto de cual de las excepciones se trata, solo especifica que se amparan en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el referido artículo en modo alguno ampara actuaciones como las aquí presentadas.

Podría pensarse siguiendo el criterio jurisprudencial y vista la solicitud del Ministerio Público que se considera que estamos en presencia de una detención flagrante y que se perseguía al sospechoso de la comisión del hecho punible, pero en este caso por demás extremo a criterio de este tribunal cuando se trata de una detención en flagrancia quedaría exento el órgano investigador de cumplir con la formalidad de la orden de allanamiento, pero no de las demás formalidades que señala el articulo 210 del texto adjetivo penal, toda vez que independientemente de que se trate de perseguir al sospechoso de la comisión de un delito flagrante, se produce la medida invasiva del domicilio, se ingresa al recinto privado, y asegurado como ha sido la persona, nada opta que se cumpla con los requisitos de buscar los dos testigos para proceder a la parte mas extrema de la visita domiciliaria como lo es la revisión del hogar domestico, quienes como se dijo son garantes de que se hizo una revisión no arbitraria, con el debido respeto a los habitantes de ese hogar y que la misma se encuentra ceñida a las reglas de la pulcritud, garantizando además que no se produzca cualquier denuncia que pudiera ser infundada por parte del imputado, quien pudiera denunciar excesos de los funcionarios, o actos de corrupción de los mismos y el testigo sería el garante para establecer lo verdadero o lo infundado de cualquier afirmación sobre un acto que se diga sucedió durante el allanamiento. Constituye pues la presencia de estos dos testigos la representación de la sociedad controlando una actividad de un organismo publico, lo cual tiene su fundamento Constitucional en el principio de participación ciudadana que dispone que todo ciudadano tiene el derecho de participar en los asuntos públicos y la persecución penal es un asunto de estricto orden publico. Inspirado en el referido principio se ha desarrollado toda una doctrina sobre la contraloría social, es decir el control social sobre las funciones de los órganos del estado, pues en esta caso la presencia de estos dos testigos además del requisito estrictamente procesal y probatorio que ello representa, garantiza el control social de la sociedad sobre una actividad de un órgano del Estado que requiere ser controlado pues se trata de una garantía Constitucional como lo es la Inviolabilidad del domicilio cuya excepción debe estar sometida al mas estricto control.

De modo que el incumplimiento del ritual de la presencia de dos testigos al momento de la practica del allanamiento es un error que vicia de nulidad el procedimiento y así tenemos que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, según Sentencia Nº 561 de fecha 14/12/2006, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, sentó lo siguiente:

…Ahora bien, considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado J.J.G.R., pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo.

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: …

El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida.

Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “..El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”.

En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste…

.

En este orden de ideas la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa en Decisión de fecha 27 de octubre de 2006, con ponencia de la Dra. M.L.R., de manera clara estableció:

“…Surge así con claridad meridiana que el allanamiento se realizó sin la presencia de los testigos instrumentales que exige la norma que regula tal acto de obtención de elementos de convicción. Cierto es que el tantas veces citado artículo 210 establece una excepción para las formalidades a cumplir y satisfacer para el registro de morada, acto de investigación sumamente invasivo puesto que irrumpe la privacidad, de allí que ante su necesaria realización debe mediar orden judicial, requisito que cede sólo en los supuestos de excepción que de manera taxativa establece la normativa procesal. Y, ello es así y se justifica, como apunta el citado autor Binder, porque “demuestra la desconfianza que existe en un Estado de derecho hacia la actividad de adquisición de información. Por razones históricas, por el concepto de dignidad humana y por la memoria de la arbitrariedad, se han ido construyendo límites de este tipo. Límites que serán más estrictos en tanto la actividad de adquisición de información se vaya acercando al imputado mismo o a sus lugares de vida íntima.”. En razón de ello, la excepción que determina el artículo 210 no abarca a la necesaria presencia de testigos instrumentales que permitan disipar la desconfianza o arbitrariedad en la obtención de los elementos de convicción, por ende, su obligatoria presencia se erige en forma procesal que salvaguarda principios que rigen en un proceso penal garantista como el nuestro. Por eso, yerra el Ministerio Público cuando interpreta que la excepción regulada en el artículo 210 también comprende la prescindencia de testigos instrumentales.

En el sentido de las predichas consideraciones, se circunscribe la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia invocada en el fallo recurrido trascrito supra que de manera clara sentó: “…la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma.” (Subrayado añadido nuestro). En consecuencia por lo antedicho esta Corte de Apelaciones concluye que no le asiste la razón a la recurrente cuando invoca errónea aplicación de la norma jurídica, puesto que al haber declarado el a quo la nulidad del acto de allanamiento realizado sin testigos instrumentales actúo ajustado a derecho. Así se dictamina.

La corte a manera de reflexión en dicha decisión cita la opinión de el Dr. A.R.M., quien en su obra Síntesis de Derecho Penal. Parte General señala:

…en un Estado de Justicia no es posible sostener, por ejemplo, que el Ministerio Público se reduzca a cumplir una función de acusación “a ultranza”, como algunos operadores jurídicos parecieran entender, sino que, precisamente, su labor ha de ser el resguardo de las pautas exigidas para la realización de la justicia, debiendo velar por el interés de las víctimas, pero también de los imputados.” (Pág. 70).

Por su parte el reputado autor a.E.J. en su obra tratado de la prueba al referirse al allanamiento ha sostenido que “…El acto debe llevarse con la presencia de dos testigos de actuación, quienes serán debidamente identificados en el acta, la cual deben también firmar, cuya omisión conlleva su nulidad. De lo cual se infiere que si se requiere necesariamente la firma de los dos testigos de actuación bajo pena de nulidad, la misma sanción conlleva la medida realizada sin la existencia de ambos testigos. El acta deberá guardar las formalidades establecidas en los artículos 138, 139 y 140 del Código Procesal Penal Nacional.

La omisión o incumplimiento de alguno de los requisitos que la ley exige para proceder legalmente al allanamiento de domicilio importa una violación a la garantía constitucional…

(pag. 90)

Parafraseando el comentario del profesor y magistrado argentino

Eduardo Jauchen, podemos aseverar que uno de los requisitos exigidos por la doctrina Jurisprudencial para que la prueba pueda llegar a ser prueba de cargo, es que fuese Constitucionalmente valida y que hubiese obtenida por medios legítimos respetando las garantías para tal fin establecidas en la ley procesal. Es así pues que su obtención no puede hacerse con vulneración de los derechos fundamentales.

En atención al criterio doctrinario del precitado autor el cual es ratificado en nuestro país por el profesor R.R.M. en su obra Actos de Investigación y pruebas en el proceso penal (Pág. 249), el procedimiento de allanamiento debe constar en un acta. Efectivamente el cuarto aparte del artículo 210 del texto adjetivo penal dispone que: “Si, el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que lo asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.”

El artículo 212 dispone que: “PROCEDIMIENTO: La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en el y se procederá según el artículo 202, sostiene el profesor R.R.M. en la obra citada que: “Con base al artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal debe realizarse un informe que contenga los establecido en el artículo 212 ejusdem ”

Se observa que la parte in fine del artículo 212 dispone que: “Este procedimiento constará en el acta”.

Finaliza comentando el precitado autor que: “Son los mismos detalles que deben ser registrados en el acta en el caso de la inspección ocular. EL acta debe cumplir algunos requisitos formales: Funcionarios actuantes, orden judicial; lugar, hora, personas presentes, testigos del acto.”

De tal modo que analizando las exigencias de ley para entrar o practicar un visita domiciliaria se observa que las actuaciones contenidas en el acta de investigación penal de fecha cinco de julio de 2008 (cursante al folio tres) suscrita por funcionarios de la guardia nacional, eesta muy lejos de cumplir con los requisitos de acta o informe de allanamiento a los que se refiere los artículos y 212 del COPP.

En fuerza de los razonamientos antes señalado considera este Juzgador que lo ajustado a derecho es decretar la nulidad del acta policial, que recoge las actuaciones realizadas por los funcionarios de la guardia nacional en fecha cinco de julio de 2008 cursante al folio tres y en la cual se deja constancia de que: Con esta misma fecha y siendo las 3:00 hrs., se presentó por ante este despacho del Departamento de Investigaciones de la Comisaría Gral. R.U.M.S.R., del Estado Portuguesa, el SGTO/2DO PEP DUN TORREALBA J.L.; adscrito a esta comisaría, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en él articulo 112 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), dejando constancia de fa siguiente diligencia Policial:

Con Fecha 05-07-08, y siendo las 1:50 hrs., de la tarde me encontraba de servicio como jefe la unidad radio patrullera con las siglas P-567, conducida por CABO/1RO (PEP) T.M., cuando me traslade hasta el caserío Punto Fijo del Municipio S.R., donde según informaciones telefónica y por averiguaciones, en esa dirección específicamente en la residencia de una ciudadana de Nombre: M.T.B., se dedicaban a la venta de estupefaciente, una vez en el sitio nos entrevistamos con la ciudadana antes mencionada, mencionando el motivo de nuestra presencia en el sitio, manifestándole que nos permitiera realizar una inspección a su residencia, la cual accedió de manera voluntaria, luego de esto procedimos al ingresar al interior de la residencia en mención, acompañados de los ciudadanos: F.S., venezolano, natural del Municipio La F.E.C., fecha de nacimiento 07/10/1956, de 51 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, residenciado en la calle 01 del caserío punto fijo jurisdicción del Municipio S.R.. Quien dijo ser titular de la cedula de identidad Nº V- 8.663.714, teléfono de ubicación personal 0426-8539464 y del ciudadano H.C.J.E., Venezolano, Natural y residenciado en la calle 1, del Caserío Punto Fijo Municipio S.R., de 35 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Presidente de la Junta Comunal del Mencionado Caserío, quien dijo ser titular de la Cédula de Identidad Nº 11.849.903, como testigos, una vez dentro del domicilio logramos incautar en la parte del área de la cocina de la mencionada residencia, específicamente de bajo de una cocina de gas, varios envoltorios de presunta droga y en la parte donde funciona uno de los dormitorios de dicha residencia logramos incautar otros envoltorios de presunta droga, específicamente debajo de un colchón donde funciona una cama, dichos envoltorios fueron revisados y contados en presencia de los testigos donde se describen de la siguiente manera: CUARENTA Y UN (41) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS CADA UNO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE OLOR PENETRANTE, DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA Y VEINTITRES (23) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS CADA UNO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PEDREGOSA, DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA “PIEDRA”, al lograr incautar lo antes mencionado, un ciudadano que se encontraba presente en el lugar y habitante de la residencia manifestó que lo encontrado era de su propiedad, por lo actuando de conformidad con el artículo 205 del C.O.P.P, se procedió a detenerlo, no sin antes leerles sus derechos actuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 125 del C.O.P.P, como BORGES L.J., venezolano, natural del Estado Yaracuy, nacido en fecha 07/05/1990, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en la calle 1, casa sin numero del Caserío Punto Fijo, del Municipio S.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.756.718, Quien dijo ser hijo de la ciudadana (Madre) M.T.B. y del ciudadano (padre) J.L.O.B., residenciada el primero de ellos en la calle 1, casa sin numero del Caserío Punto Fijo, del Municipio S.R. y el segundo de los mencionados en Nirgua Estado Yaracuy, es de mencionar que el ciudadano H.C.J.E. quien figura anteriormente como uno de los testigos del procedimiento no se presentó a rendir la correspondiente declaración en esta comisaría desconociendo el motivo y razón por la cual no se presentó, de igual se le notifico del procedimiento realizado al ciudadano Fiscal Primero con competencia en Materia de Drogas y al jefe de los servicios de esta sede policial, sobre los pormenores del procedimiento realizado.” Por considerar este tribunal que dicha actuación no cumple con los requerimientos establecidos en el artículo 210 para la practica de la visita domiciliaria, fundamentalmente en lo que se refiere a la presencia de dos testigos instrumentales que como se explico antes son de observancia obligatoria, así como la no elaboración del acta o informe de allanamiento debidamente suscrito por los testigos. Nulidad que se decreta por considerar quien aquí decide que los elementos de convicción captados durante la visita domiciliaria son ilícitos por su obtención de conformidad con lo que dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, produciéndose una violación al Principio Constitucional del Debido Proceso por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta la nulidad de la visita domiciliaria practicada por funcionarios de la Guardia nacional en la forma antes señalada y de todos los actos derivados o relacionados con este en virtud del efecto envolvente de la nulidades.

En virtud de la declarada nulidad no existen elementos suficientes para apreciar la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del acusado en la comisión del hecho punible encartado por la Fiscalía, no quedando llenos los extremos señalados en el artículo 250 del texto adjetivo penal, todo vez que allí se exige en primer termino la verificación de la existencia de un hecho punible cuya pena no se encuentre evidentemente prescrita y en segundo termino se exige la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o participe del hecho punible imputado elementos estos que a criterio de este juzgador no se encuentran llenos en el presente caso toda vez que las actuaciones que sirven de fundamento el presente procedimiento fueron declaradas nulas, por lo que debe llegarse a la conclusión que no existen fundados elementos de convicción que hagan estimar al participación del imputado de autos en el hecho encartado y en consecuencia no quedan llenos los extremos exigidos por le artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal paras dictar una medida restrictiva de libertad por lo que la decisión ajustada a derecho es decretar la l.p. de el imputado y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control Nº 3, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

No se decreta la detención como flagrante.

SEGUNDO

Se ordena la l.p. del imputado L.J.A.B., ya identificado.

Téngase por notificadas las partes presentes por cuanto el presente pronunciamiento se dictó en sala y fue publicado in integrum en el mismo día.

Se libró oficio a la Comandancia General de Policía participándole que se le acordó L.P.. Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en la materia de drogas en su debida oportunidad. Líbrese lo conducente.

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Dado, sellado firmado en Acarigua a los nueve días del mes de Julio de 2008.

Regístrese, diarícese y déjese copia certificada.

El JUEZ DE CONTROL Nº 03

ABG. M.P.P.

EL SECRETARIO.

Abg. J.A..