Decisión de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 25 de Julio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Guanare, 25 de Julio de 2006

195° y 147°

N° 17

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por los abogados F.J.M. y Z.F., en sus carácter de Fiscal titular y Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con competencia en materia de Droga, Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, contra la decisión de fecha 26 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, mediante el cual acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos J.A.P.A. y J.Y.A., de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentación periódica cada ocho (08) días y la prohibición de salida de la Localidad de Acarigua sin la autorización del Tribunal, por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 22 de junio de 2006 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 27de abril de 2006, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, el Abogado F.M., en su carácter de Fiscal Primer del Ministerio Público, con competencia en materia de Droga, Salvaguarda, Bancos, Seguridad y Mercado de Capitales con sede en Acarigua, expuso:.

…presento a los ciudadanos: PIÑA ALEMAN J.A.…. Y J.Y.A. FERRER…, quienes aprehendidos el día 20-04-2006 en horas de la noche, los funcionarios DG. (GN) JOSE MONTILLA CHIRINOS, DG (GN) COLMENAREZ BETANCOURT JOSE… Y GN YERMAN S.R., Funcionarios Adscritos al destacamento de Comando Rurales N° 49, guardia nacional Curpa estado Portuguesa, encontrándose en labores de patrullaje por las adyacencias del Barrio Bella Vista II de Acarigua Estado portuguesa, específicamente en el callejón 14, donde avistaron dos (02) ciudadanos que sospechosamente se encontraban parados frente a una vivienda tipo rural elaborada en material de comúnmente denominado bahareque con una pared frontal elaborada en ladrillos, apegándose a lo establecido en los Artículos 210 numeral 2 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a ingresar a la vivienda logrando la captura de los ciudadanos antes mencionados, a quien se le incautó aproximadamente ciento cinco (105) gramos de restos vegetales, presunta marihuana…

Solicitando por último el enjuiciamiento y la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad contra dichos ciudadanos, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 26-04-05, el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, dictó los siguientes pronunciamientos:

… A los fines de darle cumplimiento a lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal para decidir observa:

.

Oídas la exposición del Ministerio Público, quien alegó que estos ciudadanos fueron capturados infragantis por una comisión de la guardia nacional en una casa donde estaba oculta unas porciones de presunta droga y dado que la pena posible a imponer es mayor de diez años en si limite máximo de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, impuestos los imputados de su derecho a ser oídos de conformidad con lo dispuestos en el artículo 49.5 Constitucional, manifestando estos su voluntad de no rendir declaración y oídos los alegatos de la defensa quien expuso que no es cierto que existieran fundados elementos de convicción para hacer presumir a sus defendidos como autores o participes del delito de conformidad con el artículo 250 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no es cierto que mis defendidos hayan huido al notar la presencia de la guardia, sino que fueron detenidos en una casa en donde supuestamente consiguieron droga debajo de un colchón, pero la supuesta droga tal y como se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional quienes declaran que la supuesta droga estaba debajo de un colchón, siendo que la supuesta droga no fue encontrada en poder de mis defendidos, ni existe en autos al constancia fehaciente de quien es el propietario de la casa donde se encontraba la droga o quien habita allí que en todo caso ese debe ser el que oculta la droga y no mis defendidos, de igual manera de la exposición de los testigos cuyas declaraciones están insertas en los folios 5 y 7 se evidencia claramente que esos testigos llegaron a la casa cuando ya la guardia había ingresado a la misma, ya que ambos dicen que cuando ellos llegan ya estaban detenidos, lo que significa que los testigos no presenciaron la captura y que cuando ello llegaron a la casa ay la guardia había entrado y ya tenían detenidos a mis defendidos, por lo que ese procedimiento no sirve de elemento de convicción suficiente para estimar la participación de mis defendidos en el hecho imputado, alego además que no eran suficientes los elementos de convicción esgrimidos por el ministerio público para solicitar fundadamente la privación de libertad no estando acreditados ni el peligro de fuga ni el de obstaculización de la justicia, este Tribunal considera que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta acreditado en efecto que existe la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del referido ciudadano en el hecho punible imputado por el representante de la Vindicta Pública, convicción esta que toma el juzgador de elementos de convicción que acompaña el Fiscal a su solicitud entre otros:

01.-) Con el acta de investigación policial cursante al folio uno suscrita por le funcionario exponente Humberto Di Trolio Bravo y demás funcionarios actuantes de la Guardia nacional quien expone: “Salí en comisión de servicio hacia la ciudad de Acarigua municipio Páez del Estado Portuguesa, en el vehículo militar tipo duro, placas 5-4010 y dos motos Militares, acompañados por los efectivos DG. (GN) JOSE MONTILLA CHIRINOS, DG. (GN) COMENAREZ BETANCOURT JOSE, DG. (GN) ALMAO P.D., DG. (GN) J.J. GUEVARA, DG. (GN) RICHARD MANZANO TERAN, GN E.P.D. y GN YERMAN S.R., con la finalidad de realizar un patrullaje de seguridad ciudadana y rural, nos encontrábamos en las inmediaciones del Barrio Bella Vista II, de Acarigua; Estado Portuguesa, específicamente en el callejón 14, donde divisamos a dos ciudadanos que se encontraban se encontraban parados frente a una vivienda de tipo rural elaborada en material del comúnmente denominado bahareque con una pared frontal elaborada en ladrillos, uno de ellos vestía un Jeans de color azul y camisa de color negro, y el otro vestía un Jeans de color azul y camisa de color gris, quienes al avistar a la comisión procedieron a ingresar al inmueble y arrojando algo en el interior de la misma, en consecuencia y para efectos legales procedimos a detener a dos ciudadanos (02) quienes se encontraban en el lugar de la detención quienes quedaron identificados como C.R.C.G. CI. V- 10.345.205 y MELINSON A.M. CI. V-10.640.361; posteriormente les solicité la colaboración para que sirvieran como testigo presénciales de los hechos, respondieron estos que no tenían ningún impedimento, acto seguido y explicándoles a los ciudadanos testigos, apegándonos a lo establecido en los artículos 210 numeral 2 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a ingresar a la vivienda logrando la captura de los ciudadanos antes mencionados, quienes quedaron identificados como J.Y.A. FERRER CI. V-11.079.813, de Treinta y Nueve (3) años de edad y J.A.P.A. CI. V-17.600.186, de veinte años de edad a quién se le incauto aproximadamente ciento cinco (105) gramos de restos vegetales con olor penetrante, presunta marihuana, los cuales se encontraban distribuidos en la residencia de la siguiente manera una porción que se encontraba en el cuarto de la casa, al lado de esta se encontraba un arma de fabricación casera elaborada con tubos, cacha de madera y dos conchas de color rojo de calibre 28 sin percutir, y otra porción que se encontraba en un matero que se encontraba en la vivienda, los cuales se encontraban envueltos en papel aluminio de color plateado, luego en presencia de los testigos los recogí y desenvolví , les pedí que vieran los que contenían.”

2) Con el acta de entrevista al ciudadano MELISON A.M. cursante al folio cinco quien expuso:“En el día de hoy siendo las tres y media de la tarde los funcionarios de Guardia Nacional me solicitaron su colaboración para ser testigo en un procedimiento de una droga que decomisaron, me di cuenta que los Guardia no maltrataron a los ciudadanos implicados, en la revisión de la casa se encontraron marihuana envuelta en papel aluminio y un chopo con dos cápsulas de escopeta, en ningún momento hubo maltrato físico ni de palabra para con los ciudadanos detenidos” después de haber expuesto se procedió hacer las siguientes preguntas: PREGUNTA 1: ¿Diga el lugar la hora y la fecha en que fueron ocurridos los hechos? CONTESTO: Barrió Bella Vista 2, a las tres y media de la tarde, el día 20 de abril de 2006. PREGUNTA 2: ¿Diga que observo al momento de entrar con funcionarios de la Guardia Nacional en la casa ubicada en el callejón 14 del barrio Bella Vista 2? CONTESTO: entramos y levantaron un colchón dentro de la casa y encontraron una porción de marihuana, siguieron buscando y encontraron un chopo con dos cápsulas de escopeta, y se encontraban dos señores los cuales estaban detenidos”

3) Con el acta de entrevista al testigo C.R.C.G., cursante al folio siete quien expuso: “Me llaman a servir como testigo unos efectivos de la Guardia Nacional para un allanamiento, observé que en el interior de la vivienda se encontraban dos detenidos sentados en el piso y debajo de un colchón se encontraba una porción de marihuana y un chopo con dos cápsulas de escopeta de color rojo, fuera de la casa en un matero se encontraba otra porción de marihuana envuelta en papel aluminio, no hubo maltrato físico contra los detenidos” después de haber expuesto se procedió hacer las siguientes preguntas: PREGUNTA 1: ¿Diga el lugar la hora y la fecha en que fueron ocurridos los hechos? CONTESTO: Barrió Bella Vista 2, a las tres y media de la tarde, el día 20 de abril de 2006. PREGUNTA 2: ¿Diga que observo al momento de entrar con funcionarios de la Guardia Nacional en la casa ubicada en el callejón 14 del barrio Bella Vista 2? CONTESTO: cuando entramos a la casa se consiguió bajo un colchón la droga cuando siguieron buscando consiguieron un chopo con dos cartuchos sin percutir.-

4) Del Acta de Prueba de orientación practicada por el departamento de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, Región Estatal Portuguesa en la cual se concluye lo siguiente: “Un envoltorio elaborado en material sintético transparente el cual dentro mismo se encuentran 19 envoltorios de papel de aluminio de forma circular y un envoltorio elaborado en material sintético transparente contentivos en su interior de restos vegetales deshidratados con un peso bruto de ciento un gramos con treinta miligramos y peso neto de ochenta y nueve gramos con novecientos sesenta miligramos .

Las muestras signadas con los números 01 luego de ser observados los contenidos de dichas muestras al microscopio y por sus características organolépticas que presentan se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA….

Las actuaciones anteriormente señaladas constituyen indicios vehementes de que efectivamente los imputados J.A.P. y J.Y.A., fueron detenidos en la vivienda donde se localizó las porciones de drogas señaladas en las circunstancias de modo tiempo y lugar que lo señala la representación Fiscal, conclusión esta a la que llega el juzgador analizados los elementos indicadores, y así es un elemento indicador que los ciudadanos al percatarse de la presencia de la Guarida hayan corrido o tratado de huir, la conducta normal es quedarse tranquilo y a ello se aúna otro elemento indicador que es introducirse en una vivienda y que es allí donde se encontraba la droga por lo que por la actitud asumida por los imputados se colige que ellos sabían de su existencia.

Ahora bien quedando establecido los extremos a los que se refieren los numerales uno y dos del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal, pasa este Tribunal analizar las circunstancias que le permitan arribar a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la Justicia.

En tal sentido y concretamente en cuanto al peligro de fuga, la representación Fiscal en respaldo de su petición alegó durante el desarrollo de la audiencia que tal extremo está demostrado con la pena que podría llegar a imponerse la cual en su limite máximo excede de diez años, a tal efecto este Juzgador hace el siguiente señalamiento: Del Acta de Prueba de orientación practicada por el departamento de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, Región Estatal Portuguesa se desprende que el peso neto, de la droga Marihuana es de ochenta y nueve gramos con novecientos sesenta miligramos, según el cual la pena aplicable en este caso es de seis a ocho años de prisión de conformidad con lo previsto en el artículo 31 tercer aparte recogiendo allí, acogiendo el legislador lo que conocemos como principio de proporcionalidad, y se entiende que, para que se aplique la pena establecida en el encabezado del artículo 31 de ley reguladora de la materia, el peso debe ser mayor a mil gramos para el caso de marihuana, no siendo ese el peso de la presunta droga en el presente caso, vale la pena entonces señalar parafraseando al magistrado Alejandro Angulo Fontiveros que esta cantidad si bien excede el límite inferior de cantidad de Marihuana establecido por el legislador en cuanto al delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (artículo 34 de la Ley orgánica que rige la materia) es mínima en comparación con los grandes alijos característicos de los mayores negocios del narcotráfico y aún así se compara con las cantidades promedio que se utilizan en tal industria criminosa y, en realidad de verdad, tal cantidad no es de las que representan el daño mas sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al incriminar el trafico de drogas, en este caso ocultamiento, debe hacerse el distinguido entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con cantidades pequeñas. Es muy claro que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. Visto esto así, no existe el peligro de fuga alegado por la Fiscalía en la audiencia no quedando en consecuencia lleno el tercer extremo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera este juzgador toma en cuenta la proporcionalidad en relación al daño social causado, y considera que si se ajusta en el presente caso la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conocido como es el criterio sustentado por el magistrado Jesús Eduardo Cabrera en su sentencia Nro 3421, de fecha 09-11-2005, donde indica la sala, que no concederán medidas cautelares entre otros delitos a los de lesa humanidad (tráfico), debiendo a criterio de este juzgador considerarse dentro de esa noción genérica de trafico que establece la ley, la proporcionalidad del daño causado y la mayor o menor entidad de ofensa social, no pudiendo aplicarse en todo caso y en toda circunstancia de manera rígida por que no todas las circunstancias que puedan encuadrar en la norma tienen la misma valoración, si el fin del proceso que es la búsqueda de la verdad y el florecimiento de la justicia pueden lograrse con menor rigurosidad el exceso no es justificable :“Summun Jus, Summa injuria” a lo que es igual “Exceso de Justicia, exceso de Injusticia” (Cicerón).

Ahora bien, conforme al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en el artículo ocho numeral segundo de la convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual a todo el que se le impute un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y sea tratado como tal hasta tanto no sea declarado culpable mediante sentencia firme; consagrándose igualmente en nuestro proceso penal la libertad de los imputados como regla , afirmando su libertad, tal y como está previsto en el Artículo 9°, el cual establece: “Las disposiciones de éste Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, que su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente...”, por lo cual la detención es una excepción, la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, como lo dispone el articulo siete numeral quinto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que la libertad de una persona puede estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en Juicio lo que resulta a criterio de este juzgador aplicable en el caso concreto, en consecuencia, quién aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar a los ciudadanos J.A.P. y J.Y.A., una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, que garantice su presencia en el resto del proceso y que sea proporcional con los criterios antes sustentados ; por lo cual en lugar de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Fiscalía lo ajustado es decretar una Medida Cautelar Sustitutiva, contemplada en los Ordinales 3º y 4° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de presentación periódica por ante este Tribunal cada Ocho (08) días y la prohibición de salida de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa; con la advertencia de que el incumplimiento de la medida es motivo para revocarla y así se decide.

Ahora bien de conformidad con los elementos de convicción que se estiman para considerar y establecer la consecuente participación en el hecho que se le imputa a los referidos ciudadanos, quienes fueron aprehendidos en el momento en que una comisión de la guardia nacional inicio su persecución cuando trataban de darse de esconderse dentro de una casa, donde se encontraba la droga, hace que se configure los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 y 373 del Código Adjetivo y en segundo lugar la aplicación del procedimiento ordinario, como bien lo ha solicitado el Ministerio Público. Así se declara. ..

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Los recurrentes, con base en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentan su recurso de apelación así:

Considera esta Representación Fiscal… que en la presente causa existen fundados indicios o elementos de convicción que permiten presumir que los imputados de autos son los responsables de la comisión del delito que les atribuye el Ministerio Público, lo cual se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes aunado a la declaración de los testigos presénciales del procedimiento lo cual corrobora el dicho de los funcionarios, criterio compartido por el ciudadano Juez, cuando textualmente señala, cito “…las actuaciones anteriormente señaladas constituyen indicios vehementes de que efectivamente los imputados J.A.P. Y J.Y.A., fueron detenidos en la vivienda donde se localizó las porciones de droga señaladas en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los señalas (sic) la Representación Fiscal, conclusión esta a la que llega el juzgador analizados los elementos indicadores, y así es un elemento indicador que los ciudadanos al percatarse de la presencia de la Guarda hayan corrido o tratado de huir, la conducta normal es quedarse tranquilo y a ello se aúna otro elemento indicador que es introducirse en una vivienda y que es allí donde se encontraba la droga por lo que la actitud asumida por los imputados se colige que ellos sabían de su existencia”.

Señala igualmente, el ciudadano juez que no estaban llenos los extremos del numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga, por cuanto la pena que se pudiera imponer no es superior a los diez años, fundamentándolo en el peso neto arrojado por la sustancia, el cual es de ochenta y nueve gramos con novecientos setenta miligramos de marihuana, y en virtud del cual la pena aplicable es de seis a ocho años de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas conocido como principio de proporcionalidad.

….Consideramos con el debido respecto que nos merecen tanto los Jueces de Primera Instancia Penal, como los Jueces de la Corte de Apelaciones, que la decisión del Juez carece DE UNA CORRECTA APLICACIÓN DE LA N.J., que vicia de NULIDAD ADSOLUTA (sic) SU DECISION.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

…Omissis… podemos concluir: Que debe considerarse el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, como un delito de lesa humanidad, y como consecuencia carece de beneficios y los Juzgados por este delito no se les puede otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad, criterio éste que debería ser aplicado por todos los tribunales de la república en virtud de la pluralidad de derechos que lesiona el mencionado delito y que gozan de la protección y garantía de nuestra constitución.

Considera, que la decisión CONTIENE: ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA DECISION Y ERRONEA APLICACIÓN DE LA N.J., LO CUAL VICIA DE NULIDAD ADSOLUTA (sic) DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 173 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

DEL PETITORIO

Por todos los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que esta representación Fiscal, solicita ante esta Corte de Apelación que ustedes dignamente dirigen y representan; se sirva decretar LA NULIDAD DE LA DECISION DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 173 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PÉNAL DE LA AUDIENCIA DE PRELIMINAR, por cuanto los vicios de que adolece la decisión recurrida son de nulidad absoluta, carece de logicidad, no tiene una correcta aplicación de la normaJ., en la causa seguida contra PIÑA ALEMAN J.A. Y J.Y.A. respectivamente.

Asimismo, y con fundamento en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la sentencia de la Sala Constitucional citada en este escrito, la cual establece que los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes no se les puede imponer medidas cautelares, y en virtud de que el transporte ilícito es una modalidad del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, solicitamos se REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, por cuanto lo procedente y ajustado a Derecho es decretar la Privación Judicial preventiva de Libertad contra dichos imputados….

Finalmente solicito sea admitido el recurso de Apelación interpuesto… sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva.

Por su parte el Abogado defensor no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente, como fundamento de derecho de su impugnación, parte de las siguientes premisas: 1) “Que debe considerarse el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, como un delito de lesa humanidad”; 2) Que “los Juzgados por este delito no se les puede otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad”. Por lo tanto, al otorgar la decisión recurrida medida cautelar sustitutiva a los imputados de autos, concluye, en que la misma es ilógica en su motivación, y, que a su vez, está viciada de nulidad por la errónea aplicación de una norma jurídica; por lo que solicita su nulidad de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, considera esta Corte que, en el presente caso, nos encontramos ante el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas”, delito que según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia es considerado de Lesa humanidad, definición esta que califica de imprescriptibles y exentos de cualquier beneficio tal delito.

Tal criterio se sustenta, en primer lugar, en lo afirmado por la Sala Constitucional en su sentencia N° 1712 de fecha 19 de septiembre de 2001, caso R.C. y otros, al expresar:

El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado”

En segundo lugar, cuando la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 28 de marzo de 2000 (Caso: M.J.Z.C.), con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.(omissis)

(...) Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena...(omissis)

(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos ...de lesa humanidad...(omissis)

La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...

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Y, en tercer lugar, en sentencia de fecha 09/11/05, expediente 03-1844 (Caso: N.E.D.B.), recurso de interpretación Constitucional art. 29 y 271 de la Constitución. Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, que estableció:

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: ...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

En relación con la inmotivación alegada, por el recurrente esta Corte observa:

La decisión recurrida, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente:

…que estos ciudadanos fueron capturados infragantis por una comisión de la guardia nacional en una casa donde estaba oculta unas porciones de presunta droga y dado que la pena posible a imponer es mayor de diez años en si limite máximo de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

este Tribunal considera que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta acreditado en efecto que existe la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del referido ciudadano en el hecho punible imputado por el representante de la Vindicta Pública, convicción esta que toma el juzgador de elementos de convicción que acompaña el Fiscal a su solicitud entre otros:

01.-) Con el acta de investigación policial cursante al folio uno suscrita por le funcionario exponente Humberto Di Trolio Bravo y demás funcionarios actuantes de la Guardia nacional quien expone: “Salí en comisión de servicio hacia la ciudad de Acarigua municipio Páez del Estado Portuguesa, en el vehículo militar tipo duro, placas 5-4010 y dos motos Militares, acompañados por los efectivos DG. (GN) JOSE MONTILLA CHIRINOS, DG. (GN) COMENAREZ BETANCOURT JOSE, DG. (GN) ALMAO P.D., DG. (GN) J.J. GUEVARA, DG. (GN) RICHARD MANZANO TERAN, GN E.P.D. y GN YERMAN S.R., con la finalidad de realizar un patrullaje de seguridad ciudadana y rural, nos encontrábamos en las inmediaciones del Barrio Bella Vista II, de Acarigua; Estado Portuguesa, específicamente en el callejón 14, donde divisamos a dos ciudadanos que se encontraban se encontraban parados frente a una vivienda de tipo rural elaborada en material del comúnmente denominado bahareque con una pared frontal elaborada en ladrillos, uno de ellos vestía un Jeans de color azul y camisa de color negro, y el otro vestía un Jeans de color azul y camisa de color gris, quienes al avistar a la comisión procedieron a ingresar al inmueble y arrojando algo en el interior de la misma, en consecuencia y para efectos legales procedimos a detener a dos ciudadanos (02) quienes se encontraban en el lugar de la detención quienes quedaron identificados como C.R.C.G. CI. V- 10.345.205 y MELINSON A.M. CI. V-10.640.361; posteriormente les solicité la colaboración para que sirvieran como testigo presénciales de los hechos, respondieron estos que no tenían ningún impedimento, acto seguido y explicándoles a los ciudadanos testigos, apegándonos a lo establecido en los artículos 210 numeral 2 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a ingresar a la vivienda logrando la captura de los ciudadanos antes mencionados, quienes quedaron identificados como J.Y.A. FERRER CI. V-11.079.813, de Treinta y Nueve (3) años de edad y J.A.P.A. CI. V-17.600.186, de veinte años de edad a quién se le incauto aproximadamente ciento cinco (105) gramos de restos vegetales con olor penetrante, presunta marihuana, los cuales se encontraban distribuidos en la residencia de la siguiente manera una porción que se encontraba en el cuarto de la casa, al lado de esta se encontraba un arma de fabricación casera elaborada con tubos, cacha de madera y dos conchas de color rojo de calibre 28 sin percutir, y otra porción que se encontraba en un matero que se encontraba en la vivienda, los cuales se encontraban envueltos en papel aluminio de color plateado, luego en presencia de los testigos los recogí y desenvolví , les pedí que vieran los que contenían.”

2) Con el acta de entrevista al ciudadano MELISON A.M. cursante al folio cinco quien expuso:“En el día de hoy siendo las tres y media de la tarde los funcionarios de Guardia Nacional me solicitaron su colaboración para ser testigo en un procedimiento de una droga que decomisaron, me di cuenta que los Guardia no maltrataron a los ciudadanos implicados, en la revisión de la casa se encontraron marihuana envuelta en papel aluminio y un chopo con dos cápsulas de escopeta, en ningún momento hubo maltrato físico ni de palabra para con los ciudadanos detenidos” después de haber expuesto se procedió hacer las siguientes preguntas: PREGUNTA 1: ¿Diga el lugar la hora y la fecha en que fueron ocurridos los hechos? CONTESTO: Barrió Bella Vista 2, a las tres y media de la tarde, el día 20 de abril de 2006. PREGUNTA 2: ¿Diga que observo al momento de entrar con funcionarios de la Guardia Nacional en la casa ubicada en el callejón 14 del barrio Bella Vista 2? CONTESTO: entramos y levantaron un colchón dentro de la casa y encontraron una porción de marihuana, siguieron buscando y encontraron un chopo con dos cápsulas de escopeta, y se encontraban dos señores los cuales estaban detenidos”

3) Con el acta de entrevista al testigo C.R.C.G., cursante al folio siete quien expuso: “Me llaman a servir como testigo unos efectivos de la Guardia Nacional para un allanamiento, observé que en el interior de la vivienda se encontraban dos detenidos sentados en el piso y debajo de un colchón se encontraba una porción de marihuana y un chopo con dos cápsulas de escopeta de color rojo, fuera de la casa en un matero se encontraba otra porción de marihuana envuelta en papel aluminio, no hubo maltrato físico contra los detenidos” después de haber expuesto se procedió hacer las siguientes preguntas: PREGUNTA 1: ¿Diga el lugar la hora y la fecha en que fueron ocurridos los hechos? CONTESTO: Barrió Bella Vista 2, a las tres y media de la tarde, el día 20 de abril de 2006. PREGUNTA 2: ¿Diga que observo al momento de entrar con funcionarios de la Guardia Nacional en la casa ubicada en el callejón 14 del barrio Bella Vista 2? CONTESTO: cuando entramos a la casa se consiguió bajo un colchón la droga cuando siguieron buscando consiguieron un chopo con dos cartuchos sin percutir.-

4) Del Acta de Prueba de orientación practicada por el departamento de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, Región Estatal Portuguesa en la cual se concluye lo siguiente: “Un envoltorio elaborado en material sintético transparente el cual dentro mismo se encuentran 19 envoltorios de papel de aluminio de forma circular y un envoltorio elaborado en material sintético transparente contentivos en su interior de restos vegetales deshidratados con un peso bruto de ciento un gramos con treinta miligramos y peso neto de ochenta y nueve gramos con novecientos sesenta miligramos .

Las muestras signadas con los números 01 luego de ser observados los contenidos de dichas muestras al microscopio y por sus características organolépticas que presentan se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA….

Las actuaciones anteriormente señaladas constituyen indicios vehementes de que efectivamente los imputados J.A.P. y J.Y.A., fueron detenidos en la vivienda donde se localizó las porciones de drogas señaladas en las circunstancias de modo tiempo y lugar que lo señala la representación Fiscal, conclusión esta a la que llega el juzgador analizados los elementos indicadores, y así es un elemento indicador que los ciudadanos al percatarse de la presencia de la Guarida hayan corrido o tratado de huir, la conducta normal es quedarse tranquilo y a ello se aúna otro elemento indicador que es introducirse en una vivienda y que es allí donde se encontraba la droga por lo que por la actitud asumida por los imputados se colige que ellos sabían de su existencia.

De la lectura de la transcripción de la decisión recurrida, se desprende, palmariamente, que el Juez de Control al acordar la medida cautelar sustitutiva, analizó y motivó basándose en el principio de proporcionalidad, apoyado en el Acta de Prueba de orientación practicada por el departamento de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalisticas, Región estadal Portuguesa, con relación al peso neto arrojado por la droga marihuana, a los fines de configurar el peligro de fuga o de obstaculización de la Justicia; considerando que en el presente caso se ajustaba la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, y por ende que tal medida era suficiente para garantizar la presencia de los imputados en el proceso.

Observa esta Corte que, ciertamente de dicha Acta de orientación se desprende que el peso neto de la droga es de ochenta y nueve gramos con novecientos sesenta miligramos, según el cuál la pena aplicable en este caso es de seis a ocho años de prisión de conformidad con lo previsto en el artículo 31 tercer aparte; sin embargo el juzgador no tomo en cuenta las características del delito cometido y las circunstancias que lo rodearon, aunado de que estudiando la previsión legal a la que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige sean tomadas en cuenta una serie de condiciones como: Que se trate de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y el Ministerio Público califica previamente el hecho como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.; que no [se] encuentre evidentemente prescrita; y que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor del hecho delictivo o ha participado en el mismo, que existe una presunción razonable del peligro de fuga, de conformidad con el artículo 260 numerales: 2º La pena que podría imponerse y el 3º la magnitud del daño causado; elementos, que en un sentido literal, se entiende como una pluralidad de elementos contundentes que en forma inequívoca hagan presumir participación del justiciable en los hechos investigados. Más, esta interpretación literal no es una exigencia radical, que no acepta interpretación distinta en sacrificio de la justicia, último fin del proceso penal y exigencia Constitucional para los administradores de justicia.

En este sentido, estima esta Corte que con los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, son elementos suficientes para estimar participación del imputado de autos en los hechos delictivos, debido a que la exigencia del artículo en estudio no implica contundencia probatoria, de participación en los mismos, ya que para la etapa en que se encuentra el proceso, sólo se necesita certeza de que se hace necesario imponer una medida de coerción suficiente para asegurar las resultas del proceso, evitando que el imputado se sustraiga completamente del mismo, por lo que mal podría otorgarse libertad cuando nos encontramos en etapa investigativa donde el titular de la acción es el Ministerio Público.

En este sentido, observa esta Corte que el Juez de Control al motivar su decisión consiguió llenos los extremos exigidos en los ordinales 1 y 2 del artículo 250, aduciendo que “ … estos ciudadanos fueron capturados infragantis por una comisión de la guardia nacional en una casa donde estaba oculta unas porciones de presunta droga y dado que la pena posible a imponer es mayor de diez años en su limite máximo de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.” ( Subrayado y negrilla de la corte); mas sin embargo, no consideró acreditado dicho alegato para el alcance del supuesto consagrado en el ordinal tercero, aún cuando estableció en primer lugar que, la pena posible a imponer es mayor de diez año en su limite máximo, estableciendo posteriormente que la pena a imponer sería de seis (06) a ocho (08) años, no analizando las demás pautas vinculadas como lo son la magnitud del daño causado, la gravedad de la pena a imponer y las relacionadas con la personalidad de los imputados; así como la de obstaculización de la justicia, elementos éstos relevantes para dar plena convicción de que no existía el peligro de fuga en el caso que nos ocupa.

Cabe inferir que, el juez de la recurrida entró en contradicción cuando fundamentó su decisión en un acto que para la solicitud Fiscal consideró rescindido, pese a considerar en la recurrida que evidentemente existen suficientes elementos de convicción, para decidir que el ciudadano imputado sea el autor del delito que se le imputa, no viéndose cercenado el principio de presunción de inocencia por el hecho de imponer una medida preventiva privativa de libertad, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos.

Todo lo cuál hace del convencimiento de esta corte que asiste la razón al recurrente, cuando señala ilogicidad en la motivación de la recurrida, razones por las que le resulta forzoso a esta sala, en aras de la buena justicia y, el de mantener las garantías y principios, declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

En relación a la errónea aplicación de una norma jurídica, por parte de la recurrida, no señala el recurrente la norma jurídica erróneamente aplicada, por lo que, tal, alegato debe declararse improcedente. Y así se decide.

Por los razonamientos que anteceden, esta Corte de Apelaciones considera procedente y ajustado a derecho Revocar la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, mediante el cual acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos J.A.P.A. y J.Y.A., de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentación periódica cada ocho (08) días y la prohibición de salida de la Localidad de Acarigua sin la autorización del Tribunal, por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, y en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los referidos imputados, y por encontrarnos ante un delito considerado de Lesa humanidad, definición esta que califica de imprescriptibles y exentos de cualquier beneficio

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados F.J.M. y Z.F., en sus carácter de Fiscal titular y Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con competencia en materia de Droga, Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, contra la decisión de fecha 26 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, mediante el cual acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos J.A.P.A. y J.Y.A., de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentación periódica cada ocho (08) días y la prohibición de salida de la ciudad de Acarigua sin la autorización del Tribunal, y en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los referidos imputados, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 eiusdem, y por encontrarnos ante un delito considerado de Lesa humanidad, definición esta que califica de imprescriptibles y exentos de cualquier beneficio.

Por cuanto resulta inoficioso retrotraer el proceso a etapa precluida, y a los fines de evitar dilaciones indebidas, se insta al Juzgado de Control que actualmente conoce de la presente causa realizar el acto de audiencia preliminar.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de la Corte de Apelación Presidente,

J.A.R.

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

C.P.G.C.J.M.

Ponente

El Secretario

G.P.

VOTO SALVADO

Yo, J.A.R., en mi carácter de juez integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

La sentencia de la Corte declara con lugar el alegato del Ministerio Público, relacionado con la inmotivación de la sentencia. En primer lugar expresó:

“El recurrente, como fundamento de derecho de su impugnación, parte de las siguientes premisas: 1) “Que debe considerarse el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, como un delito de lesa humanidad”; 2) Que “los Juzgados por este delito no se les puede otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad”. Por lo tanto, al otorgar la decisión recurrida medida cautelar sustitutiva a los imputados de autos, concluye, en que la misma es ilógica en su motivación, y, que a su vez, está viciada de nulidad por la errónea aplicación de una norma jurídica; por lo que solicita su nulidad de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, considera esta Corte que, en el presente caso, nos encontramos ante el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delito que según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia es considerado de Lesa Humanidad, definición esta que califica de imprescriptibles y exentos de cualquier beneficio tal delito.

Ahora bien, en nuestra ponencia no aprobada en fecha 04/07/06, con relación al otorgamiento de medidas cautelares en los casos de enjuiciamiento por delitos de tráfico, transporte y/o ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con base en las mismas sentencias citadas por la Corte, señalé:

“…en el presente caso, se presenta un problema de interpretación de las sentencias dictadas por la Sala Constitucional, en lo referente a que si en los casos de enjuiciamiento por delitos de “tráfico, transporte y/o ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas” se puede o no decretar medidas cautelares sustitutivas, por considerar que los mismos son delitos de lesa humanidad. En tal sentido, a criterio de esta Corte de Apelaciones, lo que ha dicho la Sala Constitucional, en las sentencias citadas tanto por el recurrente como por el juez de la recurrida, es que cuando el juez de la causa haya dictado medida cautelar de privación de libertad, no puede pretender el imputado o la defensa que tal medida se le sustituya por una medida cautelar sustitutiva, en caso de revisión

Tal criterio se sustenta, en primer lugar, en lo afirmado por la Sala Constitucional en su sentencia N° 1712 de fecha 19 de septiembre de 2001, caso R.C. y otros, al expresar:

El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado”

En segundo lugar, cuando la Sala Constitucional, en la sentencia N° 3421 de fecha 09/11/05, expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señalo:

“De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. (Subrayado propio)

Y, en tercer lugar, en el voto salvado del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la citada sentencia N° 3421 cuando expresa:

En el último párrafo de la página 11, se expresa “…y de la imposición para quienes están siendo enjuiciados por dicho delito (trafico de estupefacientes) a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada”

Respecto a la referida afirmación y en anteriores oportunidades, este Magistrado disidente ha expresado, con claridad, que lo que el artículo 27 de la Constitución niega, en los casos de los delitos que el mismo especifica, es el otorgamiento de beneficios procesales que conlleven impunidad. En otros términos, no se trata de una prohibición absoluta de decreto de medidas judiciales sino sólo de aquéllas que conduzcan a que tales delitos queden sin castigo penal.

Así las cosas, estima quien aquí disiente que de ninguna manera puede concluirse que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad conlleven o favorezcan la impunidad, porque las mismas no son extintivas de la acción penal ni del proceso; muy por el contrario, las referidas medidas cautelares son, por definición, providencias que están destinadas, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del imputado a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna, se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Con las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, con base en que las mismas sean estimadas, por el Juez de la causa, como eficaces para el aseguramiento de las finalidades del proceso (como lo exige el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal), sólo se persigue que el proceso continúe, aun con el procesado en libertad (como es la regla general, de acuerdo con el art. 44 de la Constitución y con la presunción de inocencia que establece el artículo 49.2 eiusdem), hasta cuando el proceso termine con fallo definitivamente firme, el cual, en caso de que fuera condenatorio, deberá ser ejecutado, conforme al Código Orgánico Procesal Penal, independientemente de que el sujeto condenado se encuentre, hasta ese momento, en situación de libertad, plena o restringida

Con relación a la falta de motivación de la sentencia recurrida, la Corte expresa:

En este sentido, estima esta Corte que con los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, son elementos suficientes para estimar participación del imputado de autos en los hechos delictivos, debido a que la exigencia del artículo en estudio no implica contundencia probatoria, de participación en los mismos, ya que para la etapa en que se encuentra el proceso, sólo se necesita certeza de que se hace necesario imponer una medida de coerción suficiente para asegurar las resultas del proceso, evitando que el imputado se sustraiga completamente del mismo, por lo que mal podría otorgarse libertad cuando nos encontramos en etapa investigativa donde el titular de la acción es el Ministerio Público.

En este sentido, observa esta Corte que el Juez de Control al motivar su decisión consiguió llenos los extremos exigidos en los ordinales 1 y 2 del artículo 250, aduciendo que “ … estos ciudadanos fueron capturados infragantis por una comisión de la guardia nacional en una casa donde estaba oculta unas porciones de presunta droga y dado que la pena posible a imponer es mayor de diez años en su limite máximo de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.” ( Subrayado y negrilla de la corte); mas sin embargo, no consideró acreditado dicho alegato para el alcance del supuesto consagrado en el ordinal tercero, aún cuando estableció en primer lugar que, la pena posible a imponer es mayor de diez año en su limite máximo, estableciendo posteriormente que la pena a imponer sería de seis (06) a ocho (08) años, no analizando las demás pautas vinculadas como lo son la magnitud del daño causado, la gravedad de la pena a imponer y las relacionadas con la personalidad de los imputados; así como la de obstaculización de la justicia, elementos éstos relevantes para dar plena convicción de que no existía el peligro de fuga en el caso que nos ocupa.

Cabe inferir que, el juez de la recurrida entró en contradicción cuando fundamentó su decisión en un acto que para la solicitud Fiscal consideró rescindido, pese a considerar en la recurrida que evidentemente existen suficientes elementos de convicción, para decidir que el ciudadano imputado sea el autor del delito que se le imputa, no viéndose cercenado el principio de presunción de inocencia por el hecho de imponer una medida preventiva privativa de libertad, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos.

Todo lo cuál hace del convencimiento de esta corte que asiste la razón al recurrente, cuando señala ilogicidad en la motivación de la recurrida, razones por las que le resulta forzoso a esta sala, en aras de la buena justicia y, el de mantener las garantías y principios, declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide

Sin embargo, con relación a la falta de motivación e ilogicidad de la sentencia recurrida, alegada por el Ministerio Público, en mi ponencia no aprobada expresé:

“La decisión recurrida, a los fines de pronunciarse sobre el peligro de fuga o de la obstaculización de la investigación, que pudiera presentarse en el caso en estudio, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente:

“…pasa este Tribunal analizar las circunstancias que le permitan arribar a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la Justicia.

En tal sentido y concretamente en cuanto al peligro de fuga, la representación Fiscal en respaldo de su petición alegó durante el desarrollo de la audiencia que tal extremo está demostrado con la pena que podría llegar a imponerse la cual en su limite máximo excede de diez años, a tal efecto este Juzgador hace el siguiente señalamiento: Del Acta de Prueba de orientación practicada por el departamento de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, Región Estatal Portuguesa se desprende que el peso neto, de la droga Marihuana es de ochenta y nueve gramos con novecientos sesenta miligramos, según el cual la pena aplicable en este caso es de seis a ocho años de prisión de conformidad con lo previsto en el artículo 31 tercer aparte recogiendo allí, acogiendo el legislador lo que conocemos como principio de proporcionalidad, y se entiende que, para que se aplique la pena establecida en el encabezado del artículo 31 de ley reguladora de la materia, el peso debe ser mayor a mil gramos para el caso de marihuana, no siendo ese el peso de la presunta droga en el presente caso, vale la pena entonces señalar parafraseando al magistrado Alejandro Angulo Fontiveros que esta cantidad si bien excede el límite inferior de cantidad de Marihuana establecido por el legislador en cuanto al delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (artículo 34 de la Ley Orgánica que rige la materia) es mínima en comparación con los grandes alijos característicos de los mayores negocios del narcotráfico y aún así se compara con las cantidades promedio que se utilizan en tal industria criminosa y, en realidad de verdad, tal cantidad no es de las que representan el daño mas sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al incriminar el trafico de drogas, en este caso ocultamiento, debe hacerse el distinguido entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con cantidades pequeñas. Es muy claro que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. Visto esto así, no existe el peligro de fuga alegado por la Fiscalía en la audiencia no quedando en consecuencia lleno el tercer extremo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera este juzgador toma en cuenta la proporcionalidad en relación al daño social causado, y considera que si se ajusta en el presente caso la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conocido como es el criterio sustentado por el magistrado Jesús Eduardo Cabrera en su sentencia Nro 3421, de fecha 09-11-2005, donde indica la sala, que no concederán medidas cautelares entre otros delitos a los de lesa humanidad (tráfico), debiendo a criterio de este juzgador considerarse dentro de esa noción genérica de trafico que establece la ley, la proporcionalidad del daño causado y la mayor o menor entidad de ofensa social, no pudiendo aplicarse en todo caso y en toda circunstancia de manera rígida por que no todas las circunstancias que puedan encuadrar en la norma tienen la misma valoración, si el fin del proceso que es la búsqueda de la verdad y el florecimiento de la justicia pueden lograrse con menor rigurosidad el exceso no es justificable :“Summun Jus, Summa injuria” a lo que es igual “Exceso de Justicia, exceso de Injusticia” (Cicerón).

Ahora bien, conforme al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en el artículo ocho numeral segundo de la convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual a todo el que se le impute un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y sea tratado como tal hasta tanto no sea declarado culpable mediante sentencia firme; consagrándose igualmente en nuestro proceso penal la libertad de los imputados como regla , afirmando su libertad, tal y como está previsto en el Artículo 9°, el cual establece: “Las disposiciones de éste Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, que su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente...”, por lo cual la detención es una excepción, la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, como lo dispone el articulo siete numeral quinto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que la libertad de una persona puede estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en Juicio lo que resulta a criterio de este juzgador aplicable en el caso concreto, en consecuencia, quién aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar a los ciudadanos J.A.P. y J.Y.A., una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, que garantice su presencia en el resto del proceso y que sea proporcional con los criterios antes sustentados ; por lo cual en lugar de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Fiscalía lo ajustado es decretar una Medida Cautelar Sustitutiva, contemplada en los Ordinales 3º y 4° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de presentación periódica por ante este Tribunal cada Ocho (08) días y la prohibición de salida de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa; con la advertencia de que el incumplimiento de la medida es motivo para revocarla y así se decide. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De la lectura de la transcripción de la decisión recurrida, se desprende, palmariamente, que el Juez de Control al acordar la medida cautelar sustitutiva, analizó y motivó debidamente el por qué consideró, en primer lugar, por que no se configuraba el peligro de fuga; y, en segundo lugar, que tal medida era suficiente para garantizar la presencia de los imputados en el proceso. Es preciso advertir que, cuando el juzgador no decide bajo los criterios que sustentan el acusador o el defensor, ello no quiere decir que su decisión es inmotivada o ilógica. En consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el presente alegato. Y así se decide. (Subrayado propio)

Dejó así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

El Juez de la Corte de Apelación Presidente,

J.A.R.

Disidente

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

C.P.G.C.J.M.

Ponente

El Secretario

G.P.

Seguidamente se ordeno lo ordenado en autos.-

El Secretario.-

EXP Nº 2826-06

CJM/rcp.