Decisión nº 083-08 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 17 de Marzo de 2008

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 17 de Marzo de 2008

197º y 149º

Causa N° 2Aa-3912-08

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se recibió la causa en fecha 26 de Febrero de 2008, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados F.G. y J.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.833 y 54.188 respectivamente, en su carácter de Defensores de la ciudadana Z.J.H.M., identificada en actas, en contra la decisión N° 391-08, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Febrero de 2008, en la cual, entre otras cosas mantiene la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, contenida en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada en contra de la mencionada ciudadana.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 29 de Febrero de 2008, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los Defensores, interponen el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Refieren que: “…que dicha decisión es contradictoria en lo que respecta a mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de L.d.A.D. de nuestra defendida, como consecuencia de una DECLARATORIA de NULIDAD ABSOLUTA, por lo que se hace imprescindible hacer ciertas aclaratorias a los efectos de explanar con mayor claridad nuestros argumentos de apelación, y uno de ellos es definir de entrada la condición de IMPUTADO, nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece en su Artículo 124 …. es decir, para que una persona adquiera la condición de imputado, es necesario un acto de procedimiento de la autoridad encargada de la persecución penal, vale mencionar el Ministerio Publico…” Los defensores, transcriben los artículos 124, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también un extracto de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16-11-06, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en relación a la condición de imputado.

Indican que: “…teniendo bien claro en que consiste la condición de Imputado, se puede apreciar con mayor claridad que la decisión emitida por el ciudadano Juez Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, es contradictoria en lo que. respecta a mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que si el mismo declara LA NULIDAD ABSOLUTA, como consecuencia de que nuestra defendida nunca fue imputada formalmente por parte del Ministerio Publico, por lo que ordena reponer la causa al estado de que se le impute formalmente (sic), mal puede entonces el juez de la recurrida, resolver mantener la Medida Cautelar Sustitutiva a nuestra defendida, si esta manifestando que no ha sido imputada, es por ello que le solicitamos ciudadanos jueces, declaren la REVOCATORIA DE LA DECISIÓN en lo que respecta al Punto signado en la misma como “SEGUNDO” y se ordene de manera inmediata la L.P. de nuestra defendida, ya que se le están violentando derechos y garantías constitucionales, como es el DEBIDO PROCESO, el DERECHO A LA LIBERTAD y por ende el DERECHO A LA DEFENSA. Aunado ciudadanos Jueces, a que el argumento esgrimido por el Juez de la recurrida, para mantener la referida medida no se corresponde y menos con la decisión utilizada como sustento correspondiente al Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22-11-2006 aplica (sic) obviamente a las personas que se les haya respetado su Debido Proceso, su Derecho a la Defensa, así como las formalidades esenciales para acreditarle la condición de “IMPUTADO’ lo cual en nuestro caso en concreto no se corresponde por lo que le pedimos ciudadanos Jueces, decreten la L.P. de nuestra defendida…”

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Abogada M.F.F., en su condición de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, realizando los siguientes señalamientos:

En el punto denominado como “Argumentos del Ministerio Público” menciona, que: “…Si bien es cierto que el derecho fundamental a la libertad es la regla, no es menos cierto que éste puede verse limitado en ciertos casos, a través de medidas cautelares, plenamente contempladas en nuestra norma adjetiva penal. De tal manera que si nuestro P.P. es Garantista, no es menos cierto que el mismo descansa sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, y en el caso bajo análisis, se puede observar que se cumple con los requisitos necesarios que hacen procedente, la Medida de Coerción Personal como lo es la Medida de detención domiciliaria que recae sobre la investigada, no solamente por el peligro de fuga en razón de la sanción que podría imponérsele a la misma, sino por el temor fundado en que pueda influir en estos momentos en la investigación que como consecuencia de una NULIDAD ABSOLUTA fue repuesta la causa al estado de investigación. Recordando que en el hecho de ser investigada como Coautora en el delito de Aborto Sufrido, se vulnero uno de los bienes jurídicos tutelados mas sagrados como lo es, el Derecho a la Vida.…”

Igualmente, refiere que: “…el tribunal al momento de dictar su decisión aplicó lo que nuestro M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, ya ha resuelto en reiteradas oportunidades, en la cual ha ordenado la reposición de la causa al estado de Imputar formalmente al investigado y mantener las Medidas de Coerción Personal Decretadas. (Sentencia de fecha 22-11-2006 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero)…”

Argumenta que: “… la decisión dictada por el Juez Sexto de Control, Dr. R.R.R., debe ser confirmada por dicha sala toda vez que esta ajustada a nuestro ordenamiento jurídico y es garante del debido proceso, ya que la medida mantenida es proporcional al delito que se investiga, por estimar que está en la gama de delitos que merecen como sanción la Prisión Preventiva Judicial de Libertad y a los fines de garantizar una administración de justicia eficaz, y de esta manera garantizarle al Estado representado por el Ministerio Público, un lapso para el cabal cumplimiento del deber de la búsqueda de esa verdad en el proceso para el establecimiento de la responsabilidad penal de la ciudadana en el eventual juicio oral y público; solicito muy respetuosamente se mantenga la decisión y en consecuencia se declare la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la defensa…”

Finalmente, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto por cuanto el A-quo actuó ajustado a derecho, y sea mantenida la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta a la ciudadana Z.J.H.M..

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente, así como los expuestos en la contestación del recurso y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que los Defensores, interponen el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Febrero de 2008.

Consta a los folios diecisiete (17) al treinta y ocho (38) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01-02-2008, quien dejó plasmado lo siguiente:

(Omissis) Por las razones de hecho y de derecho ut-supra señaladas y reforzadas con las actuales tendencias de nuestro m.T. y por cuanto, este Juzgador observa que al no haberse concretado el acto de imputación formal a la ciudadana Z.J.H.M., es forzoso expresar que se incurrió en la violación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 125 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al derecho a la defensa del imputado. En consecuencia, es menester, declarar primero: la nulidad de la acusación penal presentada por la ciudadana M.D.C.F.F. , Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público del estado Zulia, contra de la imputada Z.J.H.M., realizado el 6 de Julio de 2007, y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por la violación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 125 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al derecho a la defensa del imputado, desde ese momento se configuró la violación del debido proceso y en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al momento de la imputación formal, con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en el Capítulo VI, referido al Imputado, secciones primera (normas generales) y segunda (de la declaración del imputado) del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Segundo: Con respecto a la solicitud realizada por los ciudadanos abogados (sic) de la defensa, en cuanto al cese de las medidas coercitivas, este Juzgador considera que debido a que es un hecho punible cuya acción penal no se encuentra prescrita, y existen fundados elementos de convicción para estimar la autoría o coautoría de la ciudadana Z.J.H.M., en la comisión del hecho punible de Aborto Sufrido Agravado, previsto y sancionado en el articulo 432 en concordancia con el 433 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente quién en vida respondiera al nombre de JENIREE J.F.M., y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, debido a la penalidad aplicable, es decir, estando cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal….

….Es decir que considerando que ciertamente la presente acusación acarrea la nulidad de los actos posteriores a ello, no es menos cierto ello nos pondría en una situación de impunidad por cuanto, en las circunstancias del caso particular existiría peligro de fuga y ello obstaculizaría la búsqueda de la verdad en el presente caso, y a los fines de evitar tal impunidad del delito, este Juzgador considera que es menester mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, contenida en el articulo 256 numeral 1, DETENCIÓN DOMICILIARIA, por considerarla la mas idónea a los fines de asegurar las finalidades del proceso, y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este TRIBUNAL SEXTO EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO SE declara la nulidad del Acto de acusación presentada por la ciudadana M.D.C.F., Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la imputada Z.J.H.M., y Declara la nulidad de todas las actuaciones posteriores al acto d imputación, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Procesal Penal. Ordenando la reposición de la causa al momento de la citación del (sic) referido (sic) imputado (sic) con la asistencia de su abogado de confianza por parte del Ministerio Público, a los fines de que se restituya la situación jurídica infringida, y se proceda con las disposiciones contenidas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE SEGUNDO Se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, contenida en el articulo 256 numeral 1, DETENCIÓN DOMICILIARIA dictadas en contra de la ciudadana, Z.J.H.M., el 22 de mayo de 2006, emitida por el Juzgado Sexto de Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.…

(negrillas de la Sala)

Observa la Sala que la Defensa, fundamenta su recurso en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que se violentaron garantías constitucionales a su defendida imputada Z.H.M., identificado en actas.

Esta Alzada trae a colación los artículos 190, 191 y 195 del Código Penal, los cuales establecen lo siguiente:

…Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.…

Por otra parte este Órgano Colegiado cita al autor R.R.M., en su obra “Nulidades Procesales, Penales y Civiles, quien en lo referente a los efectos procesales de la nulidad, establece lo siguiente:

…Con relación a los efectos conforme a los artículos 190 y 196 se pueden establecer las siguientes conclusiones: a) los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones prevista en el COPP, la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella. Por ejemplo, la prueba ilícita (artículo 49 numeral 1 constitucional) no podrá ninguna manera sustentar la sentencia. b) en principio la nulidad se refiere al acto írrito, pero si de él se derivan o dependen otros actos, éstos también serán afectados de nulidad…

(p.362).

En este mismo orden de ideas el autor A.M.L., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, indica lo siguiente:

…En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puedes ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico- p.p.. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…

(p.621)

Analizadas las actas, las normas y las doctrinas antes mencionadas, a los fines de determinar la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas dictadas por el mencionado Juzgado de Control, la Sala señala que efectivamente el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace referencia al principio de afirmación de libertad, deja establecido que la restricción de la libertad o de otro derecho del imputado de manera preventiva, tienen carácter excepcional y por ello sólo pueden ser interpretadas restrictivamente y con aplicación proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. De dicha redacción se evidencia que las medidas de coerción personal ya sean éstas sustitutivas o privativas de libertad tienen como finalidad garantizar la presencia del imputado en el proceso, no puede transformarse en instrumentos o métodos de mantener ligado al proceso a quien no es reputado como imputado, o cuando aún no ha sido del conocimiento real y efectivo el inicio del proceso jurisdiccional en materia penal.

En el caso que nos ocupa se observa que la decisión emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Febrero de 2008, en la cual consideró procedente mantener la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a la imputada Z.J.H.M., identificada en actas, sin determinar los efectos que comportan la nulidad de los actos, observándose de la decisión ut-supra señalada que el A-quo, decretó la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público y demás actos por no existir el acto de imputación formal, y ordenó la reposición en la causa, lo cual conlleva a la nulidad plena de todos los aspectos que involucran el acto viciado; por tanto yerra el Tribunal de Instancia al mantener la medida cautelar de la privación judicial preventiva de libertad, a la imputada de autos, según lo establecido en el artículo 256 en su numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto debió decretársele a la ciudadana antes mencionada l.p.; toda vez que al decretarse la nulidad de las actuaciones y retrotráelas al estado de celebrar acto de imputación formal ante el órgano fiscal, conlleva como ya se dijo a otorgársele la l.p. a la ciudadana Z.H.M., ya identificada, quien según propia decisión de la Instancia no tiene cualidad de imputada. En tal sentido, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que lo procedente en derecho es ordenar el cese de la medida cautelar sustitutiva dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Zulia, en fecha 22-05-2006, en contra de la ciudadana Z.J.H.M., identificada en actas, y en consecuencia, decretar la l.p. de la ciudadana Z.J.H.M., identificada en actas, por considerar que se causó gravamen irreparable, en virtud de haberse violentado garantías constitucionales en la presente causa. Asimismo, acota esta Alzada, que lo acá decidido no obsta para que el Ministerio Público una vez realizada la imputación formal, presente nuevamente a la ciudadana de autos, una vez recabados los elementos de convicción pertinentes y dar así cumplimiento con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

Una vez realizadas las anteriores consideraciones este Tribunal Colegiado considera que debe ser declarado CON LUGAR el recurso de apelación Interpuesto por los Abogados F.G. y J.G.M., identificados en actas, Defensores Privados, en su carácter de Defensores de la ciudadana Z.J.H.M., identificada en actas, y en consecuencia se debe REVOCAR PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Febrero de 2008, según resolución N° 391-08, sólo en cuanto a dejar en toda su vigencia pese a la nulidad decretada la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad impuesta a la ciudadana antes mencionada, y en consecuencia se decreta la l.p.. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la república Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados F.G. y J.G.M., identificados en actas, Defensores Privados, en su carácter de Defensores de la ciudadana Z.J.H.M., identificada en actas, en contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, signada con el N° 391-08, en fecha 01 de Febrero de 2008, y SEGUNDO: Se REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Febrero de 2008, según resolución N° 391-08, sólo en cuanto a dejar en toda su vigencia pese a la nulidad decretada la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad impuesta a la ciudadana antes mencionada, y en consecuencia se decreta la l.p.; y TERCERO: Acota esta Alzada que lo acá decidido no obsta para que el Ministerio Público presente nuevamente a la ciudadana de autos, una vez recabados los elementos de convicción pertinentes y dar así cumplimiento con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y así la Fiscalía del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de que prosiga la investigación y produzca cualquiera de los actos conclusivos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente Boleta de Libertad a la ciudadana Z.H.M..

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES

Dr. J.J.B.L.

Presidente de Sala-Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO,

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

EL SECRETARIO,

Abg. LIEXCER A.D.C..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 083-08 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, se libró la boleta de libertad bajo el N° 003-08, asimismo se libró boleta de Notificación bajo el N° 154-08, remitiéndose con oficio al Ciudadano Jefe del Departamento Policial de la Parroquia J.d.Á., Maracaibo, Estado Zulia, bajo el N° 277-08

EL SECRETARIO,

Abg. LIEXCER A.D.C.

JJBL/jadg