Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 24 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 24 de agosto de 2010

200º y 151º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO.

EXP. Nro. 3009-10.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Z.C.D.C., defensora privada de los ciudadanos LISMAIRY POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.S., J.P.M., H.C. Y A.C.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de julio del presente año, por el Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a sus defendidos Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal.

Para decidir, esta Sala observa:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Cursa escrito de apelación, folios 213 al 256 del presente expediente, consignado por la abogada Z.C.D.C., defensora privada de los ciudadanos LISMAIRY POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.S., J.P.M., H.C. Y A.C.B., en el cual entre otros aspectos denuncia:

…Yo, Z.C.d.C., … defensora de los ciudadanos Lismairy Polanco Hernández, L.A.S., J.P.M., H.C. y A.C.B.; … sobre la base de los artículos 447 y 448, del Código Orgánico Procesal Penal, para conocimiento de la Corte de Apelaciones, formalizo Recurso de Apelación, contra las decisiones dictada en fecha ocho (8) de julio del año en curso; en la presente causa, con fundamento a los siguientes alegatos:

PRELIMINARES

En fecha ocho (8) de julio del año en curso, el Ministerio Público, en audiencia para Oír a los Imputados, o Audiencia de Presentación; presentó a mis defendidos, ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, con el argumento de que se encontraban de guardia a las 11 de la noche, cuando se produjo una fuga de detenidos, Que éstos propinaron golpes y dejaron maniatado al guardia de calabozos, Detective J.A., quien entró al calabozo con las llaves principales. Que "inexplicablemente" los fugaron se evadieron, sin que los funcionarios (mis defendidos) sintieran ningún ruido. Precalificó el Ministerio Público los delitos de:

" ... FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal, COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO con alevosía, previsto y sancionado en el artículos 406 ordinal 1 en relación con el artículo 83 de la Cooperación, CORRUPCIÓN PROPIA; previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto en el ARTÍCULO 286 del Código Penal, ... "

Solicitó medida privativa de libertad para mis defendidos

" ... por considerar que están llenos los extremos del artículo 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la pena a imponer supera el límite establecido, existe peligro de fuga, peligro de obstaculización, por la condición de funcionarios policiales estando en libertad pueden influir en los testigos para que los mismos informen lo contrario, y pidió que el proceso se siguiera por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Impuestos de sus derechos, mis defendidos rindieron sus respectivas declaraciones. La funcionaria Lismairy Polanco, manifestó que se encontraba en el interior de la Oficina de la División de Seguridad Interna, elaborando las novedades de su turno de guardia y que al escuchar la alarma se dirigió a la entrada o recepción, de la sede policial. El funcionario Agente, L.A.J.S., declaró que se encontraba comiendo en la cuadra (dormitorio) con autorización del Jefe de Grupo y al escuchar la alarma, salió a averiguar qué pasaba. Que se trasladó a la parte posterior de la sede. donde se encuentran los vehículos motocicletas de Polichacao y una puerta (que estaba cerrada) que da acceso a la calle (Los Ángeles y parte posterior del Centro Comercial Sambil) El detective J.P.M., declaró que se encontraba en la entrada de la sede, en la parte de afuera, donde se encuentran los vehículos recuperados, cuando escuchó la alarma. Que el Detective H.C. entró en la sede policial. Que el Inspector Martín informó que se escaparon unos presos. Que entró al área de los calabozos con el Inspector E.M., que atendió al guardia de calabozos J.A. mientras llegaba la unidad que lo llevaría a la clínica. Que hizo recorridos por Caracas. Que el único que tiene acceso a los calabozos es el guardia de calabozos, quien es el único que tiene las llaves. Que su función era resguardar la seguridad de la parte delantera de la sede. Que no escuchó gritos porque las paredes [de los calabozos] son selladas y él estaba en la entrada, en la parte de afuera de la sede. Que cuando encontró al Detective Aquino, la puerta estaba abierta. Al preguntársele si es optativo u obligatorio para el guardia de calabozos pedir apoyo para entrar [a los calabozos] respondió que en su caso solicita apoyo para no arriesgar su vida para ingresar. Que su función específica era la custodia de la parte delantera de la sede. El Detective H.C., manifestó ser el Jefe de Grupo de Guardia, por la Dirección de Seguridad Interna. . Que se encontraba con el compañero que salió [Juan P.M.] que se dirigió a la parte de atrás de la sede y vio que la puerta [del calabozo] estaba abierta. Que se acercó con precaución y llamó al Detective Aquino, tres veces. Que vio la cantidad de detenidos y al preguntarles por Aquino, un preso respondió que se escaparon unos, por lo que dio aviso a los jefes de las unidades y empezó el recorrido por las instalaciones. Al preguntársele si es optativo u obligatorio para el guardia de calabozos pedir apoyo [para entrar al calabozo] respondió que es obligatorio que llame a otro funcionario. Que como Jefe de Grupo tiene conocimiento que el funcionario Aquino, no solicitó apoyo para entrar al calabozo. Que él, particularmente, no tiene acceso a los calabozos.

Todos los imputados fueron contestes en manifestar que, el Detective J.A., cubría sólo, el turno de guardia (sic) de guardia de calabozos, que era el único que tenías las llaves de los calabozos, que ninguno tiene acceso al área de los calabozos, por prohibición expresa, salvo que el guarda calabozos solicite apoyo y que el Detective J.A., recibió la guardia a las siete (7) de la mañana del cinco (5) de julio pasado.

Por su parte el Detective A.C. declaró que son tres los funcionarios que cubren la guardia de calabozos. (Uno cada vez) Que el turno de guardia de estos tres funcionarios, es de veinticuatro (24) horas. Que los hechos ocurren después de doce (12) horas que entregó su guardia (7 de la mañana del 5 de julio). Que cuando va a entregar la guardia pide apoyo, porque es preciso que una persona esté pendiente. Al preguntársele si es optativo entrar solo [al calabozo] contestó que debe pedir apoyo porque son 30, 40 presos. Que su aprehensión fue el martes (seis de julio) a las ocho (8) de la noche.

Por su parte la defensa, solicitó la nulidad de las aprehensiones, sobre la base del artículo 25 constitucional, en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; por violación al derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 constitucional, en concordancia con el artículo 248 del mismo Código citado; porque los imputados no fueron aprehendidos en flagrancia ni cuasi flagrancia; motivo por el Ministerio Público, no informó las circunstancias de tiempo, lugar y modo, bajo las cuales se practicaron las aprehensiones, como lo ordena el artículo 373 del mismo Código.

A todo evento, como quiera que el delito que se les imputa es FUGA DE DETENIDOS, previsto en el artículo 258 del Código Penal, ninguno de los funcionarios imputados, se encuentra en el supuesto de hecho de dicha norma, puesto no se encontraban detenidos, el 5 de julio de 2010, cuando se suscitó dicho delito y mientras estuvieron detenidos Lismairy Polanco Hernández, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C., no se fugaron del establecimiento en el cual se encontraban, a la orden del Tribunal Octavo de Control, por ende. Tampoco el funcionario A.C.B., se ha fugado del sitio donde se encuentra en a la orden del mismo Tribunal. El supuesto de hecho para la configuración del delito de FUGA DE DETENIDOS, es que la persona legalmente detenida se fugue del establecimiento en el cual se encuentra, supuesto dentro del cual no se encuentran mis defendidos.

En cuanto al delito de agavillamiento, precalificado por el Ministerio Público, alegamos que doctrinariamente y jurisprudencialmente se ha sostenido que para que se configure el delito de agavillamiento, es necesaria la comprobación de una voluntad organizativa de varios sujetos conjugados, organizados, para delinquir. Una organización no epiléptica, circunstancial, sino, por el contrario, continuada; es decir, lo que se conoce como una banda delincuencial organizada. Unidos, asociados para delinquir. No obstante, el Ministerio Público, no presentó elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes, en la comisión de tal delito.

En cuanto a la imputación del delito de Homicidio Calificado en grado de frustración, con alevosía; el Ministerio Público tampoco presentó ningún elemento de convicción que demostrara la voluntad de los imputados, de causar daño y menos la muerte de su compañero, el Detective J.A..

Tampoco presentó el Ministerio Público ningún elemento de convicción, que demostrara la existencia de la corporeidad delictual del delito de Corrupción Propia y mucho menos, algún elemento de convicción que vinculara a los imputados, con la comisión de dicho delito.

Al respecto, el A Quo, durante la audiencia, se pronunció en los siguientes términos:

" ... Sobre la solicitud de nulidad de la aprehensión de los funcionarios, este Tribunal considera que para ser decretada la nulidad, debe existir al denominado Principio de Trascendencia plasmado en la máxima "PASS DE NULLITÉ SANA GRIEF" (NO HAY NULIDAD SIN PERJUICIO) este requisito plantea que no debe admitirse la nulidad para satisfacer puntos formales, ya que la aceptación de la misma afectaría la recta administración de justicia, pues la nulidad procesal siempre requiere un perjuicio concreto para algunas de las partes, cuando se acoge por solo interés formal del cumplimiento de la Ley, estamos ante un exceso de ritual no compatible con el servicio de la justicia; en principio la trascendencia de las nulidades procesales requiere de quien invoca la nulidad alegue y demuestre el vicio que le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el agotamiento de la nulidad. En el caso que nos ocupa la solicitud es improcedente por cuanto la defensa no demuestra suficiente y satisfactoriamente la existencia de tal perjuicio que se le haya ocasionado a su defendido graves irreparables, lo cual es requisito indispensable cuando se solicita una nulidad expresar el perjuicio sufrido, la garantía fundamental violentada y el interés que se procura subsanar con la declaratoria de nulidad, en consecuencia considera esta juzgadora que la solicitud de nulidad propuesta por la defensa es improcedente, por las razones supra mencionadas, asimismo, este Tribunal hace suya la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala constitucional en decisión N° 526 del 9-4-2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ... Es por todo lo antes expuesto, que se declara SIN LUGAR la nulidad incoada por la Defensa. PRIMERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar para el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO:

Se acoge la Precalificación Jurídica dada que(sic) los hechos por parte del Ministerio Público consistente en el tipo penal, según la precalificación de la revisión de las actas procesales de la causa así como de las declaración( sic) de los funcionarios en cuanto a las funciones de un guardia de calabozo y de las funciones de seguridad interna así como de la revisión de la normativa para el desarrollo de las tareas inherente a las funciones del guardia de calabozo de la Policía de Chacao, las cuales fueron reconocidas por cada uno de los imputados y siendo consignada por la defensa ante este tribunal, considera en respeto al debido proceso, hacer distinción entre la precalificación jurídica para el funcionario imputado A.C. (guardia de calabozo) y el resto de los funcionarios imputados LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C., presentados en esta causa, en cuanto a A.C. este Tribunal comparte la precalificación dada a los hechos en cuanto a los delitos de FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal, COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal! en relación con el artículo 83 de la Cooperación, CORRUPCIÓN PROPIA; previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción; Y AGAVILLAMIENTO previsto en el ARTÍCULO 286 del Código Penal, y para el resto de los imputados LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J. S SÁNCHEZ, J.P.M.S. y H.J.C., se precalifican los hechos como el delito de FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto en el ARTÍCULO 286 ejusdem, pude variar la precalificación de acuerdo a los resultados de la investigación. TERCERO: En cuanto a los ciudadanos LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J. S SÁNCHEZ, J.P.M.S. y H.J.C., Oído lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, este Tribunal para a analizar si en el caso bajo estudio, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido y en lo que respecto al numeral 1° del artículo 250, efectivamente nos encontramos ante unos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal y AGA VILLAMIENTO previsto en el ARTÍCULO 286 ejusdem, tomando en consideración que tuvo su génesis en reciente data. En relación al numeral 2° del mismo artículo 250, existen en autos fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los hechos nos ocupan. En cuanto al numeral 3° del mismo artículo 250, desarrollado en el artículo en el artículo 250, que establece los lineamientos que pudieran llevar al Juzgador a presumir que no se encuentra acreditado el peligro de fuga, atendiendo al contenido de los numerales 2° por la pena que podría llegar a imponer, estima quien decide que se encuentra satisfecho dicho supuesto, no obstante, atendiendo a los principios de presunción de inocencia y juzgamiento en estado de libertad, que como garantías del debido proceso establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal e igualmente al criterio de proporcionalidad conforme a las circunstancias particulares del caso bajo examen, siendo que se encuentran llenos los extremos legales del artículo 250, en todos sus numerales, en relación a los numerales 2° y 3° del artículo 25°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien decide, que las resultas del presente proceso pueden igualmente ser razonablemente garantizadas con la aplicación al los imputados LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J. S SÁNCHEZ, J.P.M.S. y H.J.C. de una medida menos gravosa, y en tal sentido, este Tribunal comparte la solicitud fiscal y considera que lo procedente y ajustado a derecho es que este Tribunal OTORGUE a los imputados LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3°, 4° Y 6° del Código Orgánico Procesal Penal. referida a la presentación periódica ante este Tribunal cada quince (15) días, prohibición de salida de la Gran Caracas sin autorización del Tribunal, así como prohibición de acercarse o comunicarse con el Funcionario A.J.. Así mismo se le advierte a la imputada ut-supra, que en caso de incumplimiento de la medida cautelar sustitutiva de la libertad, impuesta en el día de hoy será revocada, tal como lo señala el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Con respecto al Ciudadano A.C., este Tribunal Vista la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que se le aplique la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal observa que estamos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, existiendo fundados elementos de convicción que hacen estimar que los imputados han sido autores o partícipes de los hechos que se les imputa, como son el acta policial que describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como de la narración realizada por el representante del Ministerio Público, aunado a la magnitud del daño causado en la comisión de los delitos de: FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal, COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 83 de la Cooperación, CORRUPCIÓN PROPIA; previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción; Y AGAVILLAMIENTO previsto en el ARTÍCULO 286 del Código Penal, adminiculado con la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso ya que la misma en su límite máximo supera los diez (lO) años, cumpliéndose lo establecido en el parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar el peligro de fuga, igualmente se aprecia una obstaculización a la investigación, situación ésta que pone en peligro la investigación adelantada por el Ministerio Público; en consecuencia se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano A.C., todo ello de conformidad con el Artículo 250 numerales 1°, 2° Y 3° en relación con los Artículos 251 numerales 2° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose en consecuencia declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva realizada por la Defensa. La motivación de la presente decisión será resuelta por auto separado en el tiempo legal establecido, de conformidad con lo establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal ... "

En la misma fecha, 08 de julio de 2010, el Tribunal dictó el AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el imputado A.C.B.

Contra la decisión dictada por la Juez de la recurrida en la Audiencia de Presentación Para Oír a los imputados y contra el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictados por la Juez Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal, del Área Metropolitana de Caracas, en fecha ocho (8) de julio de dos mil diez (2010), en la causa signada con el N° 14.604-10; apelamos en los siguientes términos:

CAPÍTULO 1

DE LA NULIDAD DE LA IMPUTACIÓN FISCAL

Sobre la base del artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional, en concordancia con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitamos la nulidad de la imputación formulada por el Ministerio Público, en fecha ocho (08) de julio del año en curso, en la Audiencia de Presentación o Audiencia Para Oír a los Imputados; cuando presentó ante el Juzgado Octavo en Funciones de Control, a mis defendidos LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J. S SÁNCHEZ, J.P.M.S., H.J.C. Y A.C.B.; por no haberles comunicado detalladamente el hecho que les atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, como ordena el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, en esa Audiencia de Presentación, el

Ministerio Público señaló lo siguiente:

" ... el día 06 de julio del presente año, se encontraban de guardia los funcionarios y se produjo una fuga de detenidos, los sujetos Rivas Marco, H.L.M., Ponce Jhefran Antonio, G.O., R.M. y Suárez Iván, dejando al funcionario A.J. amarrado y manoteado, (sic) quien fue llevado a la clínica Á.d.A., desde la sede la Policía de Chacao, debido a que a las 11 de la noche el funcionario Aquino entra al calabozo con las llaves principales, y los detenidos le propinaron golpes, lo agredieron, estos detenidos se encontraban solicitados: Rivas por delito de lesiones por el juzgado 25 de control, H.L. solicitado por secuestro por el juzgado 49 de control, Ponce Jhefran, por el delito de secuestro a la orden del juzgado 02 de control, Rivera Jhon por el delito de secuestro por el Juzgado 2 de Control, G.O. por el delito de secuestro del juzgado 02 de Control, R.M., por el delito de robo a la orden del juzgado 13 de Control, Suárez Iván, por delito de robo a la orden del juzgado 6 de control, S.J. por el delito de robo a la orden del Juzgado 13 de control, quienes inexplicablemente se fugaron sin que los funcionarios sintieran ningún ruido y el señor que fue agredido por estos sujetos lleva por nombre A.J., por 10 que precalifico los delitos por la comisión de los siguientes delitos:

FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal, COOPERADORES INMEDIATOS EN DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 relación con el artículo 83 de la Cooperación, CORRUPCIÓN PROPIA; previsto en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción Y AGAVILLAMIENTO previsto en el ARTÍCULO 286 del Código Penal, por considerar que están llenos los extremos del artículo 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la pena a imponer supera el límite establecido, existe peligro de fuga, peligro de obstaculización, por la condición de funcionarios policiales estando libertad pueden influir en los testigos para que los mismos informen 10 contrario, por lo que los ciudadanos aquí presentes deben ser privados de libertad, que se siga por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 ejusdem ... "

Siendo la audiencia de presentación por flagrancia, el momento en el cual se realiza el acto formal de imputación, el Ministerio Público, debió imponer a los imputados de los hechos, además del delito que se les atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado; como ha señalado la Sala Penal del Tribunal supremo de Justicia, en Sentencia N° 486, del 6 de agosto de 2007. De manera que si le atribuye un delito, debe imponerle de los hechos que lo configuran; pero si les atribuye la comisión de varios delitos, debe también imponerlos de los hechos que a su criterio, son constitutivos de esos delitos. Coartar ese derecho, cercenar el conocimiento de todos los hechos constitutivos de delito, lesiona el derecho a la defensa, además del citado artículo 131.

La misma Sala, en Sentencia N° 713 del 16 de diciembre de 2008, estableció que "La institución de la imputación, constituye un medio necesario para el efectivo ejercicio del derecho a la defensa, por cuanto es la vía que garantiza los derechos delimitados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal". Y es que el cardinal 1 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuye como derechos del imputado, que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan. Si el Ministerio Público, imputó a los sindicados en la presente causa, por la comisión de los delitos de FUGA DE DETENIDOS, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA, CORRUPCIÓN PROPIA Y AGA VILLAMIENTO; no podía conformarse con establecer los hechos atinentes a la fuga de detenidos; sino que también debía señalar los hechos que se le atribuyeron con respecto a los otros delitos. El Ministerio Público, no concretó el acto de imputación formal, al cual está obligado de acuerdo con los artículo 26 y 49 constitucional, y 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal; imponiéndolos de los hechos que constituían los delitos de homicidio calificado frustrado con alevosía, corrupción propia y agavillamiento.

¿Qué hechos configuran el delito de homicidio calificado frustrado con alevosía, en cabeza de A.C.B.? ¿Qué hechos configuran los delitos de corrupción propia y/o agavillamiento, en 'cabeza de todos los imputados? No hay respuesta en la Imputación Fiscal. Es obligatorio, para el Ministerio Público, conforme lo establece el cardinal 1 del artículo 49 constitucional, la imposición de todos los hechos punibles que atribuyó a los imputados y no solo de uno de ellos. El Ministerio Público se concentró exclusivamente en imponer los hechos referentes a la fuga de detenidos, y obvió imponer a los sindicados de los hechos atribuidos por la comisión de los otros delitos, en franca violación al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE.

Siendo que en el presente caso, la representación fiscal vulneró derechos constitucionales y legales establecidos en el proceso penal; de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos la nulidad de la imputación fiscal, planteada en fecha ocho (8) de julio de 2010, en la Audiencia Para Oír a los Imputados, ante el Tribunal Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, y pedimos se reponga la causa al estado en que Ministerio Público cumpla con el acto formal de imputación de acuerdo con lo previsto en los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se revoque la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano A.C.B., por estar la misma sustentada en vicios que afectan la defensa desde la fase inicial del proceso, lo cual trae consigo la nulidad de todos los actos derivados o posteriores a él, inclusive las medidas cautelares y la que restringe la libertad del procesado, tal como lo ordenan las normas previstas en los artículos 190, 191 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; puesto que se han violentado derechos fundamentales de los imputados, como el debido proceso y el derecho a la defensa, y con mayor gravedad los del imputado A.C.B., afectado por una medida privativa de libertad, a partir de un acto de imputación espurio. Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE.

En otro orden de ideas, pero atinente también al acto de imputación; denunciamos en la Audiencia de Presentación de los imputados, que el Ministerio Público, no estableció las circunstancias de tiempo, lugar y modo, bajo las cuales se practicó la detención por flagrancia de los imputados; en franca violación al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo cual incidió en el dispositivo del fallo, puesto que ninguno de los imputados fue aprehendido en flagrante delito, como queda evidenciado en autos. Sin embargo, este punto no fue decidido por el A Quo, lo que debe traer como consecuencia, la nulidad de la decisión recurrida, puesto que los jueces están obligados a decidir sobre todos pedimentos que las partes les planteen en audiencias; sobre todo si los mismos se refieren a violación de derechos fundamentales Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE.

CAPÍTULOII

INMOTIVACIÓN EN LA RECURRIDA, AL DECRET ARLA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE ALEJANDROCALOIR BALCAZAR, LA CONVICSIÓN (sic) DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, CORRUPCIÓN PROPIA AGAVILLAMIENTO

Sobre la base del cardinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pelamos de decisión dictada en la causa seguida al precitado imputado; en fecha ocho (8) de julio del año en curso; por violación a la tutela judicial efectiva, consagrada en artículo 26 constitucional y violación de ley por inobservancia, los artículos 173 Y 250 in fine; ambos del Código Orgánico Procesal Penal; pues la recurrida, no estableció los hechos ni fundamentó el decreto de privación preventiva de libertad al ciudadano A.C.B., ]201' la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, en grado de frustración. con alevosía: Corrupción Propia y Agavillamiento.

No se encuentra fundamentada la medida libertad decretada al imputado A.C. por la comisión de esos delitos. De hecho, la recurrida no estableció los hechos que configuran la comisión de los delitos arriba señalados; lo que es consecuencia, de que el Ministerio Público tampoco los hubiera establecido, como lo ordena el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. No expresó la recurrida, cómo se encuentran acreditados esos delitos, para poder llenar el extremo a que se contrae el cardinal 1, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ni estableció los elementos de convicción para estimar que A.C.B., es el autor o partícipe en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN CON ALEVOSÍA, CORRUPCIÓN PROPIA Y AGA VILLAMIENTO, para llenar el extremo exigido en el cardinal 2 del artículo 250 ejusdem. Ante esa ausencia, tampoco pudo establecer vinculación de A.C. en la comisión de esos delitos; de lo cual se concluye que estamos ante una decisión inmotivada.

Veamos los elementos que el A Quo consideró para motivar la medida privativa de libertad. Plasma esos elementos, así:

1. El acta de trascripción de novedades de fecha 5 de julio de 2010, suscrita por la Jefa de Guardia de la sub Delegación Chacao, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. En la cual se dejó constancia que en la sede de Polichacao, a las 11:30 pm se habían fugado ocho detenidos, luego de lesionar al funcionario J.A., quien se encontraba prestando labores de guardia de calabozo. Elemento éste que no incrimina a A.C.

2. Acta de Investigación de fecha 06 de julio de 2010, suscrita por funcionarios de la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes manifiestan que se trasladaron a Polichacao, donde el Inspector J.V. les informó los nombres de los ocho (8) detenidos fugados. la fugados. Que fueron aprehendidos dos (2) por la Policía Mirandina y que se trasladaron a la Clínica Á vila donde el galeno les informó que el funcionario J.A., presentaba politraumatismo cráneo encefálico, fractura del tabique nasal y signos de asfixia mecánica y que se encontraba en terapia intensiva Elemento éste que no incrimina a A.C.

3. Acta de Criminalística de fecha 06 de julio de 2010, suscrita por funcionarios de la Sub Delegación Chacao, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a través de la cual se dejó constancia de las características físicas de la sede de Polichacao, los signos de violencia del cerco eléctrico, signos de abolladura del techo del estacionamiento de la motos; con sus fotografías. Elemento éste que no incrimina a A.C.

4. Acta Policial de fecha 06 de julio de 2010, suscrita por

Los funcionarios de la Jefatura de los Servicios de Polichacao, en la cual se dejó constancia de la localización del guardia calabozos, a la 11:35 de la noche del 5 de julio, dentro del calabozo principal, tendido en el piso, inconsciente, maniatado de pies y manos. Que constataron la fuga de ocho (8) detenidos y que fueron re capturados dos (2). Que consta en autos inspecciones fotográficas de trozos de tela, signos de violencia en el cerco eléctrico Elemento éste que no incrimina a A.C.

5. Actas Policiales de Entrevistas, levantadas por funcionarios de la Policía de Chacao, realizada a los detenidos recapturados S.G.J. e IV ÁN J.s.H. , quienes son contestes al afirmar que se escaparon de la sede de Polichacao, junto con seis sujetos más, quienes tenían todo planificado con un guardia calabozo que se llama Alejandro, quien pasó un arma a los fines de materializar la fuga y que éste funcionario les pasaba todo, drogas, pistolas, reconociendo ambos al serIes puesto de vista y manifiesto el Álbum Fotográfico de los funcionarios activos de Polichacao, como la persona que había pasado el arma, al funcionario N° 1357, afirmando además que en horas de la noche del 05 de julio comenzaron a hacer bulla, gritos y patadas y entró el guardia de calabozo, el detenido O.O., lo agarró por el cuello y lo trató de estrangular, propinándole golpes por todo el cuerpo, para luego proceder a escapar por el techo ... "

Respecto de este último particular, es necesario resaltar que la defensa, en la oportunidad de la Audiencia de Presentación para Oír a los Imputados, impugnó las copias que contienen las declaraciones de estas personas. De hecho, son las únicas actas de entrevista, que en copia reposan en el expediente. Se trata de copias simples, de Actas Policiales de Entrevistas, realizadas por Polichacao que no están firmadas por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial; como se evidencia de los folios ÚJ(p al (;11/ro. Son actuaciones administrativas. Declaraciones rendidas por unos ciudadanos "legalmente juramentados" a pesar de ser imputados en la comisión del mismo delito de fuga que ocupa la presente causa, sin asistencia de abogado, a pesar que asumieron haberse fugado ese día 5 de julio de 2010, de los calabozos de Polichacao; es decir, asumieron la comisión del delito. Estos declarantes, S.G.J.A. Y SUÁREZ H.I.Á.J., se encontraban detenidos en los calabozos de Polichacao, a la orden del Juzgado Sexto en Funciones de Control, de este Circuito Judicial; por la comisión del delito de ROBO; se fugaron el 5 de julio de 2010 Y en la misma fecha fueron re capturados, como se evidencia del oficio N° 347/2010 de fecha 6 de julio de 2010, dirigido por la Policía de Miranda al Jefe de los Servicios de Polichacao, y su anexo constituido por el Acta de Aprehensión; todo lo cual riela del folio ~ al -ª-. En la misma fecha, 6 de julio de 2010, fueron presentados por el Ministerio Público en procedimiento de flagrancia, en el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial, el cual les decretó medida privativa de libertad, por la comisión del delito de fuga de detenidos y uno de los delitos contra las personas, en agravio del funcionario J.A., hecho ocurrido durante la fuga.

El A Quo, sin pronunciarse acerca de la impugnación que oportunamente hizo la defensa, de esas copias simples; las asumió como elementos de convicción para sustentar la medida privativa de libertad. Y la defensa se pregunta ¿Por qué esas declaraciones que cursan en autos en copia simple; impugnadas oportunamente, tienen para el A Quo, más crédito que el dicho de A.C., quien por cierto, tiene una hoja de servicio inmaculada, en sus ocho (8) años de servicio? ¿Acaso se ha determinado que no fueron esos dos ciudadanos, quienes golpearon al funcionario J.A.? ¿Acaso se ha determinado que A.C. tenía algún motivo para generar la fuga de los detenidos, o para causar daño a su compañero de trabajo J.A.? La respuesta es absolutamente negativa; por ende no hay elementos que incriminen a A.C., en la comisión de los delitos que se le imputan; pues las copias impugnadas no tienen validez como elemento de convicción, conforme lo establece el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante estas declaraciones presentadas en copla simple, plantean hechos contradictorios, mientras S.G.J.A. declaró que el funcionario ALEJANDRO estaba de guardia el 3 de julio de 2010, cuando pasó un arma al calabozo. IV ÁN J.S.H., señaló que esos hechos ocurrieron el 4 de julio de 2010. Mientras S.G.J.A. declaró que el domingo no se escaparon "porque uno de los presos que se llama Jhon y le dicen "Oriente" dijo que no podía joder al de esa guardia o sea a Alejandro porque era pana". I.J.S.H. declaró que los detenidos "iban a hablar con el funcionario que se encontraba de guardia de los calabozos para que les pasara un armamento y a cambio le darían plata y que posteriormente en horas de la noche cuando se presentara a cerrar los calabozos lo iba a ahorcar"

A todo evento, para demostrar que A.C.B., no se encontraba de guardia el 3 de julio de 2010; acompaño las Novedades de la División de Seguridad Interna, Custodia y Traslado de Detenidos, del Área de Calabozos, de fechas 3 y 4 de julio de 2010, así como las Plantillas de Servicio.

En paralelo, cursan en autos, dos (2) entrevistas en original, tomadas por funcionarios de la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en los calabozos de Polichacao, a detenidos, testigos presenciales, que no se fugaron. LAS CUALES FUERON ABSOLUTAMENTE SILENCIADAS POR LA RECURRIDA, SIN MOTIVACIÓN ALGUNA.

En efecto, tenemos la entrevista rendida por el detenido E.I.Á., en fecha seis (6) del presente mes de julio, la cual riela del folio ~ allfJvlo; de la cual leemos que" ... Resulta ser que el día de hoy 06 de julio del año 2010, a las 01 horas de la mañana, uno de los detenidos de nombre L.M. apodado (cotufa) llamó al funcionario que se encontraba de guardia calabozo y le dijo que ya había llegado una supuesta droga en una comida y el funcionario la pasó sin revisarla encontrándose en esa comida un revolver calibre 38, de color negro, y se puso a revisar la otra comida. Luego llamaron nuevamente al funcionario para decide que querían llamar y cuando este entró lo golpearon, lo amarraron, dejándolo tirado en el suelo y comenzaron a decide al resto de los detenidos quien se quería fugar y los que se quedaron los dejaron encerrados y cuando se fueron llamamos a los demás funcionarios para prestarle los primeros auxilios al funcionario que fue golpeado por los detenidos que se fugaron Es todo"

Así también tenemos la entrevista tomada al detenido M.V.O.V.G., en fecha 06 de julio del presente año, la cual riela del folio ------; de la cual leemos que

" ... resulta ser que el día de hoy 06 de julio del año 2010, a las 01 :00 horas de la mañana, cuando me encontraba durmiendo en la celda y siento que me están parando, me percato que uno de los detenidos sacó un arma de fuego tipo revolver, calibre 38 color negro me doy cuenta que están golpeando al funcionario que estaba de guardia calabozo y los detenidos que se estaban fugando, nos encerraron ya que nosotros no quisimos irnos con ellos; luego que se fugaron llamamos a los funcionarios para que le prestaran los primeros auxilios al guarda calabozo ya que estaba muy golpeado y se quejaba ... a preguntas formuladas, contestó que se trataba de un revólver 38, de color negro, pequeño ... "

Estos dos ciudadanos, no se fugaron el 5 de julio de 2010, no son coimputados en el delito de fuga de detenidos, ni en los hechos violentos realizados contra el Detective J.A.; por ende son testigos presenciales: pero sus testimonios fueron silenciados, inmotivadamente, por la Juez de la recurrida. El primero citado, manifiesta que vio cuando en una comida que pasó el funcionario J.A., a un detenido; entró un revólver al calabozo. Ambos testimonios describen una misma arma. Mientras el primero da fe, como entró dicha arma al calabozo, el segundo da fe que con un arma, con las mismas características citadas por el primero, fue amenazado cuando los detenidos emprendían la huída.

Al silenciar estos elementos de convicción, que constituyen testigos presenciales, la juez de la recurrida incurrió en franca violación al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE

Esos testimonios silenciados, rendidas por los ciudadanos E.I.Á. y M.O.G.; no son contradictorios, reposan en original en la causa y debían ser valorados o desestimados, motivadamente. Estos testimonios pudieron influir en el dispositivo del fallo, puesto que como testigos presenciales no solo de la fuga de detenidos sino del agravio al funcionario J.A.; no reflejan que el funcionario A.C., hubiera estado involucrado en los delitos que le imputan. En cambio, la recurrida exclusivamente estimó las declaraciones presentadas en copias simples, oportunamente impugnadas; rendidas por unos sujetos incursos en la comisión del delito de fuga que se investiga en esta causa; quienes que no están exonerados de la investigación en el brutal agravio al funcionario J.A..

No obstante, a pesar que la recurrida asume como elementos de convicción las actas de entrevista rendidas por los ciudadanos S.G.J.A. Y SUÁREZ H.I.Á.J., para fundamentar la medida privativa de libertad del ciudadano A.C.; no logró explanar los hechos que a su criterio conforman los delitos de Homicidio Calificado en grado de frustración con alevosía, Corrupción Propia, ni Agavillamiento; lo cual refleja una decisión inmotivada, que violenta la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 constitucionales; como también violenta por inobservancia, los articulo 173 y 250 in fine, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; lo que debe traer como consecuencia la nulidad de la recurrida, sobre la base de los artículos 190 y 191 ejusdem, por violación a derechos y garantías fundamentales del imputado A.C.B., que en modo alguno pueden ser calificadas como simples formalidades. Y ASÍ PEDIMOS SEDECLARE

CAPÍTULO III

DEL FALSO SUPUESTO O SUPOSICIÓN FALSA EN LA DECISIÓN RECURRIDA

Sobre la base del cardinal 4 del artículo 447, en concordancia con el artículo 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión dictada en la presente causa, en fecha ocho (8) de julio de 2010, por la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad a mi defendido A.C.B.; por violación a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional, al partir de falsos supuestos, o suposiciones falsas, al establecer los hechos atinente s a la fuga de detenidos ..

Los hechos que ocupan la presente causa, ocurrieron el cinco (5) de julio de 2010, a las 11:35 de la noche; como se evidencia de las Novedades de la Jefatura de los Servicios de Polichacao, que riela al folio JJ'O ; de la Trascripción de Novedades del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que riela al folio 4. y de las Novedades de la Dirección de Seguridad Interna, Custodia y Traslado de Detenidos, Área de Calabozos, que acompaño en original, constante de cinco (5) folios útiles; todas de fecha 05 de julio de 2010.

El imputado, A.C.B., fue detenido, en fecha seis (6) de julio del año en curso, en horas 07:30 de la noche; como se evidencia del Acta de Aprehensión de la misma fecha, suscrita por la Inspectora A.D., adscrita a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Folio al del expediente….

Obviamente, la recurrida, parte de unos hechos, que contienen falsos supuestos o suposiciones falsas, como son:

PRIMERO: Que "Los hechos tienen origen en razón de la aprehensión en fecha 06 de julio de 2010, del ciudadano A.C.B.". Es un falso supuesto, porque los hechos no se originan en razón de esa aprehensión. Cuando A.C.B. fue detenido, habían transcurrido veinte (20) horas desde que se realizó la fuga de detenidos, en Polichacao, el 05 de julio de 2010; como se evidencia de las Novedades invocadas y el Acta de Aprehensión del citado imputado, ….

SEGUNDO: Que los hechos se originan el 06 de julio de 2010. Es un falso supuesto, porque los hechos se originan a raíz de la fuga de detenidos acaecida el cinco (5) de julio de 2010, a las 11:30 de la noche, en los calabozos de Polichacao; como se evidencia de las Novedades ya invocadas. Y no es un error material del A Quo, puesto que la misma suposición falsa se repite en la anterior trascripción, en el mIsmo folio ) g "1- , en dos oportunidades; primero ab initio, cuando señala en la primera línea del citado Capítulo DE LOS HECHOS, que: " ... Los presentes hechos tienen origen en razón de la aprehensión en fecha 06 de julio de 2010, del ciudadano A.C.B. ... " y en segunda oportunidad, cuando señaló que los detenidos fueron imputados " ... POR HECHOS ocurridos el día 06 de julio del presente año, cuando se encontraban de guardia los funcionarios presentados por ante este Tribunal en esta misma fecha y se produjo una fuga de detenidos...

TERCERO: Se patentiza la tercera suposición falsa, cuando establece que para el momento de los hechos A.C.B., se encontraba de guardia. Al efecto, señala lo siguiente: " ... en la causa que se le sigue al imputado A.C.B., por la presunta comisión del delito de FUGA DE DETENIDOS ... COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, con alevosía, ... CORRUPCIÓN PROPIA... Y AGAVILLAMIENTO... POR HECHOS ocurridos el día 06 de julio del presente año, cuando se encontraban de guardia los funcionarios presentados por ante este Tribunal en esta misma fecha y se produjo una fuga ... " A.C.B., fue uno de esos funcionarios presentados por ante ese Tribunal en esa misma fecha y como hemos demostrado, no se encontraba detenidos. guardia cuando ocurrió la fuga de los detenidos.

Esas supocisiones falsas, tuvieron incidencia en el dispositivo del fallo, puesto considerar el A Qua, que los hechos ocurrieron en la misma fecha en que fue detenido A.C.B. y éste se encontraba guardia, para el momento en el cual ocurrieron los hechos, configuró una situación de flagrancia inexistente, lo cual fue denunciado en Audiencia Para Oír a los In1putadoso Ciertan1ente, como hemos señalado, los ocurrieron a las 11 :35 de la noche, del 05 de julio de 2010, cuando no estaba de guardia el citado imputado, como se evidencia las Novedades de la Dirección de Seguridad Interna, que en original hemos acompañado. Nuestro defendido, fue aprehendido, el 06 julio de 2010, en horas 07:30 de la noche, veinte (20) horas después de ocurrir los hechos; en su casa en Charallave, franco de servicio, o libre guardia; a través de un allanamiento practicado funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sin orden de allanamiento, sin ser evadido, sin estar perseguido por autoridad alguna v sin judicial o exírajudicial de captura; como se evidencia del acta Policial de su Aprehensión, la cual riela del folio 85 al folio 86 del expediente. Lo que implica que el Detective A.B., no fue detenido en flagrancia, cuasi flagrancia, aprehendido a través de un procedimiento que se coloca en el supuesto de hecho de los delitos de privación ilegítinla de libertad y violación donlicilio, previstos y sancionados en los artículos 176 y 183 del Código Penal.

La libertad personal y derecho a la intimidad, son derechos fundamentales inmanente sala persona humana; por ello Legislador los ampara y establece que por vía de excepción, justificadamente, se puede privar a una persona de su quebrantar su derecho a la intimidad, que son los bienes y protegidos y garantizados en los artículos y 47 constitucionales.

Esas excepciones las tenemos consagradas en el mismo artículo 44 constitucional, donde establece que ninguna persona podrá ser detenida sino en virtud de orden judicial, a menos que sea sorprendida in fragati. Y en el citado artículo 47 constitucional, donde establece que la vía de excepción podrá ser allanado el hogar doméstico" mediante orden judicial para impedir la perpetración de un delito o para cumplir las decisiones que dicten los tribunales. …

ES DECIR, LOS FUGADOS DE LOS CALABOZOS DE POLICHACAO, QUIENES CAUSARON EL AGRAVIO AL FUNCIONARIO J.A., FUERON DIGNOS DE QUE SE RESPETARAN SUS DERECHOS FUNDAMENTALES, SOLICITANDO ÓRDENES DE ALLANAMIENTO Y MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, ANTES DE SER APREHENDIDOS; NO ASÍ ALEJANDRO, CALOIR BALCAZAR; EN FRANCA VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN A LA DISCRIMINACIÓN, CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 21 CONSTITUCIONAL.

Obviamente, la aprehensión de A.C.B., no se encuentra en el supuesto de hecho de las excepciones consagradas en los artículos 44 y 47 constitucionales y 210 del Código Orgánico Procesal Penal; evidenciando una flagrante violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49 constitucional, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, partiendo la recurrida de que A.C.B. se encontraba de guardia cuando ocurrieron los hechos, que esos hechos se originaron en razón de la aprehensión del citado imputado y que los hechos ocurrieron el 6 de julio de 2010; no solo configuró la inexistente flagrancia, sino que decretó la medida privativa de libertad, en franca violación al artículo 26 constitucional y 173, del Código Orgánico Procesal Penal; 10 cual debe traer corno consecuencia, la nulidad de la medida privativa de libertad y a todo evento, la nulidad de la recurrida, por mandato del último artículo citado. Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE

CAPÍTULO IV

DE LA INMOTIVACIÓN, DE LA DECISIÓN POR LA CUAL SE DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR A LOS IMPUTADOS LISMAIRY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C.

Sobre la base del cardinal 4 del artículo 447, en concordancia con el artículo 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión dictada en la presente causa, el ocho (8) de julio de 2010, por la cual se impuso las medidas cautelares sustitutivas, contempladas en los cardinales 3, 4 Y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; a los ciudadanos LISMAIR y YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C.; por violación a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional y violación de ley por inobservancia, del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser la decisión recurrida, absolutamente inmotivada.

En efecto, tal como hemos planteado, mis defendidos fueron presentados ante el Tribunal Octavo de Control, en fecha ocho (8) de julio del año en curso, por el Ministerio Público, quien precalificó los delitos de FUGA DE DETENIDOS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 258, COOPERADORES INMEDIATOS EN DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en relación con el artículo 83; todos del Código Penal; CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGA VILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Y solicitó se les decretara medida preventiva privativa de libertad, por considerar llenos los extremos a que se contraen los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la decisión recurrida, reflejada solo en el Acta de Audiencia de Presentación de Imputados, se limitó a considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin señalar fundadamente, cómo consideró demostrado los delitos de FUGA DE DETENIDOS Y AGA VILLAMIENTO, ni cuáles eran los elementos de convicción existentes para estimar que mis defendidos eran autores o partícipes en la comisión de esos hechos punibles. De hecho, al tratar de fundamentar su decisión, se hubiera percatado que mis defendidos, no se encuentran en el supuesto de hecho del delito de FUGA DE DETENIDOS, a que se contrae el artículo 258 "Cualquier que hallándose legalmente detenido, se fugare del establecimiento en que se encuentra, haciendo uso de medios violentos contra las personas o las cosas, será castigado ... " Puesto que para el momento en el cual se sucedieron los hechos que ocupan la presente causa, no se encontraban legal, ni ilegalmente detenidos; laboraban en Polichacao. Por tanto no se fugaron de ningún establecimiento. En consecuencia, mal podía acoger esa precalificación Fiscal. Así también la decisión recurrida impone medida cautelar a mIS defendidos, por encontrar los incursos en la comisión del delito de AGA VILLAMIENTO, más no establece el A Quo, fundadamente, cómo se cometió tal delito, ni cuáles fueron elementos de convicción que estimó para considerarlos autores o partícipes en la comisión del hecho punible.

Así, siendo que la recurrida no es un auto de mera sustanciación. Que es de obligatorio cumplimiento para todo juez, dictar decisiones fundadas y que el incumplimiento del mandato contenido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, trae pena de nulidad; solicitamos, a todo evento, se decrete la nulidad de la decisión recurrida, a saber, las medidas cautelares impuestas a mis defendidos LISMAIRY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J. S SÁNCHEZ, J.P.M.S. y H.C., por infundadas Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE.

CAPÍTULO V DE LAS PRUEBAS

Sobre la base del único aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos como prueba los siguientes documentos

1. Las Novedades de fechas 03, 04 Y 05 de julio de 2010, del Área de Calabozos de la División de Seguridad Interna, Custodia y Traslado de Detenidos, de Polichacao

2. Las Plantillas de Servicio, de los turnos de guardia

3. de fechas 03, 04 Y 05 de julio de 2010, del Área de Calabozos de la División de Seguridad Interna, Custodia y Traslado de Detenidos, de Polichacao.

CAPÍTULO VI PETITORIO

Con fundamento a los argumentos anteriormente expuestos y alegatos de derecho plasmados, solicitamos que esta honorable Corte de Apelaciones, admita el presente Recurso de Apelación, anule el fallo recurrido, declare con lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia, decrete la nulidad tanto de las medidas caute1ares su stitutiv as impuestas a los ciudadanos LISMAIRY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C. Y decrete igualmente, la nulidad la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra del ciudadano A.C.B..

No pretendemos la impunidad, SIno la recta administración de justicia; tutela judicial efectiva; una investigación transparente y la individualización de los verdaderos responsables en la comisión de los delitos y, fundamentalmente, la determinación del brutal agravio al Detective J.A.. Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE….

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Cursa escrito de contestación a la apelación en los folios 290 al 301, presentado por J.J.M.C., Fiscal Centésimo Vigésimo Tercero del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

Quien suscribe, J.J.M.C., abogado, procediendo en este acto en mi condición de Fiscal Centésimo Vigésimo Tercero del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, articulo 108 numeral 15 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurra ante su competente autoridad, a los fines de dar contestación al recurso de Apelación presentado por la defensa de los ciudadanos LISMAIRY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S., H.J.C. Y A.C.B.C., de conformidad con lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Revisado como ha sido los demás argumentos esgrimidos por la defensa de confianza de los ciudadanos LISMAIRY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S., H.J.C. Y A.C.B., se desprende que se basan en su inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado A.C.B. defendido, pues considera el recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de su defendido ni a titulo de autor, ni de participe en los hechos investigados; y de las Medidas Cautelares Sustitutivas impuestas en contra de los imputados L1SMAIRY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C., solicitando la nulidad de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y a las Medidas Cautelares Sustitutivas impuestas por el Tribunal.

Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta, tanto la Medida Privativa de Libertad del imputado A.C.B., como las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad en contra de los imputados L1SMAIRV VORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C., se encuentran totalmente ajustadas a Derecho, pues en el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti", existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y del ciudadano J.A.A., hechos éstos que fueran precalificados en su oportunidad por el Ministerio Público como FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 el Código Penal; COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION CON ALEVOSlA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º, en relación con el artículo 83 ejusdem; CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de La Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, para todos los imputados, no obstante en la Audiencia de Presentación para Oír a los Imputados, el Tribunal hizo una distinción entre la precalificación jurídica a la conducta desplegada por el imputado A.C.B., y el resto de los imputados, en los siguientes términos: " ... SEGUNDO: Se acoge la Precalificación Jurídica dada que(sic)los hechos por parte del Ministerio Público consistente en el tipo penal, según la precalificación de la revisión de las actas procesales de la causa así como de las declaración(sic) de los funcionarios en cuanto a las funciones de un guardia de calabozo y de las funciones de seguridad interna así como de la revisión de la normativa para el desarrollo de las tareas inherentes a las funciones del guardia de calabozo de la Policía de Chacao, las cuales fueron reconocidas por cada uno de los imputados y siendo consignada por la defensa ante este tribunal, considera en respeto al debido proceso, hacer distinción entre la precalificación jurídica para el funcionario imputado A.C. (guardia de calabozo) y el resto de los funcionarios imputados LlSMAIRY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C., presentados en esta causa, en cuanto a A.C. este Tribunal comparte la precalificación dada a los hechos en cuanto a los delitos de FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 el Código Penal, COOPERADOR INMEDIA TOS EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º, en relación con el artículo 83 de la Cooperación, CORTUCCION (sic) PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de La Ley Contra la Corrupción; Y AGA VILLAMIENTO, previsto en el ARTíCULO 286 del Código Penal, y para el resto de los imputados LlSMAIRY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C., se precalifican los hechos como FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 el Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto en el ARTíCULO 286 ejusdem, pudiendo variar la precalificación de acuerdo a los resultados de la investigación.", razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.-

En este mismo sentido existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que los imputados son los autores responsables de los hechos que se investigan, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a la Oficina Fiscal a nuestro cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.-

Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:

... con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables ... no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción ... que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él ... " (Subrayado y negrillas nuestras).

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A qua se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1 ° Y 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.

DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO EN ARTICULO 250 ORDINAL 3° DEL COPP

En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción l.T.d.P.d.F..

Es necesario destacar que la Presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los diez años de pena corporal.

En el caso de marras, que existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.

En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:

" ... la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si amenazada es leve ... omisis ...

... omisis ... se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad"….

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso aparece señalada como agraviado el Estado Venezolano y el ciudadano, quien en vida respondiera al nombre de J.A.A., pues él mismo falleció días después de la Audiencia de Presentación, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra de los imputados por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

Aunado a las razones expuestas, se desprende de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que los imputado, por su condición de funcionarios públicos, tienen acceso a la identidad de los testigos, así como de las direcciones de los mismos, razón por la cual es razonable presumir que los mismos pudieran influir en los testigos para que se comporten de manera desleal o reticente, y de este manera dejar ilusoria la pretensión del Estado Venezolano de hacer Justicia.

Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre las medidas de coerción personal solicitadas por el Ministerio Público, lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír a los imputados, de la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.

El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual de sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

"… de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., "la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez". )Casal, J.M., "El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personas': p.269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen".

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Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque es incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe -debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:

"El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente ... omisis ....

... 0misis ... Ia realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad .

... omisis ... constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso .. omisis .. .':

En el mismo sentido MONAGAS O. ha expresado: " ... Ia detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales. se puede decretar la prisión provisional ... ".

De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo del proceso penal tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tomando como premisa el contenido del articulo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por Orden Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a contenidos en el articulo 250 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.

En cuanto a lo argumentado por el recurrente, sobre la solicitud de Nulidad Absoluta de la aprehensión de los funcionarios, de conformidad con lo pautado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación del Ministerio Público, estima que la misma ya fue solicitada ante el Juzgado A quo, y resuelta por dicho Órgano Jurisdiccional en Audiencia para Oír al Imputado celebrada ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08-07-2010, siendo denegada tal solicitud por el Juzgador dentro de sus pronunciamientos por considerar que no existió violación a derechos o garantías constitucionales en detrimento de los hoy Imputados.

Por consiguiente esta Representación Fiscal observa, que de conformidad con lo establecido en el articulo 196 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, dicho auto es inapelable, pues como señala el referido Artículo, es admisible recurso de apelación contra el auto que declare la Nulidad, no así en aquellos autos mediante los cuales es Deneqada tal solicitud, en virtud de lo cual el presente recurso debe ser declarado INADMISIBLE, al no ser apelable la decisión recurrida, a tenor de lo establecido en el articulo 437 literal "c" IBIDEM. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.

IV

En relación a lo argumentado por la recurrente en relación a la presunta violación de los derechos de los imputados USMAIRY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S., H.J.C. Y A.C.B., esta Representación Fiscal observa que el Órgano Jurisdiccional como tutor de los derechos y garantías constitucionales, en cumplimiento del debido proceso declaro improcedente tales solicitudes, razón por la cual tales violaciones cesaron, y en el mismo acto en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución de la Republica y el texto adjetivo penal decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad para el imputado A.C.B., e impuso Medidas Cautelares Sustitutivas a los otros imputados, ciudadanos L1SMAIRY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C., razón por la cual las cuales, de existir alguna violación la misma cesó en ese momento, no pudiendo éstas, alcanzar a las actuaciones del Órgano Jurisdiccional a quien corresponde determinar la procedencia de la detención del procesado mientras el mismo se enfrenta al proceso, siendo estos los términos en que se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 09 de Abril del 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente 00-2294, en el cual textualmente se expresa:

…esta Sala entiende específicamente a la procesado .... omisis ...que la pretensión ventilada se refiere constitucionalidad de la detención del procesado….Omisis…

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad ... ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada ... "

Este criterio ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 241 de fecha 20 de febrero de 2003, con Ponencia del Magistrado Iván rincón Urdaneta, en la cual se asentó lo siguiente:

"Es procedente la medida de privación de libertad, decretada, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, por el Juzgado de Control luego de oír al imputado -en audiencia consentido por su defensa- y verificar que se cumplían los requisitos establecidos en el vigente para la época, a pesar de que antes había anulado la detención practicada en contra del imputado, por considerar que no existía orden judicial ni fue detenido en flagrancia ... "

Dichos criterios Jurisprudenciales se encuentra satisfecho en la decisión emanada por el A qua, tal como lo señala nuestro M.T.d.J., actuado en Tutela Constitución no se trata en estos casos de evaluar la actuación de los operadores de justicia, sino la situación jurídica del imputado, frente a una situación fáctica, como la planteada, y en caso de haber existido alguna violación la mismo ceso en el momento en que fue decretada la Privación Judicial Preventiva de libertad por parte del Órgano Jurisdiccional.

Es necesario precisar que en el proceso penal los derechos del imputado no deben prevalecer sobre los derechos de los demás integrantes de la comunidad, se debe tomar en consideración el derecho que tiene la víctima en el proceso penal, siendo la protección de la víctima uno de los objetivos del proceso penal a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene de igual forma rango constitucional según el contenido del articulo 30 de nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que cuenta además con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva a que se refiere el articulo 26 del Texto Fundamental, es decir en estos casos tenemos por una parte los derechos de los imputados y por otra parte el derecho de las víctimas y de la colectividad de ser protegidos de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional; al respecto nuestro M.T.d.J. en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio García García en fecha 11 de Junio del año 2002, expediente: 00-1281, Caso: Vacaciones Judiciales, señalo cual debía ser la solución en los siguientes términos:

" ... según el principio de concordancia de las normas constitucionales, que emerge como consecuencia de la interpretación sistemática de la normativa constitucional, los bienes constitucionalmente protegidos que resulten de la misma naturaleza deben ser coordinados y, al presentarse un posible conflicto en un caso concreto, el juez debe hacer una ponderación los mismos. Sin embargo dicha ponderación no debe ser entendida como una jerarquización de las normas constitucionales sino como una cuestión de interpretación sistemática y unitaria de la Constitución donde se realiza un detallado análisis del contenido de cada norma, para precisar la delimitación que la propia Carta Magna ha realizado en la extensión de la protección jurídica dispensada por el derecho, situación ante la cual, cuanto más amplio sea el núcleo esencial de un derecho, su margen de aplicación de dilata respecto al resto de la normativa constitucional, por lo que se produce una exégesis de los preceptos constitucionales que se dicen en conflicto, ello lleva a concluir que los derechos están delimitados conforme a su articulación con otros derechos y en consecuencia, el contenido de la protección que éstos otorguen no emerge solamente de la norma que lo reconoce, sino que vienen dada a su vez, por la articulación de esa norma con las restantes de la Constitución ... ':

El Juez de Control ciertamente al momento de decidir ponderó el derecho del imputado con los derechos de las víctimas que tienen de igual forma rango constitucional y el interés de la Colectividad de ser protegidos por los órganos del Estado contra los delitos comunes, no se puede argumentar que los derechos de los imputados de autos hayan sido violentados, por cuanto el decisor señalo como uno de los fundamentos de la privación de libertad decretada en contra del ciudadano A.C.B.C., la inexistencia de violaciones de derechos o garantías constitucionales, señalando además encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que impuso Medidas Cautelares Sustitutivas a los otros imputados, ciudadanos L1SMAIRV VORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C..

Del criterio sostenido por el A qua, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales que intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juzgado actúo como Juez Garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente, tanto la privación judicial preventiva de libertad, como la medida cautelar sustitutiva, de los derechos de la víctima y del Colectivo.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa, que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República, según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con unos de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas, según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN lUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, Y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria Sin Lugar de la nulidad solicitada, y que en su momento decidiera el A qua, que en forma razonada y jurídica Declaró Sin Lugar. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.

V

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, mi condición de Fiscal Centésimo Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, las solicitudes de nulidad interpuesta por la defensa de los ciudadanos L1SMAIRY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S., H.J.C. Y A.C.B., por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 08 de julio de 2010, Y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes.

DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 01 de junio del 2010, el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión en el acto de la Audiencia Oral, cursante a los folios 107 al 127, en los siguientes términos:

…PRIMERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar para el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO:

Se acoge la Precalificación Jurídica dada que( sic) los hechos por parte del Ministerio Público consistente en el tipo penal, según la precalificación de la revisión de las actas procesales de la causa así como de las declaración( sic) de los funcionarios en cuanto a las funciones de un guardia de calabozo y de las funciones de seguridad interna así como de la revisión de la normativa para el desarrollo de las tareas inherente a las funciones del guardia de calabozo de la Policía de Chacao, las cuales fueron reconocidas por cada uno de los imputados y siendo consignada por la defensa ante este tribunal, considera en respeto al debido proceso, hacer distinción entre la precalificación jurídica para el funcionario imputado A.C. (guardia de calabozo) y el resto de los funcionarios imputados LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C., presentados en esta causa, en cuanto a A.C. este Tribunal comparte la precalificación dada a los hechos en cuanto a los delitos de FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal, COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal! en relación con el artículo 83 de la Cooperación, CORRUPCIÓN PROPIA; previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción; Y AGAVILLAMIENTO previsto en el ARTÍCULO 286 del Código Penal, y para el resto de los imputados LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J. S SÁNCHEZ, J.P.M.S. y H.J.C., se precalifican los hechos como el delito de FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto en el ARTÍCULO 286 ejusdem, pude variar la precalificación de acuerdo a los resultados de la investigación. TERCERO: En cuanto a los ciudadanos LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J. S SÁNCHEZ, J.P.M.S. y H.J.C., Oído lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, este Tribunal para a analizar si en el caso bajo estudio, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido y en lo que respecto al numeral 1° del artículo 250, efectivamente nos encontramos ante unos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal y AGA VILLAMIENTO previsto en el ARTÍCULO 286 ejusdem, tomando en consideración que tuvo su génesis en reciente data. En relación al numeral 2° del mismo artículo 250, existen en autos fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los hechos nos ocupan. En cuanto al numeral 3° del mismo artículo 250, desarrollado en el artículo en el artículo 250, que establece los lineamientos que pudieran llevar al Juzgador a presumir que no se encuentra acreditado el peligro de fuga, atendiendo al contenido de los numerales 2° por la pena que podría llegar a imponer, estima quien decide que se encuentra satisfecho dicho supuesto, no obstante, atendiendo a los principios de presunción de inocencia y juzgamiento en estado de libertad, que como garantías del debido proceso establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal e igualmente al criterio de proporcionalidad conforme a las circunstancias particulares del caso bajo examen, siendo que se encuentran llenos los extremos legales del artículo 250, en todos sus numerales, en relación a los numerales 2° y 3° del artículo 25°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien decide, que las resultas del presente proceso pueden igualmente ser razonablemente garantizadas con la aplicación al los imputados LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J. S SÁNCHEZ, J.P.M.S. y H.J.C. de una medida menos gravosa, y en tal sentido, este Tribunal comparte la solicitud fiscal y considera que lo procedente y ajustado a derecho es que este Tribunal OTORGUE a los imputados LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3°, 4° Y 6° del Código Orgánico Procesal Penal. referida a la presentación periódica ante este Tribunal cada quince (15) días, prohibición de salida de la Gran Caracas sin autorización del Tribunal, así como prohibición de acercarse o comunicarse con el Funcionario A.J.. Así mismo se le advierte a la imputada ut-supra, que en caso de incumplimiento de la medida cautelar sustitutiva de la libertad, impuesta en el día de hoy será revocada, tal como lo señala el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal….(omissis)

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de los recurrentes y al efecto se expresa:

La abogada Z.C.D.C., defensora privada de los ciudadanos LISMAIRY POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.S., J.P.M., H.C. Y A.C.B., ejercer de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 08 de julio del presente año, por el Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a sus defendidos Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso de marras la recurrente denuncian lo que a su parecer constituye vicio de nulidad por actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando:

…. DE LA NULIDAD DE LA IMPUTACIÓN FISCAL

Sobre la base del artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional, en concordancia con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitamos la nulidad de la imputación formulada por el Ministerio Público, en fecha ocho (08) de julio del año en curso, en la Audiencia de Presentación o Audiencia Para Oír a los Imputados; cuando presentó ante el Juzgado Octavo en Funciones de Control, a mis defendidos LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J. S SÁNCHEZ, J.P.M.S., H.J.C. Y A.C.B.; por no haberles comunicado detalladamente el hecho que les atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, como ordena el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal...

En relación a la solicitud de nulidad solicitada por la defensa, por falta de imputación y de la aprehensión en el presente caso, el acto de imputación fue satisfecho, aun cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público, debido a que en dichas Audiencias el representante del Ministerio Público le comunico expresa y detalladamente a los imputados los hechos que originaron la persecución penal y le otorgaron a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica, todo ello en presencia del Juez de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a quienes correspondió conocer.

En virtud de ello, se estima que el acto de imputación de los ciudadanos LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J. S SÁNCHEZ, J.P.M.S., H.J.C. Y A.C.B., se materializó efectivamente en las Audiencias de presentación, siendo que a partir de ese momento pudieron ejercer, debida, cabalmente y sin impedimento alguno su derecho a la defensa, tal y como lo expresa la Sala Constitucional de nuestro m.T., en sentencia de fecha 06/07/2009, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, Expediente 09-0302.

En relación a la aprehensión el Tribunal recurrido indico entre otras cosas lo siguiente:

" ... Sobre la solicitud de nulidad de la aprehensión de los funcionarios, este Tribunal considera que para ser decretada la nulidad, debe existir al denominado Principio de Trascendencia plasmado en la máxima "PASS DE NULLITÉ SANA GRIEF" (NO HAY NULIDAD SIN PERJUICIO) este requisito plantea que no debe admitirse la nulidad para satisfacer puntos formales, ya que la aceptación de la misma afectaría la recta administración de justicia, pues la nulidad procesal siempre requiere un perjuicio concreto para algunas de las partes, cuando se acoge por solo interés formal del cumplimiento de la Ley, estamos ante un exceso de ritual no compatible con el servicio de la justicia; en principio la trascendencia de las nulidades procesales requiere de quien invoca la nulidad alegue y demuestre el vicio que le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el agotamiento de la nulidad. En el caso que nos ocupa la solicitud es improcedente por cuanto la defensa no demuestra suficiente y satisfactoriamente la existencia de tal perjuicio que se le haya ocasionado a su defendido graves irreparables, lo cual es requisito indispensable cuando se solicita una nulidad expresar el perjuicio sufrido, la garantía fundamental violentada y el interés que se procura subsanar con la declaratoria de nulidad, en consecuencia considera esta juzgadora que la solicitud de nulidad propuesta por la defensa es improcedente, por las razones supra mencionadas, asimismo, este Tribunal hace suya la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala constitucional en decisión N° 526 del 9-4-2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta…

Con vista a lo expuesto, observa esta Alzada que el Tribunal recurrido si se pronuncio en relación a la solicitud de nulidad de la aprehensión.

Este Tribunal Colegiado considera necesario, explanar a continuación su criterio en cuanto a la aplicación de las Medidas Cautelares:

El proceso constituye una herramienta para la realización de los fines de la jurisdicción. Por lo tanto, las medidas cautelares, entiéndase privativa de libertad o sustitutiva de la misma, están llamadas a procurar que tales fines se puedan alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de la sentencia lo más expedito posible, garantizando que la eventual condena pueda ejecutarse efectivamente, todo lo cual será realizado con absoluto apego a las garantías constitucionales y procesales, evitando de esta forma el quebrantamiento de los principios que postulan la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad. Es por ello, que las normas que autorizan a dictar tales medidas son de interpretación restrictiva.

El Juez, y mucho menos el Ministerio Público, están facultados para dictar medidas cautelares que puedan afectar al imputado, ni vayan en detrimento de los derechos fundamentales, lo cual sería una flagrante violación del debido proceso y de la garantía de la seguridad jurídica, comportando por la ausencia de regulación de los requisitos de procedencia, permanencia y control, una agravación de la esfera jurídica del imputado por anticipar una tutela cautelar, en su perjuicio, pudiéndose incurrir en arbitrariedad, degenerando en abuso, amén de una evidente violación al derecho a la defensa, igualdad y al debido proceso.

Del análisis anteriormente transcrito, se puede evidenciar, que prevalece la obligación de tutelar los derechos y garantías constitucionales de toda persona objeto de un proceso penal, debiendo predominar el criterio restrictivo expresado en los límites legales impuestos en cuanto a la aplicación de las medidas cautelares, a saber la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que tales criterios y límites no surgen ni pueden modificarse a voluntad.

Establecido lo anterior y analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente cuaderno especial, observa esta Alzada que sí se encuentra suficientemente acreditada en autos la comisión de varios hechos punibles, perseguibles de oficio, que merecen penas privativas de libertad y cuya acciones penales no se encuentra evidentemente prescritas, como lo son los delitos de FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 el Código Penal; COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION CON ALEVOSlA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º, en relación con el artículo 83 ejusdem, CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de La Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal,

Asimismo, observa la Sala, que uno de los principios rectores del vigente sistema adjetivo penal, es la Afirmación de la Libertad, como regla general de todo proceso, (artículo 9 del Título Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal) sin embargo, éste axioma no resulta absoluto ni general con relación al justiciable, porque el legislador establece específicamente en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, cuando procede la restricción de la libertad para el imputado en el proceso.

De allí que el legislador estableció las medidas de coerción personal, tales como la de Privación Judicial Preventiva de Libertad y las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, con la finalidad de garantizar la finalidad de todo proceso, y que se traduce en la búsqueda de la verdad de los hechos, no obstante, el administrador de justicia debe tener como norte, la interpretación restrictiva de las normas que hagan referencia a Privación Judicial Preventiva de Libertad; y aplicarlas solo si resultan proporcionales a la pena o a la medida de seguridad que pudiesen ser impuestas.

En el trabajo de investigación del Profesor C.B., Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo, por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión, se lee:

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano

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Considera también esta Alzada, hacer mención a lo que significa la fase preparatoria y su propósito, cuyos lineamientos están en la norma adjetiva penal venezolana.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el alcance de la fase preparatoria impuesta al Ministerio Público, éste debe hacer constar en el curso de la investigación la presunta trasgresión de una norma sustantiva penal, vale decir, la comisión de un hecho delictual, para hacer constar los hechos y circunstancias que inculpen o exculpen al imputado, con el objeto de realizar la posterior presentación ante el Juez en funciones de Control, tal y como lo prevé el procedimiento Penal.

Así las cosas, tenemos entonces en el caso de marras, que el Juez a-quo dicta decisión, en el que entre otros aspectos indicó:

…TERCERO: En cuanto a los ciudadanos LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J. S SÁNCHEZ, J.P.M.S. y H.J.C., Oído lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, este Tribunal para a analizar si en el caso bajo estudio, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido y en lo que respecto al numeral 1° del artículo 250, efectivamente nos encontramos ante unos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal y AGA VILLAMIENTO previsto en el ARTÍCULO 286 ejusdem, tomando en consideración que tuvo su génesis en reciente data. En relación al numeral 2° del mismo artículo 250, existen en autos fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los hechos nos ocupan. En cuanto al numeral 3° del mismo artículo 250, desarrollado en el artículo en el artículo 250, que establece los lineamientos que pudieran llevar al Juzgador a presumir que no se encuentra acreditado el peligro de fuga, atendiendo al contenido de los numerales 2° por la pena que podría llegar a imponer, estima quien decide que se encuentra satisfecho dicho supuesto, no obstante, atendiendo a los principios de presunción de inocencia y juzgamiento en estado de libertad, que como garantías del debido proceso establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal e igualmente al criterio de proporcionalidad conforme a las circunstancias particulares del caso bajo examen, siendo que se encuentran llenos los extremos legales del artículo 250, en todos sus numerales, en relación a los numerales 2° y 3° del artículo 25°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien decide, que las resultas del presente proceso pueden igualmente ser razonablemente garantizadas con la aplicación al los imputados LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J. S SÁNCHEZ, J.P.M.S. y H.J.C. de una medida menos gravosa, y en tal sentido, este Tribunal comparte la solicitud fiscal y considera que lo procedente y ajustado a derecho es que este Tribunal OTORGUE a los imputados LISMARY YORETH POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.J.S., J.P.M.S. y H.J.C. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3°, 4° Y 6° del Código Orgánico Procesal Penal. referida a la presentación periódica ante este Tribunal cada quince (15) días, prohibición de salida de la Gran Caracas sin autorización del Tribunal, así como prohibición de acercarse o comunicarse con el Funcionario A.J.. Así mismo se le advierte a la imputada ut-supra, que en caso de incumplimiento de la medida cautelar sustitutiva de la libertad, impuesta en el día de hoy será revocada, tal como lo señala el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal,…

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

...Articulo 250: Procedencia. El Juez de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de la comisión de un hecho punible.”

3. Una presunción razonable, por la aparición de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad...”

El artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

Esta disposición constitucional entra en armonía con el artículo que desarrolla el concepto de flagrancia, como aquel delito que se está cometiendo o el que acaba de cometerse, aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima, por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Como podemos observar, de las presentes actuaciones no se legitima entonces la detención o una medida cautelar sustitutiva de la privación Judicial preventiva de libertad, por cuanto en este momento, no se evidencia de las actas procesales fundados elementos de convicción para estimar que los imputados LISMAIRY POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.S., J.P.M. y H.C., han sido autores o participe de las comisiones de los hechos punibles precalificados por el Ministerio Público, no están dadas las exigencias de los artículos 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde implícitamente están los requisitos para decretar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y que pueda ser sustituida con una medida cautelar menos gravosa, vale decir, hecho punible acreditado cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y suficientes elementos de convicción de que la persona ha sido el autor del mismo; si en principio, no se está seguro de ambos requisitos, mal podría sustituirse con una medida cautelar menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad.

En relación al ciudadano A.C.B., observa esta alzada, analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente cuaderno especial, que sí se encuentra suficientemente acreditado en autos la comisión de de varios hechos punibles, perseguibles de oficio, que merecen penas privativas de libertad y cuya acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, como lo son los delitos de FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258, COOPERADORES INMEDIATOS EN DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en relación con el artículo 83; todos del Código Penal; CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, hechos punibles, perseguibles de oficio, que merecen penas privativas de libertad y cuya acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, existiendo además fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano A.C.B., ha sido el presunto autor o partícipe de los delitos por los cuales precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, convicción que dimana de las actas cursante a los folios 10 al 12, del expediente original en los cuales podemos leer entre otras cosas lo siguiente:

…1.- Acta de Transcripción de Novedades de fecha 05 de julio de 2010, suscrita por la Jefa de Guardia de la Subdelegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia que en la Sede de P.C., a las 11 :30 pm, se habían fugado ocho detenidos, luego de lesionar al Funcionario J.A., quien se encontraba prestando labores como Guardia de Calabozo.-

2.- Acta de Investigación de fecha 06 de julio de 2010, suscrito por Funcionarios de lo Subdelegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en lo cual se dejó constancia del traslado o lo Sede de la Policía de Chacao, donde fueron atendidos por el Inspector J.V., quien informó que ocho sujetos que se encontraban detenidos en el área de los calabozos, luego de agredir y someter 01 guardia de celda, se fugaron los siguientes sujetos: 1) RIV AS FELlZOLA M.A.; 2) H.L.M.; 3) PONTE L.J.A.; 4) RIVERA J.J.; 5) G.P.O.L.; 6) R.R.M.C.; 7) SUAREZ H.I.J.; 8) S.G.J.A.; asimismo manifestó que los sujetos evadidos SUAREZ H.I.J. y S.G.J.A., fueron aprehendidos en la Avenido F.d.M., o lo altura del elevado de Los Ruices, por una comisión de lo Policía de Mirando (quedando plasmado en acto Policial de fehca 06-07-10, cursante 01 folio 05), lo cual los trasladó nuevamente o lo sede de lo Policía de Chacao, dejando constancia igualmente que se trasladaron o lo Clínica El Avila, donde se entrevistaron con el galeno que atendía al ciudadano J.A., el cual les expresó que AQuíNO presentaba politraumatismo cráneo encefálico, fractura de tabique y signos de asfixia mecánica, y en los actuales momentos se encontraba en terapia intensiva.-

3.- Acta de Criminalística de fecha 06 de julio de 2010, suscrita por Funcionarios de la Subdelegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de las características físicas de la Sede de PoliChacao, así como los signos de violencia del cerco eléctrico y los signos de abolladura del techo del estacionamiento de motos, dejando testimonio fotográfico de lo indicado.-

4.- Acta Policial de fecha 06 de julio de 2010, suscrita por Funcionarios de la Jefatura de Servicio de la Policía de Chacao, en la cual se dejó constancia que se logró localizar al Guardia de Calabozo el dia 05 de julio de 2010, aproximadamente a las 11 :35 minutos, dentro del calabozo principal, tendido de espaldas, inconsciente en el piso, maniatado de pues y manos con unas tiras elaboradas con telas de pedazos de sabanas, con heridas y sangra miento aparente, logrando constatar que no se encontraban dentro del calabozo los siguientes detenidos: ) RIVAS FELlZOLA M.A.; 2) H.L.M.; 3) PONTE L.J.A.; 4) RIVERA J.J.; 5) G.P.O.L.; 6) R.R.M.C.; 7) SUAREZ H.I.J.; 8) S.G.J.A. y que fueron recapturados por la Policía de Miranda los últimos dos ciudadanos mencionados, asimismo constan en autos inspecciones fotográficas en donde se puede observar entre otras cosas los trozos de tela entrelazados de varios colores, así como los signos de violencia del cerco eléctrico y trozos de cable esparcidos en el piso.-

5.- Actas Policiales de Entrevistas levantados por funcionarios de lo Policía de Chacao, de fecho 06-07-2010, realizado o los detenidos recapturados de nombre S.G.J. E I.J.S.H., donde ambos fueron contestes 01 afirmar que se escaparon de lo Sede de lo Policía de Chacao, junto con seis sujetos mas, y que esos seis tenían todo planificado con un guardia de calabozo que se llamo Alejandro, el cual les posó un armo o los fines de materializar su fugo y que este funcionario les posaba todo, drogas, pistolas, reconociendo ambos 01 series puesto de visto y manifiesto el Álbum Fotográfico de los Funcionarios Activos de PoliChacao, como lo persono que había posado el armo 01 Funcionario No. 1357, afirmando además que en horas de lo noche del 05 de julio, comenzaron o hacer bulla, gritos y patadas, y entró el guardia de calabozo, el detenido "O.O." lo agarró por el cuello y lo trató de estrangular, propinándole golpes por todo el cuerpo, para luego proceder o escapar por el techo.- …

De lo anteriormente transcrito se puede apreciar que efectivamente el Juez de la recurrida estableció los hechos presuntamente ocurridos y por ende las conducta desplegada por el ciudadano A.C.B., y como es sabido por la Defensa se trata de un precalificación jurídica, es decir provisional y una vez culminada la investigación que al efecto adelantará el Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación penal, será presentado el acto conclusivo a que haya lugar, que de ser acusatorio, obligatoriamente deberá establecer, entre otras cosas, en forma inequívoca la acción realizada por cada una de las persona intervinientes en el caso de marras.

Así mismo, se constata que existe una presunción razonable de que el ciudadano A.C.B., se evadan de la acción de la Justicia, dada la gravedad de los delitos precalificados, por la pena que eventualmente podrían llegar a imponerse en la definitiva tomando en consideración que los delitos son FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258, COOPERADORES INMEDIATOS EN DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en relación con el artículo 83; todos del Código Penal; CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, son sancionados con penas de prisión que excede con creces, el límite de diez años, lo que constituye de por sí la presunción legal de fuga, establecida en el parágrafo primero del artículo 251 de la norma adjetiva penal, así como de que pudieran ejercer cierta influencia sobre las personas que hasta ahora han declarado como víctimas.

En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto, impuesto del motivo de tal aprehensión, leídos sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, con salvaguarda de todos los derechos y garantías procesales y constitucionales que les asisten, en virtud de lo cual, considerando llenos los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ciudadano A.C.B., el Juzgado de Instancia, estimó la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando además las entidades de los delitos que les fueran atribuidos a los subjudices de autos, precalificaciones éstas que pudieran variar ya que el presente proceso penal se encuentra apenas al inicio de la investigación, ello en total consonancia con lo expresado por este Tribunal Colegiado, en cuanto a las medidas cautelares, las cuales están llamadas a facilitar que la finalidad del procedimiento se pueda alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de sentencia con prontitud, respetando, como ya se indicó ut supra, las garantías constitucionales y procesales.

Toda vez que para dictar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se requieren los mencionados supuestos del hecho punible acreditado y de los suficientes elementos de convicción del hecho que se le atribuyó en audiencia, donde este comprometida de una u otra manera la responsabilidad penal de los imputados, siendo en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por la abogada Z.C.D.C., defensora privada de los ciudadanos LISMAIRY POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.S., J.P.M., H.C.A.C.B., ejercido de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 08 de julio del presente año, por el Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a sus defendidos Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados LISMAIRY POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.S., J.P.M. y H.C., en tal sentido se les decreta libertad sin restricciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y en contra del ciudadano A.C.B., se confirma la medida privativa de libertad, por considerarse llenos los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza a todo lo antes expuesto esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por la abogada Z.C.D.C., defensora privada de los ciudadanos LISMAIRY POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.S., J.P.M., H.C. Y A.C.B., ejercer de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de julio del presente año, por el Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

Se les acuerda a los ciudadanos LISMAIRY POLANCO HERNÁNDEZ, L.A.S., J.P.M. y H.C., libertad sin restricciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se confirma la medida privativa de libertad, acordada al ciudadano A.C.B., por considerarse llenos los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

LA JUEZ PRESIDENTA

BELKYS A.G.

LAS JUECES INTEGRANTES

A.H.R.E.J.G.M.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 3009-10

ORC/EJGM/BAG/LA/fl.-