Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 30 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 30 de abril de 2009

199° y 150°

CAUSA N° 2009-2715

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Z.B., Defensora Pública Penal Quincuagésima (50°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano J.B., con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emanada del Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 02 de marzo de 2.009, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 del Código Penal vigente.

En fecha 06 de abril del año en curso, se recibió la presente causa, proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, designándose como ponente en la misma fecha, a la Dra. BELKYS A.G., quien suscribe la presente decisión.

Por considerarse necesario se requirió las actuaciones originales el día 13 de abril de 2009 al Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal; las cuales se recibieron el 14/04/09; devolviéndose la presente incidencia al a quo el 15 de abril del año en curso, a los fines de que realicen el cómputo de los días de despacho correspondiente al escrito de contestación presentado por el Ministerio Público; recibiéndose el mismo el 23 del mes y año que discurre; y encontrándose dentro del lapso legal correspondiente, el 24 de los corrientes, se ADMITIÓ el recurso de apelación presentado por la Defensa del ciudadano J.B.; así como también se ADMITIÓ el escrito de contestación presentado por la ciudadana Fiscal Trigésima Séptima Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

La Abogada Z.B., Defensora Pública Penal Quincuagésima del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano J.B., argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 01 al 07 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

DE LOS HECHOS

En fecha 2 de Marzo de 2009, fue puesto a la orden del Juzgado QUINCUAGÉSIMO (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este

Circuito Judicial Penal, a los fines de llevar a cabo la Audiencia Para Oír al

Imputado, del ciudadano J.B.…

En referida audiencia la Fiscal N° 37 del Ministerio Público, precalificó los hechos por los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL… en perjuicio de los ciudadanos W.M.S.C. y A.S.C.B. (occiso) solicitó que la investigación se siguiera por la vía ordinaria y se le acordara a mi defendido la medida privativa preventiva de libertad…por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, Artículo 251 ordinales 2° y 3° y Artículo 252 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa solicitó la l.p. del ciudadano J.B., en virtud de no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 específicamente el ordinal segundo de la Ley Adjetiva Penal, que la aprehensión se efectuó con inobservancia a lo dispuesto en los artículos 44.1, 47 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la practica de diligencias, a saber, un Reconocimiento Médico Legal a su asistido… La Juez de Control ordenó que la investigación se siguiera por la vía ordinaria conforme a lo dispuesto en el artículo 373 último aparte del Código Penal Adjetivo, la practica de diligencia solicitada por la Defensa y acordó la procedencia de la medida privativa preventiva de libertad de conformidad con el Articulo 250 ordinales 1, 2 y 3 en relación con el Artículo 251 ordinales 2 y 3 y 252 en sus dos ordinales todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En dicha audiencia el representante Fiscal realizó un resumen de dos hechos y circunstancias totalmente distintas que dan origen a la presente investigación, sin embargo, si bien es cierto que el Fiscal del Ministerio Público hizo un resumen del contenido del acta policial de aprehensión y del acta de entrevista de la supuesta víctima W.M.S.C., en relación con el delito de Robo Agravado y en relación al delito de Homicidio Intencional donde pierde la vida el ciudadano A.S.C.B., (occiso) solamente hizo mención de una denuncia formulada por la Sub- delegación de S.M., de fecha: 1-3-2009, Expediente N° 1-026.387, sin indicar quien era el ó la denunciante, no existiendo en las actas procesales fundados elementos de convicción para atribuirle a mi patrocinado la presunta comisión de los delitos antes señalados, no es menos cierto que esto no satisface las exigencias que la norma constitucional impone, más cuando son dos hechos y circunstancias totalmente distintas.

De lo anterior se infiere que el Juez de Control debe en primer lugar evaluar si la aprehensión se produjo con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, si se detuvo en virtud de una orden judicial o si fue sorprendido in fraganti (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), ya que un tercer supuesto constituiría una privación ilegítima de libertad y el acta de aprehensión estaría viciada de nulidad absoluta conforme a las previsiones de los artículo 190 y 191 ejusdem. Sólo si se encuentra configurada la flagrancia el Ministerio Público podrá solicitar ante el Juez de Control la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.

En el caso que nos ocupa no consta en las actas que mi defendido hayan sido aprehendido en virtud de una orden judicial emanada de un órgano jurisdiccional, por lo que necesariamente debe analizarse si se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:…

…

Del contenido del acta policial se evidencia que los funcionarios policiales no dejaron constancia, ni identificaron al ciudadano que dos sujetos habían robado a un ciudadano y también habían efectuado unos disparos en contra de otra persona, sin aportar ninguna característica que determinara a los funcionarios que mi defendido haya realizado los hechos narrados por la Fiscal del Ministerio Público, más aún, mi asistido resultó lesionado, pudiendo ser una víctima más del caso de marras.

Se vulneraron tres derechos fundamentales, específicamente los contenidos en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las garantías procesales previstas en el artículo 248 del Código Penal Adjetivo, en virtud de que los funcionarios policiales no detuvieron a los imputados en virtud de haber sido sorprendido in fraganti en la comisión de un hecho punible y tampoco existía orden judicial alguna en su contra.

En consecuencia, no estamos en presencia de una flagrancia, no estaba siendo perseguido por las víctimas, por el clamor público o por la policía y tampoco se le decomisó objeto alguno que lo relacione con los hechos denunciados (artículo 248 del Código Orgánico procesal Penal).

El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal dispone…

En este caso la defensa ni el imputado ha convalidado la aprehensión del mismo en contravención a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela porque la inobservancia a las disposiciones contenidas en los artículos 44, 47 y 49 Constitucional y 197 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal constituyen nulidades absolutas conforme a lo dispuesto en el artículo 191 ejusdem, por representar una inobservancia y violación del derecho a la libertad ambulatoria, aunado a ello, no se encuentra lleno el extremo legal exigido en el ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran a la Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano J.B., sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por la Representante del Ministerio Público, los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

…

En el proceso penal los presupuestos o requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traducen en cuanto al fumus b.I., en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe llegar a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hechos o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, adecuados para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. (Negrillas de la defensa).

Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida.

En cuanto al extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la cual se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión y en el presente caso esta circunstancia no ha sido plasmada en su decisión por el juez de la recurrida, quien solo se limita a expresar que existen fundados elementos de convicción pero no señala en que consisten los mismo, silencia totalmente como llegó a la conclusión de que el ciudadano J.B., sea responsable de los hechos que se le imputan por el Ministerio Público.

Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra de mi defendido, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en los artículos 250 ordinales 2° y 3º,251 ordinales 20 y 3º y 252 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.P., por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

Es importante resaltar que no estando acredita la comisión de los delitos de Robo Agravado y Homicidio Intencional, ni existiendo fundados elementos de convicción para estimar que mi representado sea autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, es por lo que solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que revoque la medida privativa de libertad acordada al ciudadano J.B., por la Juez Quincuagésima en funciones Control de este mismo Circuito Judicial Penal y acuerde, en su lugar, la libertad sin restricciones del mismo previo al decreto de nulidad del acta policial de aprehensión. Todo conforme a lo dispuesto en los artículos 26, 44, 47, 49, 138 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana y los artículos 1, 8, 9, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

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DE LA CONTESTACIÓN

La Abogada N.A.A.M., en su condición de Fiscal Trigésima Séptima Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, argumentó en su escrito de contestación lo siguiente:

…

Esta Fiscalía, el 02-03-2009 en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó ante ese Juzgado de Control al ciudadano J.B., exponiendo como se produjo su aprehensión en la ejecución de un ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano W.M.S. y HOMICIDIO INTENCIONAL; previsto y sancionado en el articulo 405 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano A.S.C. víctimas en el presente caso… solicitando en esa oportunidad a ese Juzgado que decretara la Privación Preventiva de libertad del referido ciudadano, toda vez que en el presente caso se encuentra acreditado la existencia de: Un hechos punibles (robo agravado y homicidio intencional) que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita…; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.B. ha sido autor o participe en la comisión de ese hecho punible (como se indica en el Acta Policial la cual suscriben los funcionarios policiales conjuntamente con acta de entrevista tomada a una de las victimas del hecho); y 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga determinado en este caso y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo establecido en el articulo 251 del Código Organito Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponérsele (ordinal 2°); la Magnitud del daño causado (ordinal 3°) en virtud de que el ciudadano W.M.S. fue Victima del delito de ROBO AGRAVADO, por parte del ciudadano J.B. en compañía de otro sujeto, quien bajo amenaza de muerte lo despojaron de sus pertenencias tal como se desprende de Acta de Entrevista realizada al mismo en la Jefatura de los Servicios de la Policía Municipal de Baruta en fecha 01-03-2009… Asimismo Consta en Acta Policial de fecha 01-03-2009 de la Policía de Baruta, suscrita por el Sub-Inspector Robert Arias… Elementos estos que en criterio de esta Representación Fiscal son suficientes para estimar que el ciudadano J.B. ha sido autor o participe en la comisión de este hecho punible, ya que primero es reconocido por la víctima W.M.S.C., así como la información dada por una persona del sector indicando que dos sujetos habían robado a un ciudadano y también efectuaron unos disparos en contra de otra persona, quien resultó herido y fue trasladado posteriormente por comisión de la Policía de Miranda, hasta el centro diagnostico Integral de Chuao. Así como la información suministrada por el funcionario Detective R.Q. quien se trasladó al Centro Diagnostico Integral de Chuao, con el fin de verificar el estado del ciudadano herido ... quedando identificado como A.S.C.B.… había ingresado a las 07:00 horas de la mañana... sin signos vitales, producto de una herida producida presuntamente por un arma de fuego a la altura del cuello, este proveniente de la Calle Unión de S.C.d.E.. Todo coincide con las circunstancias de modo tiempo y lugar descritas en el acta policial de aprehensión.

Asimismo ese peligro de fuga dimana del tipo de pena y la cantidad de ella que podría llegarse a imponer por un delito de ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO INTENCIONAL, e igualmente por la magnitud del daño que causa ese delito.

En consideración del Ministerio Publico, esos requisitos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda la detención Judicial Preventiva de libertad del imputado, en el presente caso se encuentran satisfechos, por ello la decisión judicial impugnada fue dictada con apego a la ley, por lo que no debe ser modificada.

…

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, la defensa alega que se le ha privado del Derecho a la libertad al serie restringida la misma por cuanto lo procedente y ajustado a derecho es decretar la L.P. por no estar llenos los extremos legales exigidos en el articulo 250 del Código Penal, por no estar acreditada la comisión de los delitos de Robo Agravado y Homicidio Intencional, ni existiendo fundados elementos de convicción para estimar que su representado sea autor o participe de la comisión de un hecho punible.

Por las razones antes señaladas, esta Representación Fiscal considera que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso se encuentra acreditado: Un hecho punible como lo es el de los delitos de ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en los artículos 458 y 405 del Código Penal, dicho hecho punible no se encuentra prescrito, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.B., ha sido autor o participe del hecho punible y existiendo una presunción razonable , por las circunstancias del caso en particular de Peligro de fuga o de obstaculización, encontrándose llenos los extremos del articulo 251 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso y la magnitud del daño causado ya que habiéndose sometido a la victima fue constreñida mediante amenaza de muerte y con arma de fuego una de ellas, y a la otra le cegó la vida a una persona .. La comisión de este delito demuestra la falta de conciencia del sujeto activo, traducido en la falta total de humanidad y principios, y consecuencialmente un irrespeto general a la vida ajena, atentatorio por demás contra la tranquilidad a que tienen derecho todas las personas, causándoles en muchos casos perjuicios serios a la salud, exponiéndolos a sufrir trastornos físicos que en un alto porcentaje de oportunidades se produce, visto que con la violencia ejercida, puede hasta llegan a producir la muerte.

…

En consideración a todo lo antes indicado, solicito que se declare sin lugar la apelación que interpusiera la defensora arriba señalada, y se ratifique la decisión impugnada.

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02/03/2009, el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, finalizada la Audiencia Oral de presentación de imputados, consideró lo siguiente:

…PRIMERO: Se acuerda continuar las presentes investigaciones por la vía del procedimiento ordinario conforme el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal remitiéndose las actuaciones en su oportunidad al Ministerio Público. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal Venezolano en perjuicio de W.M.S.C. Y HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405… en perjuicio de A.S.C.B.. TERCERO: Acuerda el reconocimiento medico legal acordado por la defensa al ciudadano BARRAGAN JAIME. CUARTO: En cuanto a la medida de Libertad sin restricción solicitada por la defensa esté tribunal la desestima observa este tribunal, que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, este tribunal observa que si bien es cierto estamos en presencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y a criterio de quien aquí decide considera que existen suficientes elementos de convicción que el imputado de autos han participado de la comisión del hecho punible que se investiga y esto se desprende del acta policial entre otras cosas dejo constancia "...funcionarios adscritos a la Brigada de Apoyo inmediatamente de la Policía Municipal de Baruta deja constancia entre otras cosas que aproximadamente a las 6:50 de la mañana encontrándose en labores de patrullaje cuando recibieron una llamada radiofónica de la central de ...ya que en el lugar se había efectuado unos disparos una vez allí fueron abordados por un ciudadano indicando que dos sujetos habían robado a un ciudadano y que también habían efectuado a otra personas quien resulto herido el cual fue trasladada posteriormente hasta el centro de diagnóstico de Chuao, apersonándose al lugar el ciudadano W.M.S.C. manifestando que dos sujetos lo habían despojado de sus pertenencias e indicó que emprendió la veloz huida por el callejón san Juan hacia la redoma del rosario y que el primero de ello resulto herido desconociendo que estaba ingresando un ciudadano con una herida presuntamente por arma de fuego a nivel de la mano derecha consta acta de entrevista realizada al ciudadano SALAS CERVANTES el cual expone entre otras cosas que venia llegando de Colombia y eran las 6:30 de la mañana y veo a dos horas que salen del callejón con una pistola en la mano cuando volteó estaban atrás de mi apuntándome con la pistola se acerco y me quitó del bolsillo 100bs. Y 30.000 pesos y el otro me quitó 10 bolívares y el celular me dijo que corriera y me lleve a mi esposa rápido me metí en mi casa y escuché varios tiros después que habían agarrado a uno que me robo y los disparo fue aun señor que venia subiendo y se negó a que lo robaran llego una patrulla y le dije todo me llevaron hasta la comisaría y reconocí al que tenía la pistola que me había robado y por cuanto… es criterio de este tribunal que existe un evidente peligro de fuga ya que la pena excede del límite establecido para acordar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad según lo previsto en el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal para otorgar medidas de libertad y la magnitud del daño causado y el bien jurídico afectado ya que en la perpetración del hecho se atentó contra la integridad física de una personas y en dicha perpetración se le cegó la vida a una persona activamente productiva e igualmente atenta contra la propiedad este tribunal acuerda decretar para J.B., la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el Artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 en relación con el Artículo 251 ordinales 2 y 3 y 252 en sus ordinales todos del Código Orgánico Procesal Penal…

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La medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado J.B., fue fundamentada por auto separado en la misma fecha.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega la Defensa del ciudadano J.B., en el escrito recursivo, que en la decisión tomada por la Juez de Control, fue vulnerado tres derechos fundamentales, específicamente los contenidos en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las garantías procesales previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que los funcionarios policiales no detuvieron al imputado infraganti en la comisión de un hecho punible y tampoco existía orden judicial alguna en su contra.

Con la puesta en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se cambió el procedimiento penal ordinario inquisitivo por el procedimiento penal ordinario acusatorio.

Estableciéndose que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y bajo su control y supervisión actúan los órganos de policía de investigaciones, así está consagrado en los artículos 11 y 108 ordinal 1° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este contexto, los órganos de policía de investigaciones penales, de acuerdo a lo estatuido en la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentran clasificados en órgano principal (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), órganos con competencia especial (FAN y otros) y órganos de apoyo (Policía Municipal, entre otros).

Siendo importante destacar que dentro de las competencias de los órganos de apoyo a la Investigación Penal, se encuentran impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastro o materiales desaparezcan, identificar y aprehender a los autores de delitos y ponerlos a disposición del Ministerio Público y asegurar la identificación de los testigos del hecho (artículo 16

ordinales 2°, 4° y 6° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas).

Ahora bien, la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se encuentra en consonancia con lo pautado en el Código Orgánico Procesal Penal, al establecer en su artículo 16 que la actividad investigativa llevada a cabo por el órgano principal, órganos con competencia especial y órganos de apoyo, siempre ha de estar bajo la dirección del Ministerio Público, correspondiéndole a éste la distribución de las tareas.

Concluyéndose, que la actividad de los órganos de investigación policial, estará encaminada, entre otros, a dejar constancia mediante actas de lo investigado e identificar a las personas que suministren información sobre la comisión del hecho punible y sus autores, debiendo prevalecer las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, por ser ley orgánica y especial en materia procesal penal, por encima de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Así mismo, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y a tenor de lo pautado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, deberá sin perdida de tiempo disponer la práctica de las diligencias necesarias a investigar y hacer constar su perpetración, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y partícipes y asegurar los objetos activos y pasivos.

A tal efecto, observa esta Sala que en el presente caso, se desprende del Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, que: “Siendo aproximadamente las 06:50 horas de la mañana, encontrándome en labores de patrullaje… por la Calle los Mangos de S.C.d.E., cuando recibimos llamado radiofónico… nos ordenó trasladarnos a la calle Unión del referido sector, ya que en el lugar presuntamente se habían efectuaron disparos… una vez allí, fuimos abordados por un ciudadano que por la premura del caso no se identificó, indicando que dos sujetos habían robado a un ciudadano y también habían efectuado unos disparos en contra de otra persona, quien resultó herido y fue trasladado posteriormente por la comisión de la Policía de Miranda, hasta el Centro de Diagnostico Integral de Chuao, apersonándose al lugar el ciudadano W.M.S. CERVANTES… manifestando que dos sujetos lo habían despojado de sus pertenencias de igual forma manifestó que los dos sujetos en cuestión emprendieron la veloz huida, por el callejón San Juan, hacia la Redoma del Rosario y que el primero (1) de ellos que al parecer resultó herido desconociendo como quien para el momento vestía suéter verde y pantalón Jeans y el segundo (2) camisa roja y pantalón Jean, por lo que procedimos a realizar el rastreo por el sector, informando el AGENTE ALBORNOZ ANDERSON, quien se encontraba en el Ambulatorio J.M.V.d.B., que estaba ingresando un ciudadano con una herida, presuntamente por arma de fuego, a nivel de la mano derecha, con la descripción del primero antes nombrado, trasladándome al lugar donde me entreviste con dicho ciudadano en cuestión, quien quedó identificado como: J.B.… así mismo el funcionario DETECTIVE R.Q., se trasladó al Centro Diagnostico Integral de Chuao, con el fin de verificar el estado del ciudadano herido, informando… que quedo identificado como: ALBERTO CASTILLO BLANCO… había ingresado a las 07:00 Horas de la mañana de hoy, sin signos vitales, producto… por un arma de fuego a la altura del cuello, este proveniente de La Calle Unión de S.C.d. Este…”; procedimiento que es corroborado por la víctima SALAS CERVANTES, quien manifestó: “… que venía llegando de Colombia y eran las 6:30 de la mañana y veo a dos personas que salen del callejón con una pistola en la mano cuando volteó estaban atrás de mi apuntándome con la pistola se acercó y me quito del bolsillo 100bs. Y 30.000 pesos y el otro me quito 10 bolívares y el celular me dijo que corriera y me lleve a mi esposa rápido me metí casa y escuche varios tiros después que habían agarrado a uno que me robo y los disparo fue a un señor que venía subiendo y se negó a que lo robaran llego una patrulla y le dije todo me llevaron hasta la comisaría y reconocí al que tenía la pistola que me había robado…”.

En fecha 02 de marzo de 2009, como consecuencia de lo antes expuesto, fue presentado el imputado J.B., ante el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se celebró la audiencia oral para oír al imputado, en cuya oportunidad, el ciudadano Juez de Control, después de escuchar los alegatos de la Fiscal del Ministerio Público, del imputado y de su defensor, acordó continuar la investigación por la vía del procedimiento ordinario; acogió la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionado en los artículos 458 y 405 del Código Penal vigente y decretó la medida judicial privativa de libertad del mismo, al considerar las circunstancias establecidas en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 ordinal 2° y 3° y 252 numeral 1° y 2°, todos del texto adjetivo penal; evidenciándose de autos, que en la misma fecha el a quo procedió a fundamentar su pronunciamiento, conforme a lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los elementos tomados por el a quo, para fundamentar su decisión, tenemos lo ya mencionados: Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, específicamente los funcionarios: Detective R.Q. y los Agentes A.P., A.C., M.V. y ZAMBRANO ANDERSON y el Acta de Entrevista tomada al ciudadano SALAS CERVANTES.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 312 de fecha 20/02/2002, expediente 00-1267, expresó cuáles son los supuestos de violación al Derecho a la Defensa, cuando asentó:

…la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten…

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Por otra parte, nuestro Alto Tribunal estableció como puede manifestarse la violación al Debido Proceso, al señalar:

1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso;

2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que los afecte…

. (Sala Constitucional, sentencia N° 80, de fecha 01/02/2001, exp. N° 00-1435).

En lo que respecta a las medidas privativas de libertad acordadas por los Jueces en el curso de un proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo lo siguiente:

“La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, como por sus respectivos superiores, tendientes a privar provisionalmente de la Libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de Órganos Jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías Constitucionales pues ellas van en procura de un proceso in dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial. (Sentencia N° 274 de fecha 19/02/02).

En efecto, esta Instancia Colegiada en armonía con lo expresado por el m.T., estima que en modo alguno se verificó, situaciones que hubieren impedido al imputado el ejercicio de los derechos y facultades garantizados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el ciudadano BARRAGAN JAIME, fue debidamente notificado de los cargos existentes en su contra, al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado, conociendo los elementos de convicción, los cuales cursan en actas procesales, tomados en cuenta por el Juzgado a quo para acreditar los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y fundamentar la medida privativa decretada en su contra; siendo además oído durante la audiencia y hallarse debidamente provisto de Defensa, sin habérsele privado de los medios para asegurar la protección de sus intereses, habida cuenta que pudo participar efectivamente y en condiciones de igualdad en dicha audiencia.

No existen pues, las violaciones señaladas por la Defensa del ciudadano BARRAGAN JAIME, encontrándose facultado el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal para dictar medida privativa de libertad contra el mismo, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 del Código Penal vigente, por encontrarse en autos los extremos exigidos por el artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización por presumirse que el imputado podría influir para que coimputados, testigos o la víctima, informen falsamente o se comporten de manera reticente y desleal, poniendo en peligro el proceso y la realización de la Justicia.

Por los motivos expuestos, considera esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que lo procedente y ajustado a derecho, será declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Z.B., Defensora Pública Penal Quincuagésima (50°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano J.B., contra la decisión emanada del Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 02 de marzo de 2009, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido.

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Z.B., Defensora Pública Penal Quincuagésima (50°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano J.B., contra la decisión emanada del Juzgado Quincuagésima de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 02 de marzo de 2009, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 del Código Penal vigente, la cual queda CONFIRMADA.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. BELKYS A.G.D.. M.D.P.P.

(Ponente)

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2009-2715

ORC/BAG/MPP/LA/rch