Decisión nº PJ0242009000790 de Sala Décimo Quinto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 2 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de

Adopción Internacional

Sala de Juicio. Jueza Unipersonal N° 15

Caracas, Dos (02) de J.d.D.M.N. (2009)

Años: 199º y 150º

ASUNTO: AP51-V-2006-004851

PARTE ACTORA: Z.R.N.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.160.801

PARTE DEMANDADA: F.A.J.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-12.563.807

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial acreditada en autos

NIÑO, NIÑA Y/O ADOLESCENTE: (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), debidamente asistidos por la Abogada B.Z.D.P.P. (1°) de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas

MOTIVO: OBLIGACION DE MANUTENCIÓN (Fijación).

____________________________________________________________________________________________

I

DE LA CAUSA

La presente causa se inicia mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 06 de Marzo de 2006, por la ciudadana Z.R.N.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.160.801, actuando en su carácter de madre y representante de los adolescentes y la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), debidamente asistidos por la Abogada B.Z.D.P.P. (1°) de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano F.A.J.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-12.563.807, por Fijación de Obligación de Manutención.

II

DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

Alegó la parte actora en su escrito libelar:

Que sus hijos fueron procreados de su relación matrimonial con el demandado.

Que desde que se separaron hace aproximadamente tres (03) años, el padre de sus hijos no cumple con la obligación de manutención, razón por la cual demanda por fijación de obligación de manutención al ciudadano F.A.J.S., quien labora en la Panadería y Pastelería “El Chocolate”.

Que se establezca por concepto de obligación de manutención una cantidad no inferior a QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) mensuales; una bonificación especial de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,00) para el mes de Septiembre para gastos de inicio de año escolar y otra bonificación especial para el mes de Diciembre por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 750.000,00) para gastos con ocasión de las fiestas decembrinas, así como también que cualquier gasto extraordinario sea cubierto por ambos padres en partes iguales.

Que la cantidad fijada por concepto de obligación de manutención sea descontada al demandado directamente de su salario.

Finalmente, solicitó se decretase medida preventiva de embargo sobre las prestaciones sociales del demandado a objeto de garantizar mensualidades adelantadas.

Por último, y con el objeto de sustanciar el presente procedimiento, la parte actora procedió a consignar junto con el escrito de demanda, lo siguiente:

1. Copia Certificada del Acta de Matrimonio de los ciudadanos F.A.J.S. y Z.R.N.L., expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Pastora, del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Municipio Libertador del Distrito Capital, anotada bajo el acta N° 198, de los Libros de Registro Civil correspondientes, llevados por ese Despacho durante el año 1.992, inserta al folio (05) del presente asunto, donde consta la unión matrimonial de los ciudadanos F.A.J.S. y Z.R.N.L..

2. Copia Fotostática del Acta de Nacimiento del adolescente (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Pastora, del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Municipio Libertador del Distrito Capital, anotada bajo el acta N° 178, de los Libros de Registro Civil de Nacimientos llevados por ese Despacho durante el año 1.994, inserta al folio (06) del presente asunto, donde consta el establecimiento de la filiación de los ciudadanos F.A.J.S. y Z.R.N.L. con el referido adolescente.

3. Copia Fotostática del Acta de Nacimiento de la adolescente (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Pastora, del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Municipio Libertador del Distrito Capital, anotada bajo el acta N° 580, de los Libros de Registro Civil de Nacimientos llevados por ese Despacho durante el año 1.996, inserta al folio (07) del presente asunto, donde consta el establecimiento de la filiación de los ciudadanos F.A.J.S. y Z.R.N.L. con la referida adolescente.

4. Original de Certificado de Nacimiento de la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), expedido por el Médico Obstetra Dr. J.Y.d.S.d.G. obstetricia del Hospital General de Lidice de la Gobernación del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, inserta al folio (08) del presente asunto.

   III

   DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDADA

   Siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para que compareciera el demandado debidamente acompañado de abogado para que diera contestación a la demanda incoada en su contra, se evidencia de las actas, que el señalado como co-obligado ciudadano F.A.J.S., no dio contestación a la demanda ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno.

   IV

   DE LAS ACTUACIONES

   Por auto de fecha 09/03/2006, Se admitió la demanda. Se instó a la parte actora a consignar copias certificadas de las partidas de nacimientote los niños y el adolescente de autos y la dirección exacta del demandado, a los fines de proveer sobre lo solicitado y practicar la citación del mismo. Cursa al folio 09.

   En fecha 02/05/2006, Se recibió de la ciudadana L.P., titular de la cédula de identidad N° 11.991.999, asistida por la Defensora Pública A.R., diligencia solicitando al Tribunal, emitan los oficios requeridos al Banco Industrial de Venezuela, a los fines de abrir una cuenta de ahorros. Asimismo solicitó ser oficiase a la empresa MANPOWER. Cursa a los folios 10 y 11

   En fecha 05/05/2006, Se dictó auto negando lo solicitado en la diligencia de fecha 02/05/2006, por cuanto las partes señaladas no corresponden a los intervinientes que iniciaron el presente asunto, así como tampoco guarda relación alguna la petición realizada en la misma. Cursa al folio 12

   En fecha 18/05/2006, Se recibió de la ciudadana Z.N., asistida por la Defensora Pública Primera abogada B.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 64.614, diligencia mediante la cual consignó documento en original de la Partida de Nacimiento de los niño de autos, asimismo consignó una copia simple del escrito de demanda y dos del auto de admisión de la misma, para la notificación y citación correspondiente, señalando la dirección del demandado en su sitio de trabajo, a los fines consiguientes. Cursa del folio 13 al 16

   En fecha 02/06/2006, Se dictó auto mediante el cual se acordó agregar los documentos originales consignados mediante diligencia por la ciudadana Z.N., igualmente se acordó librar boleta de citación al ciudadano F.J., parte demandada en la presente causa y boleta de notificación a la Representación Fiscal. Cursa del folio 17 al 19.

   En fecha 15/06/2006, Se recibió diligencia suscrita por el Alguacil adscrito a este Circuito Judicial, mediante la cual consignó boleta de notificación dirigida al Representante del Ministerio Público con resultado positivo, debidamente firmado y sellado como muestra de recibido. Cursa a los folios 20 y 21

   En fecha 19/06/2006, Se recibió diligencia suscrita por el Alguacil adscrito a este Circuito Judicial, mediante la cual consignó boleta de citación del demandado con resultado positivo. Cursa al folio 22 y 23

   En fecha 20/06/2006, El Secretario de la Sala procedió a dejar constancia de la consignación de la diligencia del Alguacil donde consta la citación del demandado, a los fines del cómputo de los lapsos procesales en el presente asunto. Cursa al folio 22

   En fecha 20/06/2006, Se recibió diligencia, suscrita por la Fiscal Nonagésima Primera del Ministerio Público, mediante la cual se da por notificada del presente juicio. Cursa a los folios 24 y 25

   En fecha 26/06/2006, Se dejó constancia que se procedió a la consignación de la diligencia de la Representación Fiscal donde consta que se da por notificada del presente juicio y este Despacho queda en cuenta de ello .Cursa al folio 26

   En fecha 28/06/2006, Siendo la oportunidad fijada para el acto conciliatorio entre los ciudadanos Z.N. y F.J., esta Sala de Juicio dejó expresa constancia que no comparecieron ni por si ni por medio apoderado judicial alguno, así mismo se dejó las horas que quedaban de despacho a los fines que el demandado diese contestación a la demanda. Cursa al folio 27

   En fecha 25/07/2006, Se dictó auto acordando librar oficio a la empresa "El Chocolate" a los fines de solicitar información sobre el monto total del sueldo del demandado. Cursa al folio 28 y 29

   En fecha 14/08/2006, Se recibió de la ciudadana Z.N., asistida por la Defensora Pública Décima Primera abogada M.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 12.572, diligencia mediante la cual solicita a la sala se libre oficio correspondiente, a los fines de solicitar información sobre el cargo, sueldo mensual, beneficios y deducciones del demandado. Cursa a los folios 30 y 31

   En fecha 18/09/2006, Se dictó auto acordando agregar la diligencia suscrita por la ciudadana Z.P.. Asimismo se le informo que el oficio solicitado ya fue librado en fecha 25/07/06. Cursa al folio 32

   En fecha 18/09/2006, Se recibió diligencia suscrita por el Alguacil adscrito a este Circuito Judicial, mediante la cual consignó oficio N° 432, dirigido al Jefe de la Panadería y Pastelería “El Chocolate” debidamente firmado y sellado como muestra de haber sido recibido. Cursa a los folios 33 y 34

   En fecha 13/05/2009, Se recibió de la Abg. M.P.G., en su carácter de Defensora Pública Primera (1°), diligencia mediante la cual solicita pronunciamiento de la Sala. Cursa a los folios 35 y 36

   Hecho así el resumen de la presente causa tal y como lo exige el ordinal tercero (3ro.) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entra ahora este Tribunal a determinar si es procedente o no la presente acción de Fijación de Obligación Alimentaria hoy día Obligación de Manutención, valorando previamente las pruebas que constan en actas tomando en cuenta que ambas partes hicieron uso del lapso probatorio legal correspondiente.-

   PUNTO PREVIO

   En el caso de marras, la demandante solicita el decreto de medida preventiva de embargo sobre las prestaciones sociales del demandado a objeto de garantizar mensualidades adelantadas y como quiera que la misma no se ha resuelto quien aquí suscribe considera:

   El presente asunto trata de una demanda de fijación de Obligación de Manutención en beneficio de los adolescentes y la niña de autos, y si bien es cierto que por su edad, se encuentran incapacitados para abastecerse por si solos, requiriendo evidentemente, la ayuda de sus progenitores, no es menos cierto, que el legislador patrio ha establecido ciertos supuestos al momento de considerar el decreto de Medidas Cautelares, pues al hacer un profundo análisis de la norma contenida en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se percibe claramente que el primer supuesto está dado en cuanto al hecho de que haya sido impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria (hoy obligación de manutención), es decir, debe haber existido un pronunciamiento judicial previo, en el cual se haya establecido el monto correspondiente por concepto de manutención y aunado a ello que el obligado haya dejado de cumplir injustificadamente y de forma consecutiva con el pago de dos cuotas, lo cual en el presente caso, se observa que en las actas que conforman el presente asunto, no existe un pronunciamiento judicial en el cual haya sido establecido el monto correspondiente a la cuota mensual por concepto de la obligación de manutención.

   Así mismo, ésta Juzgadora considera atinado y adecuado traer a colación lo que al respecto del Fumus boni iuris y Fumus periculum in mora señala el Jurista venezolano Ricardo Henríquez La Roche :

   Fumus boni iuris: Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

   …Ómissis…

   Fumus periculum in mora: La otra condición de procedencia inserida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho.

   Resulta igualmente importante destacar, que en materia de dictamen de medidas cautelares, específicamente en las relativas a los procedimientos de fijación de obligación de manutención existe poca doctrina que lo regule, sin embargo se considera acertado citar unas de las sentencias que al respecto de esta materia que se han producido en la Corte Superior Primera de este Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional y en el que se transcribe brevemente el criterio sostenido en la Alzada:

   En primer lugar, en sentencia de fecha 16/01/2008, con ponencia de la Doctora L.M.M., se estableció el siguiente criterio, el cual se cita brevemente a continuación:

   “…La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación de manutención. Que asimismo, disponen los artículos 8, 30, 366 y 377 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que los niños y adolescentes tienen el derecho irrenunciable a recibir manutención por parte de sus padres que les permita un nivel de vida adecuado en atención a su desarrollo integral. Que en consecuencia y en atención a la flagrante violación de derechos y garantías que produjo el auto de fecha 16 de octubre de 2007, emanado de la Juez Unipersonal N° XV de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección, en el cual de manera inmotivada e improcedentemente procedió a acordar la publicación de un único cartel de citación en tres diarios y no acordó la medida preventiva de aseguramiento futuro solicitada, es por lo que la presente apelación debe ser declarada con lugar. Que con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, es que comparece para que sea declarada con lugar la apelación y sea ordenada la publicación de un único cartel de citación en un solo diario y se ordene la medida preventiva de aseguramiento futuro sobre las prestaciones sociales del demandado e informa al tribunal sobre su domicilio procesal.

   Cumplidas las formalidades legales en esta Superioridad y correspondiéndole la ponencia a quien con tal carácter la suscribe, pasa a dictar su fallo, previa las consideraciones siguientes:

   De la revisión de las actas procesales se constata, que el auto apelado responde a la diligencia suscrita por la abogado I.A., de fecha uno (01) de octubre de 2007, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.B., quien solicita la publicación de un único cartel de citación, de conformidad con lo establecido en el artículo 515 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Asimismo, solicita al Juez a quo, dicte una medida cautelar asegurativa de cumplimiento futuro sobre las prestaciones sociales del demandado así como obligación de manutención provisional.

   Para decidir, esta Alzada observa:

   Alega la apelante que el auto de fecha 16 de octubre de 2007, dictado por el a quo, adolece de vicios ya que por una parte, no fue acordada la petición sobre la medida preventiva de aseguramiento futuro sobre prestaciones sociales de la obligación de manutención que recae sobre el demandado por existir un riesgo de que éste se pueda ir al exterior, ni fue acordada la obligación de manutención provisional, que se solicitó en razón de que desde que se separó del hogar, la ha suministrado de manera irregular e insuficiente y por la otra, que la citación por cartel del demandado, se ordenó e hizo publicar en tres diarios de mayor circulación, no en uno como lo señala la norma, ya que la Juez a quo interpretó erradamente al indicar la publicación en tres diarios.

   Con respecto al punto que se refiere a la medida cautelar, cabe destacar que tal como lo señala la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 381 que establece que se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.

   En el presente caso, es importante destacar que el legislador señala un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no determinadas expresamente en cuanto a su contenido en la ley, sin embargo, pueden ser decretadas en razón del poder cautelar que le ha sido atribuido al Juez cuando cualquiera de las partes lo peticione, observando para ello su prudente arbitrio y analizando lo necesario y pertinente de los mismos para salvaguardar el interés superior de los niños y adolescentes evitando con ello, no solo la inejecución del fallo sino para prevenir el daño o lesión que pueda causarse.

   En este sentido, refiere la Doctrina en materia de niños y adolescentes que la LOPNA viene a ampliar la aplicabilidad de las providencias cautelares por cuanto el legislador al referirse a ellas no lo hace de forma limitativa sino que con la expresión “cualquier medida cautelar” abre un abanico de posibilidades cuando están dados los supuestos para ello, basado fundamentalmente en el interés de los niños y adolescentes.

   Sin embargo, no debe extralimitarse el Juez de Protección sino por el contrario, debe a.c.c.y.d. el dictado de las medidas cautelares para aquellos en que verdaderamente se justifique el derecho de las mismas, para estimular el pago de la obligación de parte de quienes corresponde tal deber de que asegurándose, efectivamente lo hagan a pesar de que no haya concluido el juicio. Ahora bien, tratándose uno de los puntos debatidos sobre medidas cautelares, debemos observar que las medidas provisionales comprenden ciertas características, en este sentido es oportuno señalar, que las mismas no son restablecedoras de situaciones lesionadas, no pueden ser dictadas de oficio y debe existir una presunción de daño de una de las partes frente a la otra.

   En este mismo orden de ideas, en el aspecto netamente procesal, la Doctrina refiere que la diferencia entre el resultado que corresponde a la ejecución de una medida en el derecho principal es su consumación definitiva, mientras la que corresponde al derecho cautelar es, bajo el punto de vista de su efecto práctico, una sanción mas tenue, pero equivalente a una fracción de la ejecución ordinaria que valdrá como primera etapa en la ejecución satisfactiva, partiendo este principio, del carácter mas tenue de la sanción cautelar respecto de la sanción principal, diferenciando de este modo el fenómeno de la ejecución anticipada de la acción principal, porque una providencia cautelar es la ejecución anticipada y provisoria de la sanción principal concedida.

   Al revisar las actas procesales se evidencia, que la Juez a quo, “…insta a la solicitante de la medida, a que aporte la prueba tendente a acreditar los presupuestos indicados en su solicitud…”. No obstante, la providencia cautelar debe tramitarse como una medida de protección atendiendo a lo contenido en las normas señaladas anteriormente y en v.d.I.S. del niño y del adolescente de autos, previendo los supuestos contenidos en la ley, siendo que estos elementos los debe ponderar el a quo y decretar o no la medida solicitada, por lo que la apelación ejercida sobre este punto, debe ser declarada con lugar; y así se decide. (Negrita y Subrayado añadidos.)

   En segundo lugar, en la sentencia de fecha 31/01/2008, con ponencia de la Dra. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL, se estableció el criterio siguiente:

   “… el a quo en la parte dispositiva del fallo apelado, que de conformidad con lo establecido en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se decreta medida de embargo sobre el equivalente a treinta y seis mensualidades que por concepto de prestaciones sociales pudiera corresponderle al demandado en su sitio de trabajo a los fines de garantizar las obligaciones alimentarias futuras equivalentes a tres años a razón de Bs. 939.172,50 cada una, más seis bonificaciones especiales adicionales a razón de Bs. 939.172,50 cada una y deberá ser remitido mediante cheque a este Circuito Judicial, en caso de renuncia o despido de su sitio de trabajo, lo que en criterio de la Alzada no se ajusta a derecho, ya que el artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece, que el juez podrá tomar entre otras las medidas que aparecen en los literales a) b) y c) “para asegurar el cumplimiento de la obligación” vale decir, para el aseguramiento de una obligación previamente fijada, debiendo interpretarse esta norma en concordancia con el artículo 381 ejusdem que establece que la cautelar destinada al cumplimiento de la obligación alimentaria sólo debe proceder cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado alimentario deje de pagar las cantidades que por tal concepto correspondan a un niño o a un adolescente y este extremo se considera probado, cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas. El garantizar las pensiones de alimentos futuras, exige la presencia previa de un riesgo manifiesto de que el obligado alimentario ha incumplido y por tanto se presume que no lo haga en el futuro, lo que no aparece cumplido al momento en que se dictó la sentencia de primer grado hoy recurrida, por lo que procede la apelación en este punto.

   Reiterada doctrina de esta Alzada ha establecido los requisitos exigidos para el decreto de las cautelares a que se hace referencia, entre las cuales aparece sentencia dictada en el asunto AP51-R-2006-009446 (Andreina Coromoto N.D. contra D.d.V.M.G.) bajo la ponencia de la Dra. E.S.C.S., al tenor siguiente:

   “…Siendo que la presente causa se circunscribe a la Revisión del quantum alimentario fijado judicialmente por homologación que hiciera la Jueza Unipersonal de la Sala de Juicio N° I del acuerdo celebrado entre los padres del niño de marras, en la cual la sentencia a dictar debe disponer el aumento o disminución del monto alimentario, previa la verificación en autos de la modificación de los supuestos de hecho conforme a los cuales se dictó la decisión judicial recaída con anterioridad, ello a tenor de lo pautado en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no existe en el presente caso, el cumplimiento de los extremos legales exigidos a los fines de la procedencia de las Medidas solicitadas por la demandante, por lo que mal podría prosperar una cautelar tendente a resguardar el cumplimiento de mensualidades atrasadas, y así se establece. … Ya en otras oportunidades esta Alzada ha acogido el criterio supra expuesto, tal es el caso de la sentencia recaída en fecha 27 de julio de 2006 en el asunto signado con las letras y números AP51-R-2006-009446, en el juicio que con motivo de revisión de Obligación Alimentaria instauró la ciudadana A.C.N.D. contra el ciudadano D.d.V.M.G., en la cual estableció: “…El artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que sirvió de fundamento de derecho a la parte solicitante de la medida cautelar, expresa que el Juez “podrá” (potestativo) tomar entre otras, las medidas que aparecen en sus literales a), b) y c) “para asegurar el cumplimiento de la obligación”, vale decir, se precisa que se trate del aseguramiento de aquél cumplimiento de una obligación que necesariamente debe haber sido fijada previamente, debiendo interpretarse esta norma, en concordancia con la contenida en el artículo 381 ejusdem, que establece que la cautelar destinada a ello (al cumplimiento de la obligación alimentaria), debe proceder sólo cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado alimentario deje de pagar las cantidades que por tal concepto, correspondan a un niño o adolescente, considerándose probado éste extremo (el riesgo manifiesto), cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas (..) Sin embargo, haciendo uso de la facultad revisora de esta Corte Superior, procedió a pronunciarse sobre el levantamiento de la medida cautelar por cuanto en el juicio de marras se está fijando la obligación alimentaria, hoy denominada obligación de manutención, por lo que el demandado mal puede haber incumplido lo que no se le había fijado previamente.” (Subrayado y Negritas añadidos)

   En tercer lugar, con ponencia igualmente de la Dra. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL en la sentencia de fecha 03/03/2008, del asunto signado con el número AP51-R-2007-020459 se estableció:

   …Con respecto a la medida cautelar decretada por el a quo, se observa:

   Si bien ha sostenido esta Corte Superior en varios fallos, que en materia de fijación de obligación de manutención no tiene cabida decretarlas, por cuanto no se está en presencia del periculum in mora propio de los asuntos en donde se ventilan incumplimientos, o bien en los de fijación cuando existan elementos suficientes para determinar ese requisito (periculum in mora)…

   (Subrayado y Negrillas añadidos)

   En tal virtud, y como quiera que el procedimiento instaurado supone la determinación del monto específico a ser cancelado regularmente por el co-obligado en la manutención, no existiendo además, evidencia alguna en las actas que conforman el presente asunto (más allá de las afirmaciones que hiciere la parte demandante) de la existencia de un fallo en el cual haya sido el obligado impuesto a cumplir con un monto determinado para contribuir con la cobertura básica de sus hijos y más aún, del incumplimiento del mismo en lo atinente a su obligación alimentaria (hoy obligación de manutención), es decir, que haya dejado de cumplir injustificadamente y de forma consecutiva dos cuotas, considera esta Jueza Unipersonal que no es procedente decretar dichas medidas.

   V

   DE LAS PRUEBAS

   Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

   Pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora

   En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promoverlas, no hizo uso de este derecho ni por sí sola ni mediante apoderado judicial alguno, sin embargo consignó con el escrito libelar las siguientes probanzas:

1. Copia Certificada del Acta de Matrimonio de los ciudadanos F.A.J.S. y Z.R.N.L., expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Pastora, del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Municipio Libertador del Distrito Capital, anotada bajo el acta N° 198, de los Libros de Registro Civil correspondientes, llevados por ese Despacho durante el año 1.992, inserta al folio (05) del presente asunto, donde consta la unión matrimonial de los ciudadanos F.A.J.S. y Z.R.N.L.. Documento Público que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara

2. Copia Fotostática y Certificada del Acta de Nacimiento del adolescente (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Pastora, del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Municipio Libertador del Distrito Capital, anotada bajo el acta N° 178, de los Libros de Registro Civil de Nacimientos llevados por ese Despacho durante el año 1.994, inserta al folio (06) y (16) respectivamente del presente asunto, la misma hace plena prueba del vínculo de filiación existente entre los ciudadanos F.A.J.S. y Z.R.N.L. con el referido adolescente. Documento Público que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara

3. Copia Fotostática del Acta de Nacimiento de la adolescente (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Pastora, del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Municipio Libertador del Distrito Capital, anotada bajo el acta N° 580, de los Libros de Registro Civil de Nacimientos llevados por ese Despacho durante el año 1.996, inserta al folio (07) y (15) respectivamente del presente asunto, la misma hace plena prueba del vínculo de filiación existente entre los ciudadanos F.A.J.S. y Z.R.N.L. con la referida adolescente. Documento Público que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara

4. Original de Certificado de Nacimiento de la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), expedido por el Médico Obstetra Dr. J.Y.d.S.d.G. obstetricia del Hospital General de Lidice de la Gobernación del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, inserta al folio (08) del presente asunto. Documento Público que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara

   Hecho así el resumen de la presente causa tal y como lo exige el ordinal tercero (3ro.) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entra ahora este Tribunal a determinar si es procedente o no la presente acción de Fijación de Obligación Alimentaria (hoy día Obligación de Manutención), valorando previamente las pruebas que constan en actas tomando en cuenta que ambas partes hicieron uso del lapso probatorio legal correspondiente.-

   Pruebas Promovidas y evacuadas por la parte demandada

   En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promover y evacuar las pruebas en el presente asunto, el obligado no hizo uso de este Derecho ni por sí ni mediante apoderado judicial alguno.

   PUNTO PREVIO:

   Al hacer el resumen de las actas que integran el presente juicio es procedente pronunciarse acerca de la solicitud que hiciere la parte actora en su demanda, acerca del decreto de medida preventiva de embargo sobre las prestaciones sociales del demandado a objeto de garantizar mensualidades adelantadas mientras y en virtud de que no ha sido resuelta; este Tribunal pasa a pronunciarse acerca de la misma en los siguientes términos:

   Como quiera que el procedimiento instaurado supone la determinación del monto específico a ser cancelado regularmente por el obligado alimentario, el pronunciamiento en torno a dicho punto resultaría impertinente dado que la naturaleza jurídica de las medidas preventivas es la de asegurar las resultas del fallo, y no existiendo evidencia ninguna en las actas que conforman el presente asunto (más allá de las afirmaciones que hiciere la parte demandante) del incumplimiento del mismo en lo atinente a su obligación alimentaria, considera esta sentenciadora que en consecuencia no era procedente decretar dichas medidas. ASÍ SE DECLARA.-

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Esta Jueza Unipersonal, encontrándose en la oportunidad legal para decidir, pasa a dictar su fallo, atendiendo para ello, a las siguientes consideraciones:

   Siendo que esta Jueza Unipersonal considera que se encuentra en autos suficientemente probada la filiación paterna, es por lo que se pasa a decidir la causa, con los elementos aportados que constan en autos.

   En tal sentido y antes de pasar a determinar si procede la fijación de la obligación alimentaria (hoy obligación de manutención), en beneficio de los adolescentes y la niña de autos, esta juzgadora se permite citar el contenido de los Artículos 365 y 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que a tenor son de la letra siguiente:

   Artículo 365: La Obligación de Manutención comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño, niña y adolescente.

   Artículo 366: La Obligación de Manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aún cuando exista privación o extinción de la p.p., o no se tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez o jueza el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la P.P., o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley.

   (Subrayado añadido).

   Así mismo, el artículo 369 del mismo texto legal, establece los elementos que deben ser considerados por el sentenciador para la determinación de la obligación alimentaria (hoy obligación de manutención) cuya disposición establece:

   "Artículo 369: Para la determinación de la Obligación de Manutención, el juez o jueza debe tomar en cuenta, la necesidad e interés del niño, niña y adolescente que la requiera, la capacidad económica del obligado u obligada, el principio de unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social.

   Cuando el obligado u obligada trabaje sin relación de dependencia, su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo.

   La cantidad a pagar por concepto de Obligación de Manutención se fijará en una suma de dinero de curso legal, para lo cual se tomará como referencia el salario mínimo mensual que haya establecido el Ejecutivo Nacional para el momento en que se dicte la decisión. En la sentencia podrá preverse el aumento automático de dicha cantidad, el cual procede cuando exista prueba de que el obligado u obligada de manutención recibirá un incremento de sus ingresos.” (Subrayado añadido)

   De las normas anteriormente transcritas se colige, que el Juez debe tomar en cuenta elementos fundamentales al momento de fijar el quantum alimentario, tales como las necesidades de los adolescentes y la niña y la capacidad económica del obligado, debiéndose entender las necesidades de los mismos no sólo en lo atinente a su alimentación, sino también en lo que se refiere a los aspectos de salud, vestido, educación, vivienda y hasta la recreación, que garantice su derecho a un nivel de vida adecuado y el buen desarrollo físico e intelectual. En el caso bajo análisis el Tribunal observa que por la edad de los adolescentes y la niña de autos, los mismos se encuentran incapacitados para proveerse por si mismos requiriendo lógicamente de la ayuda de ambos progenitores.

   En el mismo orden de ideas, el Dr. A.D., quien comenta el Código Civil venezolano reformado en 1897, el comentar el artículo 262, el cual hacía recaer la obligación alimentaria en el padre y la madre, decía lo siguiente: “En defecto de uno de los dos, la obligación recae íntegra sobre el que existe y no está imposibilitado de cumplirla. Es decir, que la ley llama al padre y a la madre, conjuntamente, y sin preferencia, a satisfacer los deberes que a los dos impone”.

   Tal como lo señaló la parte actora en el escrito libelar, desde la separación de ambos padres, el demandado no cumple con la obligación de manutención, razón por la cual demanda por fijación de obligación de manutención al ciudadano NFRANKLIN A.J.S., solicitando el establecimiento del monto mensual en una cantidad no menor a QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) hoy QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (BsF. 500) mensuales, una bonificación especial de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,00) hoy SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES (BsF. 600) para el mes de Septiembre para gastos de inicio del año escolar y otra bonificación para el mes de Diciembre por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 750.000,00) hoy SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (BsF. 750) para gastos con ocasión de las fiestas decembrinas, así como también en caso de gastos extraordinarios que los mismos sean cubiertos por ambos padres en partes iguales, debiendo ser descontadas dichas cantidades directamente del salario del co-obligado y entregadas a la progenitora custodia.

   Se expresan diferentes autores, R.d.R., por ejemplo, quien afirma: “La obligación legal de alimentos reposa en el vínculo de solidaridad que enlaza a todos los miembros del consorcio familiar y en la comunidad de intereses, causa de que las personas pertenecientes a un mismo grupo se deban recíproca asistencia…”

   En el particular caso que nos ocupa, esta juzgadora observa de las actas procesales que conforman el presente asunto, que el demandado no dio contestación a la demanda, así como tampoco hizo uso de su derecho a promover pruebas (en la oportunidad legal para ello), que le permitiesen contradecir lo alegado en su contra por la parte actora, hecho este que deja en evidencia que el demandado no probó nada que lo favoreciera y que le permitiera demostrar que no son verdad los hechos alegados por la parte demandante, cuyos supuestos son aplicables en el presente caso y en consecuencia se toman como ciertas las afirmaciones formuladas por la parte accionante.

   Al respecto, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

   (Negrillas y Subrayado añadidos).

   La no comparecencia del accionado dentro del preclusivo término que la Ley le concede para defenderse conforme a derecho, se entiende como una rebeldía de éste a excepcionarse contra la pretensión del demandante mediante el ejercicio de la contestación a la demanda y a su vez es contrario a lo establecido en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dice:

   Los términos o lapsos para el cumplimiento de los actos Procesales son aquellos expresamente establecidos por la ley…

   La confesión ficta ocurre por la falta de contestación de la demanda, o por ineficiencia de dicha contestación. Esto último ocurre cuando la da una persona que no tiene el carácter de Apoderado del demandado o cuando es dada extemporáneamente, o sea, luego de vencido el lapso legal (cfr CSJ, SENT. 11-06-66, GF 53, pp. 306). Igualmente, el demandado tuvo oportunidad de rebatir la pretensión esgrimida por la parte actora durante el lapso de promoción de pruebas, cuestión que no se produjo, lo que trae como consecuencia que en el presente procedimiento no haya pruebas que analizar ni hechos que debatir o contrastar, ya que la confesión ficta no es más que la sanción impuesta por el Legislador al demandado renuente, sanción que consiste en una especie de ficción legal mediante la cual los hechos alegados por el actor en su libelo quedan admitidos, y se tienen como ciertos, trayendo como lógica e inmediata consecuencia que el Juez deba conceder al actor todo cuanto haya pedido.

   De la lectura del antedicho artículo, se puede colegir que, se requiere la concurrencia de tres supuestos para que se configure la figura procesal de la Confesión Ficta, a saber:

PRIMERO

Que el demandado, no dé contestación a la demanda: La falta de contestación a la demanda, en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de la confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, ello admite prueba en contrario y se caracteriza, por lo tanto, como una presunción iuris tantum.

SEGUNDO

Que la petición del actor no sea contraria a derecho; en otras palabras, que su petición no esté basada en una situación de hecho prohibida por la Ley, es decir, la petición del accionante debe estar tutelada o amparada por la Ley.

TERCERO

Que el demandado nada probare que le favorezca: Esto se configura cuando durante el lapso probatorio el demandado no desvirtúa los alegatos del actor, ni aporta ningún medio de prueba suficiente que sirva de prueba para enervar o desvirtuar la demanda en su contra o restarle valor probatorio a las pruebas del actor, demostrando que los alegatos del actor son contrarios a derechos.

Subsumiendo lo anterior al caso subiudice y en relación al primer supuesto, es decir, la inasistencia del demandado al acto de la contestación de la demanda, esta Sala de una revisión al curso del presente procedimiento, observa que el demandado fue citado, después de cumplidas las formalidades de la citación, en la oportunidad correspondiente el accionado no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a contestar la demanda, por ello, quien aquí decide considera que se encuentra configurado el primer supuesto requerido por la Ley para la configuración de la confesión ficta, y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al segundo supuesto de la confesión ficta, referido a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, esta Sentenciadora, una vez a.e.c.d. petitorio del libelo de la demanda, observa que la acción deducida por la accionante, no está prohibida por la Ley, sino que por el contrario está amparada por ella, ya que la actora intenta una demanda de Fijación de Obligación de Manutención, es decir la determinación del quantum alimenticio que corresponde acorde a las necesidades de los adolescentes y la niña de autos así como a la capacidad económica del co-obligado.

En cuanto a la comprobación del cumplimiento del tercer requisito necesario para la procedencia de la confesión ficta, vale decir, que la parte demandada nada probare que le favorezca, es de destacar que el demandado no promovió, durante el lapso probatorio correspondiente, prueba alguna capaz de desvirtuar ni enervar la pretensión de la demandante, ni mucho menos que sirva de contraprueba de los hechos alegados por ésta, y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de lo anterior, y verificados todos y cada uno de los extremos legales exigidos por el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es forzoso para quien aquí decide, declarar que en el presente caso ha operado la confesión ficta del demandado F.A.J.S..

Así mismo, en ejercicio de la función pedagógica que ha asumido esta Jueza Unipersonal N° XV, y luego del análisis profundo que ha sido menester realizarse, a los fines de determinar las necesidades básicas de los adolescentes y la niña de autos, en virtud de que por su corta edad se encuentran incapacitados para proveerse por sí mismos, y visto que el ciudadano co-obligado, no demostró tener impedimento alguno para cumplir con sus obligaciones como padre, y aunado a ello, tampoco demostró tener otras cargas u obligaciones con que cumplir, ni demostró tener obstáculo para cumplir con la obligación de manutención demandada, por lo cual considera esta juzgadora en aras de asegurar y garantizar judicialmente el derecho irrenunciable a exigir alimentos en beneficio de los adolescentes y la niña de autos, que debe proceder a la fijación del quantum proporcional que le corresponderá al obligado suministrar de forma periódica a sus hijos, así como las bonificaciones especiales en los meses de Septiembre y Diciembre de cada año, tomando como base el Salario Mínimo fijado mediante Decreto Presidencial N° 6.660 de fecha treinta (30) de Marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.153, en fecha tres (03) de Abril de 2009. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, la acción demandada en los términos expuestos por la parte actora ciudadana Z.R.N.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.160.801, actuando en su carácter de madre y representante de los adolescentes y la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), en contra del ciudadano F.A.J.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-12.563.807, debe prosperar en Derecho. ASÍ SE DECIDE.

VII

DECISIÓN

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Jueza Unipersonal No. XV de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por FIJACIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN intentara la ciudadana Z.R.N.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.160.801, actuando en su carácter de madre y representante de los adolescentes y la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), debidamente asistidos por la Abogada B.Z.D.P.P. (1°) de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano F.A.J.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-12.563.807.

En consecuencia:

Primero

Se fija como OBLIGACION DE MANUTENCIÓN la cantidad de QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs F. 500) mensuales, cuyo monto deberá ser retenido del salario devengado por el obligado F.A.J.S., titular de la cédula de identidad Nº V-12.563.807, quien labora en la Panadería y Pastelería “El Chocolate”, en partidas quincenales de DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 250) cada una, y entregado a la madre de los adolescentes y la niña de autos, ciudadana Z.R.N.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.160.801 para cubrir las necesidades básicas de sus hijos en las fechas indicadas.

Segundo

Se establecen dos bonificaciones especiales extras, una bonificación en el mes de Septiembre de cada año y otra en el mes de Diciembre de cada año, para sufragar los gastos de inicio de las actividades escolares y de las festividades navideñas y fin de año respectivamente; la primera por la cantidad de SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F 600) y el segundo bono por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs.F 750), los cuales deberán ser descontados igualmente del salario que devenga el obligado y entregados a la progenitora de los adolescentes y de la niña de autos Z.R.N.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.160.801 en los meses correspondientes para cada bonificación especial, a objeto de que sean destinados a la cobertura de los gastos generados por el inicio de las actividades escolares y de las festividades navideñas y de fin de año respectivamente.

Tercero

Se ordena al Oficiar a la Panadería y Pastelería “El Chocolate”, ubicada en la Avenida Fuerzas Armadas, a media cuadra de Barrillera El Carral, Caracas, a los fines de informarle sobre el contenido del presente fallo una vez firme la decisión, remitiendo copia certificada de la misma a la referida Sociedad Mercantil, a los fines de su ejecución. Líbrese lo conducente. Cúmplase.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE

Dado, firmado y sellado por la Jueza Unipersonal N° 15 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de J.d.D.M.N. (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ,

ABG. YUMILDRE C.H.

LA SECRETARIA

ABG. CIOLIS MOJICA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia

LA SECRETARIA

ABG. CIOLIS MOJICA

YCH/CM/Yvette

Motivo: Fijación de Obligación de Manutención

ASUNTO: AP51-V-2006-004851