Decisión nº 23 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA

Expediente Nº 12713

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: La ciudadana ZORENA CARRIZO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.699.195, domiciliada en la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Los abogados en ejercicio y de este domicilio G.A. PUCHE URDANETA, A.P.U.M. y A.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 7.629.412, 14.117.541 y 14.497.316 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 29.098, 91.250 Y 89.875 respectivamente y domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en poder apud acta que riela al folio once (11) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: Alcaldía del Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: El abogado en ejercicio G.G.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.030.126, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 126.725; carácter que se evidencia en instrumento poder otorgado por ante la Notaria Pública del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, en fecha 18 febrero de 2009, anotado bajo el Nº 34, Tomo 4, el cual riela en los folios 25 y 26 de las actas procesales.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Comunicación Nº RH- 244/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia ciudadano C.L.V., mediante la cual se retira del cargo de Instructora de Danzas a la ciudadana ZORENA CARRIZO.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la ciudadana ZORENA CARRIZO, asistida por el abogado en ejercicio G.P.U., en contra la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Z.d.E.Z., el cual fue presentado en la Secretaría del Tribunal en fecha 09 de febrero de 2009, el cual se le dio entrada y se admitió en cuanto a lugar a derecho en fecha 10 de febrero de 2009, ordenándose la citación y notificación del Sindico Procurador y al Alcalde del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia respectivamente.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su pretensión en los siguientes hechos:

Que ingresó como funcionario al servicio de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, el 01 de enero de 2003, en el cargo de Instructora de Danzas del Centro Cultural Mama Chinca, hasta el 15 de Diciembre de 2008, fecha en la que recibió original de la comunicación Nro. RH-244/2008 a través de la cual se le informa que a partir de la presente fecha prescinden de sus servicios para la institución.

Que tiene derecho a la estabilidad de conformidad con la jurisprudencia dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo del tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de agosto de 2008, caso O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas. Exp. AP42-R 2007-000731.

Que en el supuesto negado que no sea considerada funcionario público de carrera a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 1 de enero de 2003 en el cargo de Instructora de Danzas del Centro Cultural Mama Chinca, tiene derecho a no ser removido de su cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 40 de la Ley del Estatuto de la función pública, teniendo prioridad , ya que tiene 5 años en el cargo.

Que como puede observarse la comunicación impugnada esta suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, C.L.V., siendo que tal competencia esta atribuida únicamente al Alcalde o Alcaldesa del Municipio.

Que el acto administrativo impugnado viola lo establecido en los artículos 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el artículo 138 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y el 126 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, de conformidad con lo establecido en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente.

Que el referido acto viola los artículos 9º y 18º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que señala la obligación de la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, debiendo señalar los hechos y el argumento de derecho en la procedencia del acto administrativo, lo cual adolece el acto administrativo de su retiro.

DEFENSA DE LA PARTE ACCIONADA:

El abogado G.G.G.C., plenamente identificado y actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, contestó la querella interpuesta en contra de su representado en los siguientes términos:

Como defensa, la recurrida señala que no se niega el hecho que la ciudadana Zorena Carrizo, trabajó para la Institución que representa.

Que niega, rechaza y contradice, en todas y cada una de sus partes los argumentos de nulidad invocados por la parte querellante por ser incierto que dicho acto este viciado de nulidad, ya que la Alcaldesa del Municipio prescindió de los servicios de la recurrente, ya que en fecha 02 de diciembre de 2008, mediante resolución ADCU/232A/2008, la Licenciada Maira Zamora, en su condición de Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, delega firma y consecuentes atribuciones al Director de Recursos Humanos, de la referida Alcaldía ciudadano C.L.V..

Que el acto administrativo cumple con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el funcionario actuó mediante delegación de la máxima autoridad cumpliendo con los requisitos establecidos en los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica de Administración Pública, así mismo hace referencia a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de febrero de 2001, caso Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.

Que niega rechaza y contradice que el acto administrativo impugnado viole lo establecido en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tomando en cuenta que las formalidades de la motivación no requiere que el acto contenga una exposición detallada y analítica de todo lo que concierne al acto en si, y que en este caso dicho acto fue muy claro en su contenido.

Que se opone a la pretensión de la querellante en cuanto a que ingreso con nombramiento, ya que la misma no puede considerarse funcionaria pública, por cuanto su ingreso no cumplió con los requisitos exigidos en el titulo cuarto, capitulo primero de la derogada Ley de Carrera, así como los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que al analizar el caso en concreto se observa que la parte querellante, al fundamentar su pretensión de derecho a la estabilidad no consigna antecedentes en forma original ni en copias debidamente certificadas, requisitos necesarios para que haya un pronunciamiento, por lo que al no cumplir los requisitos exigidos por la Ley y en la Constitución, fundamentándose en jurisprudencia o decisiones en las cuales no tiene que ver el objeto principal de lo reclamado en la presente querella, no poseyendo por ende el estatus carrera que se atribuye, por lo que se podía acordar su retiro sin necesidad de aperturar ningún procedimiento Administrativo, por lo que resulta improcedente la reincorporación y pago de beneficios laborales.

VALORACION DE LAS PRUEBAS:

Observa la Juzgadora que en la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar ninguna de las partes solicitó la apertura del lapso probatorio; sin embargo, ambas partes consignaron en actas sendos instrumentos a los fines de fundamentar sus pretensiones y defensas, los cuales deben ser analizados por quien suscribe la decisión en virtud del principio de adquisición procesal.

Así las cosas se observa que el apoderado judicial de la parte querellante consigno junto con el libelo, lo siguiente:

1. Copia fotostática de la comunicación N° RH-244/2008, suscrita en fecha 15 de diciembre de 2.008 por el Abogado C.L.V., actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, en la cual se lee: “Por medio del presente, me dirijo a usted con la finalidad de hacer de su conocimiento que a partir de la presente fecha prescindimos de sus servicios en esta institución, donde venía desempeñando el cargo de INST. DE DANZAS. Sin más a que hacer referencia. Atentamente, ABOG. C.L.V.. Director de Recursos Humanos.”

2. Copia simple de constancia de trabajo de fecha 23 de diciembre de 2008, expedida por la alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

   Por su parte, el ciudadano G.G.G.O.C., plenamente identificado junto con el escrito de contestación consignó los siguientes instrumentos:

3. Copia fotostática de la Resolución N° ADCU/232A/2.008, suscrita en fecha 02 de diciembre de 2.008 por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta, Licenciada MAIRA ALEJANDRA ZAMORA, mediante la cual se acordó como único punto delegar firma como funcionario responsable, para otorgar documentos de carácter administrativo, por ante el Departamento de Recursos Humanos a los efectos de legalización en el territorio nacional, al ciudadano: C.L.V., C.I. 12.381.797, quien se desempeña como Director de Recursos Humanos en la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia.

1. Original del Memorando sin número, emitido en fecha 12 de diciembre de 2.008 por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta al Director de Recursos Humanos, mediante el cual le faculta expresamente para prescindir de los servicios de la ciudadana ZORENA CARRIZO quien se desempeñaba como INSTRUCTORA DE DANZAS, debido al exceso de personal existente en nómina y a la gran cantidad de deudas y compromisos adquiridos por la gestión saliente, haciendo imposible el cumplimiento de los planes y proyectos futuros propuestos por esta gestión.

4. Original de la comunicación Nro. RH- 244/2008, donde se le informa que prescinden de sus servicios como Instructora de Danzas.

   En relación a los particulares identificados con las letras d), e) estima el Tribunal que pueden ser considerados como documentos administrativos, los cuales conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

   En relación a las copias fotostáticas identificadas en el particular a), b), c) por cuanto la misma no fué impugnada por la parte recurrida, el Tribunal la tiene como fidedigna de su original conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Constituye un hecho no controvertido entre las partes que la ciudadana ZORENA CARRIZO prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, pero la parte querellada negó, rechazó y contradijo que el ingreso de la funcionaria hubiese sido mediante nombramiento y por lo tanto, desconoce que tenga la cualidad de funcionaria pública de carrera que se atribuye, señalando que su ingreso no cumplió con los requisitos exigidos en la Vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, esto es, el ingresar mediante concurso.

   En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara el cumplimiento del requisito comentado.

   No obstante, para resolver lo conducente es preciso observar que de acuerdo a las pruebas instrumentales identificadas como a) cuyo valor probatorio no fue desvirtuado, se desprende que la ciudadana ZORENA CARRIZO ocupaba el cargo de Instructora de Danzas en la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, y el cual ejerció hasta la fecha en que se “prescindió” de sus servicios. El cargo ocupado por la querellante constituye un cargo de carrera por no ser considerado en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, ni manual u ordenanza alguna, como un cargo de dirección, confianza o de libre nombramiento y remoción

   Es preciso destacar los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cuales regulan el proceso de selección para ingresar a la función pública, a saber:

   Articulo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base a la aptitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

   Articulo 41: Corresponderá a las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública la realización de los concursos públicos para el ingreso de los funcionarios o funcionarias públicas de carrera.

   Así mismo es preciso observar, el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil

   …Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración)..

   Según lo antes transcrito la realización de los concursos como medio de ingreso a la administración publica, no debe ser una responsabilidad atribuida al funcionario, el cual posee una expectativa de ingreso a la misma, así mismo establece:

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   “…Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública,

   En base a lo anteriormente transcrito se evidencia, que el criterio establecido por nuestro máximo tribunal respecto al caso de marras, es otorgarle al funcionario, que se encuentra en la situación de la querellante, una estabilidad provisional o transitoria, ya que la misma ha venido desempeñando el cargo dentro de la administración pública desde el día 01 de enero de 2003 de acuerdo a la prueba instrumental identificada en el particular b) , y por ende cumpliendo los deberes inherentes a el, ostentando una condición de funcionario por lo que la administración debió reconocer a la ciudadana Zorena Carrizo tal estabilidad provisional ya que según el artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no puede atribuírsele la responsabilidad de no haberse efectuado el concurso para regularizar su ingreso a la administración pública. Y así se decide

   Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó la ciudadana ZORENA CARRIZO en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para considerar que se verificaron las condiciones para equipararla a una funcionaria pública de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad provisional.

   En ese sentido, el apoderado judicial del Municipio querellado alega que la querellante fue retirada en virtud del exceso de personal que dejó la gestión anterior, lo que ocasionaba perjuicios a la municipalidad por la gran cantidad de deudas y compromisos adquiridos por la gestión saliente, lo que hacía imposible el cumplimiento de los planes y proyectos futuros propuestos por la nueva gestión. El Tribunal debe destacar que la exposición de esos motivos no consta en el acto administrativo por medio del cual se “prescindió” de los servicios de la querellante, en consecuencia, constituye una motivación sobrevenida que no puede ser aceptada por este Despacho en sede jurisdiccional. Y así se decide.

   A pesar de lo decidido en el párrafo que antecede y con la intención de orientar al ente querellado, precisa ésta Juzgadora que aún cuando se tratara de un proceso de reducción de personal por razones presupuestarias, se inobservó absolutamente el procedimiento previsto en los artículos 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

   En efecto, la parte querellada no consignó a las actas el expediente administrativo de la ciudadana ZORENA CARRIZO ni ningún otro instrumento probatorio que demostrara el cumplimiento del procedimiento de reestructuración y reducción de personal alegado.

   El Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 establecen las pautas a seguir en éstos casos. Dichas pautas o iter procedimentales deben respetarse a los fines de armonizar los objetivos de la administración con los derechos y garantías que la Constitución y las leyes reconocen a los funcionarios públicos afectados por tales medidas y en ese sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº AB412005000293, de fecha 11 de mayo de 2.005, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, estableció que cuando un organismo, ente o institución es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: 1) Disminución cuántica del registro de cargos; 2) Convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; 3) Aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo.

   Tales pasos o etapas se enumeran de la siguiente manera:

   1. Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel municipal le corresponde emitirlo el Alcalde de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del Municipio.

   2. Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.

   3. Definición del plan de reestructuración.

   4. Estudio y análisis de la organización existente. Esto es, sobre el marco jurídico de la situación financiera o económica, política, organización funcional, recursos humanos y tecnológicos frente a la visión que se quiere, pues como en todo acto administrativo cuando la administración pública decide la reorganización administrativa y consecuencialmente la eliminación de un cargo o de un funcionario en particular, debe previamente evaluar y a.c.s. estructura de cargos y, sólo cuando haya determinado cuáles cargos son imprescindibles y cuales no lo son, proceder a la remoción de éstos últimos motivando en cada caso en forma expresa las razones de hecho y de derecho, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la justificación o motivación de los actos, sobre todo si afecta los intereses legítimos de los particulares.

   5. Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.

   6. Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en C.d.M.; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel municipal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del C.d.M., sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que será la Cámara Municipal. (Al efecto, véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictada el 12 de junio de 2.001, recaída en el expediente No. 99-21779).

   7. Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (de carrera o de libre nombramiento y remoción).

   En caso de que el funcionario a ser removido sea de carrera, debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias. Pero es el caso que el procedimiento antes señalado se omitió absolutamente y así se declara.

   Otro aspecto que debe ser analizado en la presente causa es el siguiente: En fecha 12 de diciembre de 2.008 la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta emitió Memorando Interno mediante el cual “facultó” al Director de Recursos de esa Alcaldía para “prescindir” de los servicios de la ciudadana ZORENA CARRIZO, tal y como consta en la prueba identificada con el particular g) del capítulo destinado a la valoración de las pruebas. Igualmente riela en actas copia fotostática de la Resolución N° ADCU/232A/2008 suscrita por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta mediante el cual en su artículo único delega la firma para otorgar documentos de carácter administrativos por ante el departamento de Recursos Humanos al ciudadano C.L.V. (prueba f). Con fundamento en estos instrumentos, el apoderado judicial del ente querellado consideró que el Director de Recursos Humanos había actuado “por delegación de firma y las consecuentes atribuciones” para prescindir de los servicios de la funcionaria recurrente y en consecuencia sí era competente para emitir el acto administrativo. Añadió que el Director de Recursos Humanos acató una orden emanada de la Alcaldesa, de conformidad con los artículos 12 y 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que consagran los principios de celeridad y simplicidad de la actividad administrativa, así como también el principio de jerarquía.

   Por su parte el apoderado querellante alega que el acto impugnado está viciado de incompetencia manifiesta.

   Vista la argumentación del representante judicial del ente querellado ésta Juzgadora se pregunta: ¿El Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta dictó el acto administrativo impugnado en ejercicio de la competencia que supuestamente le había sido delegada o ejecutó un acto que emanó de su superior jerárquico?. Ambas explicaciones son desechados por el Tribunal en razón del siguiente análisis: Son dos instituciones distintas la delegación de firma y la delegación de competencia. En el caso de marras no consta en actas que la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta hubiese delegado la facultad para remover, retirar o destituir al personal adscrito a la Alcaldía en la Persona del Director de Recursos Humanos, por lo que según lo previsto en los artículos 88, numeral 7° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 5 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es potestad del Alcalde o Alcaldesa el ejercicio de esas atribuciones, correspondiéndole a la Oficina de Recursos Humanos sólo la ejecución de la gestión de la función pública, es decir, hacer cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección (Alcalde o Alcaldesa).

   Cuando un ente público desee desconcentrar funcionalmente una atribución, deberá hacerlo bajo la figura de la delegación interorgánica prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, de conformidad con las formalidades que determine la referida ley y su reglamento, pues no basta la delegación de firma para ello. Así tenemos que para que se tenga como válida la delegación de una atribución del Alcalde a los órganos o funcionarios inmediatamente inferiores o bajo su dependencia, como se pretendió en el caso analizado, el artículo 35 ejusden ordena expresamente que la delegación intersubjetiva y su revocatoria deberá publicarse en la Gaceta Oficial del Municipio e igualmente, las resoluciones administrativas que emita el delegado, indicarán expresamente esta circunstancia (que se actúa por delegación), extremos que no se cumplen en el caso analizado y en consecuencia, se tiene que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta era incompetente para dictar el acto impugnado. Así se declara.

   Finalmente el apoderado judicial de la parte querellante alega que el acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho del retiro de su representada, circunstancia que se verifica de la lectura del acto administrativo y así se declara.

   Por todos los argumentos expuestos es criterio de la Juzgadora que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.

   Se ordena la reincorporación del recurrente en el cargo de Instructora de Danzas adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

   A título indemnizatorio, se condena a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la recurrente con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide.

   A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

   Se condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada.

   Por último se observa que la notificación de la recurrente no cubrió los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante dicha notificación cumplió la finalidad quedando subsanado el vicio. Así se establece.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana ZORENA CARRIZO en contra del MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA del estado Zulia y en consecuencia:

Primero

Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Comunicación N° RH-244/2008 de fecha 15 de diciembre de 2.008, suscrita por el abogado C.L.V., actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, mediante el cual se prescindió de los servicios de la ciudadana ZORRENA CARRIZO.

Segundo

Se ordena a la entidad municipal querellada la reincorporación inmediata de la ciudadana ZORRENA CARRIZO, titular de la cédula de identidad Nº 8.699.195, al cargo de INSTRUCTORA DE DANZAS adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero

A título indemnizatorio, se condena a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la recurrente con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

Cuarto

Se condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil diez (2.010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó el anterior fallo, quedando registrado en el Libro de Sentencias Definitivas del Tribunal con el N° .23

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. Nº 12.713

GUM/DRPS.