Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 11 de Junio de 2009

El 16-04-08 funcionarios de la Sub- Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, recibieron a los

...ciudadanos PEREZ BRICEÑO Nancy...y BOLIVAR BRAVO Wilfredo..., laborando actualmente en la Policía Metropolitana...trayendo a la ciudadana R.T. Yojessu...20 años...quien horas antes ingreso a su residencia y sustrajo gran cantidad de perfumes y equipos varios electrodomésticos y fue retenida por ambos y trasladada a la sede de esta oficina; asimismo trayendo en calidad de recuperado y consignado a la sede de esta oficina un televisor marca General Electric, modelo 16GT313, serial 449233431 (localizado verca de la residencia de la investigada) y un (01) teléfono marca HUAWEI, color negro, con su respectivo cargador (localizado en la casa de la víctima...a quien momentos antes testigo la vieron salir de la residencia de los ciudadano primeros mencionados

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siendo entrevistados en la misma fecha y Sub Delegación: Pérez...

…Yojessy ingreso al interior de mi casa, y se llevó gran cantidad de perfumes nuevo, que asciende a la cantidad de veinte mil bolívares fuertes, cuatro mil quinientos dólares, prendas de oro, con un valor de seis mil bolívares, una computadora Laptop, marca Apple, y un monitor pantalla placa, marca Intel, un televisor el cual pude recuperar a través de una vecina, quien ella se lo dio a guardar, la cual va a declarar, una filmadora, marca Sony, un DVD, marca Aywa, una cámara fotográfica, marca Sony, todo lo antes mencionado asciende a un valor de cincuenta mil bolívares. Deseo relatar que yo tengo cuatro meses conociendo a esa muchacha y ha visitado mi casa como en siete oportunidad con la excusa de que yo le alquilase una habitación, inclusive el día de hoy fue a mi casa como a eso de las 09:30 horas de la mañana, diciéndome nuevamente que le alquile una habitación, ya que su mamá la había corrido de la casa, yo le dije que no podía ya que mi espacio estaba completo, tal es el caso que cuando yo salí de mi casa me percaté que detrás de la puerta no estaba unas copias de llaves de mi casa, como estaba apurada no revise, estuve aproximadamente cuatro horas fuera de mi casa, en ese tiempo esta muchacha me realizo tres llamadas a mi celular preguntándome donde esta y a que hora llegaba y otras excusa de mostrarme unas prendas, inclusive me pregunto a que hora llegaba y le respondí que como a las siete de la noche; cuando voy llegando al edificio la veo salir en compañía de su hermana, quien la note asustada y se devolvió, Yojessi me saludo asustada y salió rápido del edificio de manera asustada y con dos maletas en manos, subí a mi casa y cuando entro observo gran desorden tanto en las habitaciones, cocina y sala, me percato que me faltaba todo lo que yo mencione anteriormente, y observe un teléfono celular que no es de mi casa y se que propiedad de Yojessi, lo que llamo poderosamente la atención y me fui rápidamente a la casa de la mamá de ella y observo que mi televisor esta en la entrada de la puerta de la vecina de la mamá de ella, le pregunto a la señora y me dice que Yojessi le había dejado ese televisor allí que ella posteriormente lo iba pasar buscando, en la puerta de la casa de ella salió su papá y le pregunté que donde estaba Yojessi, el cual respondió que ella no estaba allí, baje rápido para ver si la logra alcanzar y es cuando me la consigo en un teléfono publico hablando, sin las maletas con la cual la vi salir, me le acerco y le dije que donde estaban mis cosas y me respondió que no sabía nada de lo que estaba pasando, no la deje que se fuera de allí porque llame a mi pareja que es funcionario de la Policía Metropolitana; él llego y fue cuando la trasladamos a la sede de este Despacho, estando aquí se presentaron unos testigos que la vieron salir de mi casa con las maletas…

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el Policía Bolívar:

...recibi la llamada de mi pareja Nancy, quien me indico que la ciudadana Yojessi se había metido al apartamento y sustrajo gran cantidad de perfumes importado y otros objetos, y que está muchacha estaba con ella allí, yo le dije que se esperara, fue cuando me traslade a la casa avise a mi trabajo y me enviaron un apoyo, tomando la determinación de trasladarme a esta oficina y traer a esta muchacha, conjuntamente con el televisor recuperado…

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C.O.,...

…Yo salí de mi casa iba para el piso 15, a visitar a un amigo mío, cuando estoy allí hablando con mi amigo quien se llama Cesar, el entra a su casa un momento, ya que estábamos hablando e el pasillo, y en eso veo que viene bajando Yojessy, una muchacha quien es vecina del bloque, ella venía con un bolso, de color negro, venía saliendo del apartamento de otra vecina de nombre Nancy, ella bajo al piso 15 y subió al ascensor, me pareció raro, pero no quise pensar mal porque no había visto a esa muchacha en malos pasos, luego me enteré por comentarios en el puesto de teléfono que atiendo, que a Nancy le habían robado sus cosas, y yo le dije que yo había visto a Yogesy salir de su casa…

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quien también fue entrevistado el 18-4-07 por ante la Fiscalía 67º del Ministerio Público, de Caracas...

eso fue...17 de Abril del presente año...me dirigí al Edificio Los Molinos, hacía el Piso 15...el apartamento...vi a la ciudadana Yojessi salió del apartamento de la señora NANCY con un bolso negro

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También en sede policial, rindió entrevista la ciudadana A.S.:

…Yo me encontraba en mi casa, eran como las 04:00 de la tarde, cuando me tocaron el timbre al salir, era mi vecina Yogesy, ella me dice que necesitaba un favor que le cuidara un televisor que tenía, porque ella se estaba mudando, y no tenía para pagar una mudanza, yo le dije que no había problema si lo venía a buscar rápido, y me dejo un televisor, como de 21 pulgadas, color negro, y ella se fue, al cabo de dos horas más o menos, me tocaron el timbre nuevamente, y era una vecina de nombre Nancy, ella estaba angustiada, y yo le pregunté qué le pasaba, le ofrecí agua y que entrara a la casa y se sentara para conversar con ella, en ese momento ella ve el televisor que le estaba guardando a Yojesy, y ella me preguntó por el televisor yo le dije que se lo estaba guardando a una vecina, ósea (sic) a Yojesy, y me dijo que eso era de ella, y que era una de las tantas cosas que se habían llevado de su casa, como Yojesy vive al lado de mi apartamento Nancy le toco pero ella no estaba, y ella salió a buscarla en la calle, luego se llevaron el televisor…

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y el ciudadano S.M....

Resulta que el día 16-4-08...fue a mi casa, una muchacha que me dijo que se llamaba Yojesi, me preguntó si yo estaba alquilando una habitación, yo le contesté que si, entonces le fije el precio, me dijo así: ´ Mañana vengo a traerle el deposito ´; después se fue y apareció...con un maletín y tiró varias cosas en la cama, entre ellos unas llaves, ropa y perfumenes (sic), un dvd y otras cosas y se fue

Igualmente, en autos se ubican varios avalúos prudenciales realizados por funcionarios de la citada Sub Delegación, uno, del 16-4-08, a un televisor General Electric, justipreciándose el mismo en Bs. F. 550; y el otro, el 17-4-08, sobre perfumes y colonias varias, prendas y joyas de oro, un computador portátil marca Apple, una cámara filmadora Sony, un DVD Aywa y una cámara fotográfica Sony, a los que se les dio una regulación prudencial de Bs. F. 50.000, aproximadamente; encontrándose también en autos, copias de facturas en las que, en una, se asienta que Pérez adquirió de la firma Representaciones Orense, C.A., de Nueva Esparta, el 19-11-02, una laptop Apple y una cámara digital, en Bs. 4.300.000. También riela copia de factura de la firma Zylo, de Curacao, por perfumes, por un moto de US $ 2.661,30

De allí que la aprehendida fue presentada en Audiencia, ante el Juzgado de la ahora recurrida, el 17-4-08, Audiencia en la que la Fiscalía 67º del Ministerio Público, de Caracas, la imputó por...

...las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión de la imputada...precalificó los hechos como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 253, ordinal 1º del Código Penal

...,

Audiencia en la que la presentada aseveró, libre de apremio y coacción, y con su asistente letrado, que cuando ella...

...iba pasando por el apartamento de la señora Nancy, veo que C.T. salía de su apartamento con dos maletas, él se puso nervioso y me dijo que me parara y me decía ´ Te quedas aquí, no te vayas a mover de aquí ´, prácticamente casi obligado (sic), me dijo `Vente para acá ´, me acerque a donde él estaba y no entré, lo esperé como 5 a 10 minutos, y salió él con un bolso y un televisor y me dijo ´ Esto es lo tuyo ´, me dijo que me callara la boca que si hablaba me iba a perjudicar con mi hijo y que yo sabia lo que él era capaz, incluso hasta de matarme, yo trate de bajar, y deje el bolso en el mismo piso y trate de bajar con el televisor y al llegar a mi piso, como no podía llegar a mi casa con el televisor porque me iba a preguntar, bueno, el de llegar repentinamente con un televisor lo deje en la casa de una vecina que es la novia del señor, y me regresé a buscar el bolso, entré al apartamento, agarré mi monedero y salí con el bolso, en lo que salía mi hermana me ayudaba porque el bolso pesaba mucho, ni hermana no sabía lo que yo llevaba en el bolso, ella se va y me quedé...me lleve el bolso, quería independizarme de la casa, nunca le dije Nancy, me llegue al Edificio donde la señora me había alquilada (sic), abrí el bolso y lo vacié en la cama, habían perfumes, una cámara digital...llegó la señora Nancy, me agarró...llegó el esposo que es policía uniformado, se bajó del carro, me lanzó al suelo, me amenazó con una pistola...me amenazaron los dos...me quitaron el celular, me metieron a golpes en el carro, y me llevaron...Wilfredo me decía que me iba a matar...tengo un golpe en el ojo derecho, la señora Nancy se cansó de darme cachetadas

...

Pero, aquella no fue la calificación adoptada por el citado Juzgado, calificando el hecho imputado como Hurto Simple, previsto en el Artículo 451 del Código Penal, porque...

“...Igualmente corrobora a manera de indicios de los hechos denunciados y que constituyen el delito de HURTO SIMPLE, el resultado de un avaluó prudencial sobre la base del dicho de la victima en relación con los objetos hurtados...y un reconocimiento legal a un teléfono presuntamente propiedad de la victima.

Los suficientes elementos de convicción de que la imputada es autora del delito de HURTO SIMPLE, que para el presente momento procesal...surgen del señalamiento directo de la victima en cuanto a que esta expresó que observó a la imputada cargando dos maletas y luego una vecina de nombre ADA le informó que la hoy aprehendida le dio a guardar un televisor de su propiedad, lo cual resulta corroborado con el dicho de C.O., quien señaló a la imputada como la persona que salía del apartamento de la denunciante con un bolso de color negro y asimismo resulta corroborado con el dicho de A.S., quien es conteste con la declaración del ciudadano C.O., en cuanto al hecho de que la hoy aprehendida dejó un televisor propiedad de la denunciante en la casa de la vecina antes nombrada para que se lo guardara, siendo estos indicios una pluralidad de convicción de culpabilidad que para el momento procesal es suficiente a los efectos del decreto de la medida cautelar

...

y le impuso a la hoy apelante, las revocadas en la recurrida, a razón de presentaciones periódicas cada 8 días y la prohibición de acercarse a la residencia de Pérez, excarcelándola el 17-4-08.

Un mes después, el 13-5-08, Pérez compareció ante la mencionada Fiscalía y expuso:

...comparezco ante este Despacho a los fines de solicitar se tramite alguna medida de protección a favor de mi persona y de mi menor hija..., quien llega del colegio a las tres de la tarde y entra sola al edificio hasta dirigirse al Piso 6, Apartamento 6-02 donde le dan tareas dirigidas hasta las seis horas de la tarde (6:00 p.m.) que la voy a buscar. Mi menor hija me comentó que el día Jueves 08-05-08, se encontró a la ciudadana TALAVERA RODRIGUEZ, YOJESI (sic) ZUJAN, en el ascensor y la misma la amenazó, asimismo el día domingo 11 de Mayo del presente año, se encontraba esta ciudadana...en el Estacionamiento del Edificio en el cual resido como a las diez y treinta horas de la noche aproximadamente; al asomarme a la ventana...me percate que el joven que se encontraba con ella tomó una botella y rompió los vidrios de mi vehículo FORD FIESTA...BBE 49X. Asimismo esta ciudadana con algún objeto rayó el vehículo del lado del copiloto...estoy presentando embarazo de alto riesgo por lo que tuve (sic) de reposo...mi hija menor le teme a esta ciudadana, que de hecho no quiere salir ni a la escuela

...

Es por ello que el 15-5-08, la Fiscalía 67º del Ministerio Público, de Caracas, le presentó su Comunicación Nº FMP-01-67º838-08 al Juzgado 15º de Control de este Circuito, solicitando que el Tribunal tome la decisión correspondiente. En consecuencia de lo anterior, dicho Juzgado, el 25-06-08, fijó la audiencia oral que dio lugar a la hoy recurrida.

2. DE LA AUDIENCIA QUE DERIVÓ LA RECURRIDA.-

   Lo acontecido en ella, el 15-7-08, quedó reflejado en su Acta, en la que se lee que el Ministerio Público expuso...

   ...Esta representación fiscal ha tenido conocimiento que la ciudadana Yojessi R.T., en varias oportunidades se acerca a la hija de la víctima, amenazándola Violentando la medida impuesta en su oportunidad, como lo fue la contenida en el artículo 256 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito le sea revocada la medida, es todo

   ,

   A lo que dijo Pérez...

   "En varias oportunidades la señorita acá presente, a raíz de este problema, me ha causado un daño psicológico y moral. En vista de mi embarazo, se ha metido con mi hija de 8 años de edad la cual tuve que mandar para la casa de su papá, porque ella comenzó a amenazarla con que le iba a cortar la cara En fecha 08 de mayo, me rompió el parabrisas del carro, me ha causado un daño patrimonial de 60 millones de bolívares de lo que se llevó de mi apartamento. Me rompió el vidrio del carro, me deja la basura en la puerta de la casa, tengo testigo que la han visto a ella. Por todo eso me estoy viendo con un psicólogo, y porque posiblemente tenga un parto prematuro, me he sentido mal, mi hija la esta tratando un psicólogo gracias a lo que esta señora me hizo. Mi hija no quiere estudiar, me siento agraviada, a esta señora no le he hecho nada, abusó de mi confianza, no solo por el daño económico sino psicológico en todo este tiempo he acudido a la fiscalía, son demasiadas las cosas la que me ha estado haciendo, yo me siento mal, estuve a punto de perder a mi bebe hace dos meses por este problema, mi hija esta muy mal tengo un mes llevándola al psicólogo, le tiene temor ir a la casa por esta señora, donde cuidaban a la niña es al lado de la casa de ella, la niña esta en estado de depresión”...

   En esa Audiencia, libre de apremio y coacción, y con asistencia letrada expuso la imputada...

   La señora dice que el día 08 de mayo, ese día en horas de la tarde me encontraba con mi pareja, actualmente estoy todo el día en la casa, no tengo quien me cuide a mi hijo, estoy día y noche sola, la niña de ella vive inventando cosas, las pocos veces que la he visto esta con su familia, en cuanto a su carro, eso fue el 11 de mayo, tengo testigos de que yo estaba en una reunión familiar, yo no fui quien le rayo su carro como ella dice, yo no la he agredido, la vengo a ver hoy, la mamá de ella me toca el timbre, los familiares me caen encima para agredirme, tengo testigos de lo que acabo de decir, yo también me siento agredida por la señora, vivimos en el mismo edificio, yo estoy sola, me mantengo sola en la casa, la señora se la pasa acompañada de su madre día y noche y los familiares que la frecuentan todo el tiempo, los agresivos son ellos, es todo". Seguidamente, las partes no formularon preguntas. Acto seguido el ciudadano juez formula las siguientes preguntas: ¿Usted ha denunciado las agresiones a las cuales se refiere? No. ¿Por qué? No sabía que eso se puede denunciar. ¿Qué grado de instrucción tiene usted? Soy bachiller. ¿En que trabaja? Me la paso todo el día en mi casa, y hace un año trabaje en un casino

   ...

   En esa misma fecha, se dictó el auto motivado...

3. LA RECURRIDA.-

   ...La medida cautelar acordada conllevaba explícitamente que la encausada tenia la obligación de presentarse periódicamente en la oficina de presentación respectiva, así la prohibición expresa de de acercarse a la víctima. En este punto, este juzgado considera que tal impedimento se hizo basado en el espíritu del artículo 252, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el peligro de obstaculización mediante la influencia perniciosa sobre la víctima por parte de la procesada. Tal influencia, en in strictu sensu, podía materializarse de manera física con el acercamiento del sujeto activo al sujeto pasivo, y en sentido lato, mediante amedrentamiento indirecto, a través de bienes de la víctima o familiares de su entorno mas íntimo, situación que se concretó en el presente caso, como así lo expreso la ciudadana N.C.P.B., quien de manera detallada señaló que su vehiculo fue dañado por la Yojessi Zujan R.T., y que sometió a amenaza de daño grave a su menor hija, escenario éste que, para quien acá decide, considera suficiente para estimar el quebrantamiento por parte de la procesada de la obligación que le fuera impuesta, establecida en el numeral 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, generando con ello la procedencia de aplicación de la figura de peligro de obstaculización, contemplado -como ya se refirió- en el artículo 252, numeral 2 del ejusdem, por lo que inevitablemente ha de revocarse la medida de sujeción procesal impuesta a la encausada y en su lugar se decreta la privación judicial preventiva de libertad, conforme a la previsión del artículo 262, numeral 3, ibídem, en el entendido que la imputada incumplió una de sus obligaciones. Ante ello, se acuerda como sitio de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina, por lo que se librará oficio y la boleta correspondiente a los organismos respectivos

   ...

   Este fallo, entonces, fue impugnado...

4. LA APELACION.-

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exige un profundo respeto a la Libertad individual, dado que se encuentra contenida desde su preámbulo erigiéndola en un valor superior del Estado de Derecho y de Justicia, consagrado en el artículo 44. Ahora bien, por ser éste un derecho garantizado Constitucionalmente que corresponde a todo hombre, ninguna persona puede renunciar a su ejercicio y su privación solo es posible en situaciones predeterminadas por la Ley, sin que sobre la mismas tengan influencia alguna los particulares, toda vez que corresponde exclusivamente al Juez Natural, pronunciar su procedencia en los casos y condiciones establecidos en la Ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde a los órganos jurisdiccionales, tal como se establece en el artículo 44.

   Por ende, al omitirse una formalidad esencial inherente al acto y siendo la única oportunidad existente para ello, se solicita la nulidad del acto procesal, por violación al derecho a la defensa y debido proceso judicial, al encontrarse afectada la validez y eficacia del mismo, de acuerdo a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se declare con lugar el presente recurso de apelación y por vía de consecuencia, se declare la nulidad del acto de audiencia de imputación, ello con el fin de evitar posteriores declaratorias de nulidad en perjuicio de los derechos de imputado y del proceso mismo.

   (...)

   Es necesario mencionar que el ciudadano Juez, ni siquiera en la Audiencia Oral ni en el auto de Fundamentación de la Medida Privativa de Libertad, explicó por qué o bajo que supuestos consideraba que se encontraba demostrada la comisión de los hechos punibles y cuales eran los fundamentos de convicción para estimar que la responsabilidad penal de la ciudadana YOJESSI ZUJAN RODRIGUE TALAVERA, se encuentra comprometida, no existen fundados elementos de convicción, menos se indica cuales son esos fundamentos, ni en que consisten los mismos, sólo nos encontramos con el dicho de la victima en contraposición del dicho de mi representada, sin declaraciones de testigo, ni exámenes médicos forenses que corroboren que efectivamente existe la afección física y psicológica, a la que hace referencia la víctima, con su dicho no comprometen la responsabilidad penal de mi defendido.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exige un profundo respeto a la Libertad individual, dado que se encuentra contenida desde su preámbulo erigiéndola en un valor superior del Estado de Derecho y de Justicia, consagrado en el artículo 44. Ahora bien, por ser éste un derecho ngarantizado Constitucionalmente que corresponde a todo hombre, ninguna persona puede renunciar a su ejercicio y su privación solo es posible en situaciones predeterminadas por la Ley, sin que sobre la mismas tengan influencia alguna los particulares, toda vez que corresponde exclusivamente al Juez Natural, pronunciar su procedencia en los casos y condiciones establecidos en la Ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde a los órganos jurisdiccionales, tal como se establece en el artículo 44.

   Al respecto, no se encuentra lleno el extremo legal exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y dicha exigencia de la referida norma en cuanto a los requisitos es obligatorio que se cumplan en forma concurrente y no en forma aislada ni caprichosa.

   Es por ello que se hace necesario establecer que la declaración de la ciudadana PEREZ BRICEÑO N.C., no compromete su responsabilidad.

   La falta de señalamiento de los fundamentos de convicción y de motivación deja a la defensa en un total estado de indefensión, al desconocer los fundamentos que motivaron la Medida Privativa de Libertad, cuando en dicha decisión no se señala como y por qué el Juez de la recurrida llega a la conclusión o convicción de que la ciudadana R.T., sea autora o partícipe de los hechos imputados por la Fiscal del Ministerio Público.

   En el proceso penal los presupuestos o requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe llegar a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hechos o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, adecuados para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. (Negrillas de la defensa)

   Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida.

   En cuanto al extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la cual se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión y en el presente caso esta circunstancia no ha sido plasmada en su decisión por el juez de la recurrida, quien solo se limita a expresar que existen fundados elementos de convicción pero no señala en que consisten los mismo, silencia totalmente como llegó a la conclusión de que el ciudadana YOJESSI ZUJAN R.T. sea responsable de los hechos que se le imputan por el Ministerio Público.

   No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

   (...)

   Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra la ciudadana YOJESI ZUJAN R.T., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.P., por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral., por ser esta menos gravosa, ya que mi defendida no es ni autor ni participe de los hechos que le fueran imputados por el Ministerio Público

   ...,

   la que fue contestada por el Ministerio Público.

   Ahora bien, el 25-7-08 dicho Juzgado conoció de la acusación que la citada Fiscalía interpuso en contra de la imputada por el delito de hurto calificado, tipificado en el Artículo 453.5 del Código Penal...

   “En atención a la investigación realizada que se concluye que efectivamente la ciudadana YOJESSI ZUJAN R.T. fue la persona que se apoderó de las llaves de la victima N.P. colocaba en la parte de atrás de la puerta de entrada de su casa, y cuando tuvo la certeza de que esta no se encontraba en su casa, entró en la misma de donde sustrajo variedad de artículos como perfumes, ropa, prendas, artefactos eléctricos, una computadora tipo lapto (sic), un televisor, entre otros, dejando parte de ellos en la casa del señor S.J.M.M. y el televisor en la casa de A.S. en donde se logró su recuperación, lo que fue observado por el ciudadano C.E. ORTA MANRIQUE, quien la vio cuando salía de la casa de la victima con un bolso en la mano.

   Es en base a los hechos antes expuestos que considera quien aquí suscribe que los hechos antes descritos encajan en el contenido de la norma contenida (sic) del artículo 453, Ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal (sic) por haber tomado la acusada las llaves, en forma indebida, que la victima guardaba detrás de la puerta de entrada de su casa y luego con estas, cuando ella no estuviera, ingresó al apartamento

   (...)

   “...el sujeto activo se ha apoderado ilegítimamente, situación que se configura en el caso que nos ocupa, ya que la acusada YOJESSI ZUJAN R.T., tomó las llaves que la victima tenía colocadas en la parte posterior de la puerta de entrada de su casa en un descuido de esta, y luego cuando estuvo segura de que no se encontraba en la casa, entró con las llaves, las que fueron posteriormente localizadas dentro de una habitación que le había alquilado el ciudadano S.J. MENEZ MEDINA.

   Al subsumir el hecho que nos ocupa en la doctrina señalada, se evidencia que la conducta ilícita que se le atribuye a la ciudadana YOJESSI ZUJAN R.T. consistió, consistió (sic), como ya se indicó, en apoderarse en primer lugar de la llave que la agraviada mantenía colocada en la parte posterior de la puerta principal que da acceso a su casa, para luego cuando esta no se encontrara, entrar con las llaves y sustraer la cantidad de objetos que logró llevarse

   ,

   pidiendo finalmente el Ministerio Público que...

   ...de ser hallada culpable...se le imponga la pena contenida en la citada norma

   ...

   Ello condujo a la fijación de la Audiencia Preliminar que se realizó el 23-10-08, en el citado Tribunal, en la que dicho Juzgado, al haber admitido la acusación fiscal por el delito de Hurto Calificado, conforme al Artículo 453.5 del Código Penal, le impuso a la acusada de la formulas alternativas a la prosecución del proceso, admitiendo la imputada los hechos, razón por la cual...

   ...Oída la admisión de los hechos objeto del presente proceso realizada por la ciudadana YOJESSI SUJAN TALAVERA RODRIGUEZ... la condena a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISION...Se mantiene la medida judicial privativa preventiva de libertad ya que las razones que motivaron la revocatoria de la medida cautelar otorgada en la audiencia de presentación de imputados no han variado. OCTAVO: Se mantiene el lugar de reclusión siendo el mismo el Instituto Nacional de Orientación Femenina

   ...

5. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   Hasta la propia adopción del Principio In Dubio Pro Libertare -Principio en el que se sustenta todo el sistema de coerciones en el proceso penal venezolano, contenido en el in fine del Numeral 1 del Artículo 44 Constitucional-, paradójicamente, comporta restricciones. Así, la literalidad del precepto instruye que la persona procesada...

   ...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

   ...(Resaltado de la Sala).

   Es decir, ciertamente, el enjuiciamiento en libertad es un Derecho Fundamental...pero de contenido legal. Ya bien lo establecía el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia Nº 2 del 29-1-82...

   No existen derechos ilimitados, todo derecho tiene sus limites que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos...un limite de cada derecho es respetar el derecho de los demás

   ... (compilado por T.G., Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, 1618)

   Así, la más básica de las consideraciones frente al problema de la cautelar privación de la libertad en proceso penal es que dicha cautela, obviamente, no es un fin en si mismo, sino que pristinamente es un instrumento con miras a posibilitar la realización de una finalidad procesal ulterior. Se dice que la finalidad de toda medida cautelar, inclusive las personales, es “...asegurar las resultas del proceso”; por lo que es obvio asumir que si ese proceso cumpliera su finalidad esencial concediendo el derecho sustantivo reclamado por el accionante o confirmándole el derecho subjetivo al acusado, la razón de ser de ese instrumento cautelar ya deja de existir. Y por lo tanto, los reclamos derivados de la vigencia o no de la pretensión cautelar ya, absolutamente, no es que pasan a un segundo plano, sino que, ciertamente, decaen como sustento de parte, porque ahora lo atacable, por la vía del especifico recurso, ya no es una pretensión de parte, sino el criterio jurisdiccional adoptado en un fallo que reconoció el derecho reclamado, a una de las partes.

   De allí que en el proceso penal, el derecho sustantivo al ius puniendi reclamado por el Estado a través del accionar del Ministerio Público, al materializarse a través de una sentencia condenatoria, hace prescindir el análisis de la razón de ser de la medida de coerción personal por el cual era privado el acusado, porque ahora esta pasó a ser sustituida por una pena, por una sanción. Así, en aras al cumplimiento de sus funciones, el juzgado condenante -atendiendo a la parte in fine del Primer Aparte del Artículo 253 Constitucional, el inexorable Principio de Legalidad contenido en dicha N.S.-, para “...conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes”..., precisamente, debe...

   ...ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias

   ...

   Ahora bien, la ley procesal penal venezolana, en el Último Aparte del Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que...

   ...Cuando fuere condenado a una pena menor a la mencionada, el Fiscal del Ministerio Público o el querellante, podrán solicitar motivadamente al Juez la detención del penado

   (Resaltado de la Sala)

   Es así que lo potestativo de la atribución fiscal exigida en la norma, no niega el deber jurisdiccional a la ejecutabilidad plena del fallo condenatorio, sobre la base que el espíritu de la norma, por su ubicación dentro del Titulo III (“Del Juicio Oral”) está mas referida a una atribución fiscal a manifestarse en una condena derivada del debate en juicio, y no como consecuencia del procedimiento especial por la admisión de los hechos, regulado en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero es que, por lo demás, ab initio el Ministerio Público en este caso, en su acusación, refiere una voluntad de ejecutabilidad inmediata de la condena, “...de ser hallada culpable”..., cuando en el petitum de su escrito acusatorio pide que “...se le imponga la pena contenida en la citada norma”..., penal.

   Así, los Últimos Tres Numérales del Artículo 44 Constitucional son elocuentes para distinguir que en ocasión a la privación de la libertad con ocasión de un juicio penal, existe una diferente causación para tal restricción, una, por vía de “La pena”, que “...no puede trascender de la persona condenada”..., ni ser “...perpetuas o infamantes”..., ni “...excederán de treinta años”...; y otra, por vía de las “...medidas privativas de la libertad”..., mencionadas en el Numeral 4 de la N.C. citada.

   De allí que si conforme al Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, la desvirtuación de la presunción de inocencia del procesado ocurre cuando “...se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”..., es porque, en criterio de un tribunal, éste asumió que ese enjuiciado cometió un delito, y de acuerdo al Artículo 3 del Código Penal…

   Todo el que cometa un delito o falta en el espacio geográfico de la República, será penado con arreglo a la ley venezolana

   ... ;

   y por ello, en atención al Principio de Legalidad Sustantiva, conferido en el Numeral 6 del Artículo 49 Constitucional, nuestro Código Penal, en sus Artículos: 8 y 9, establece como sanción penal, no medidas judiciales privativas de libertad, sino penas, “corporales y no corporales”.

   De allí que, la sistematicidad como está concebido el sistema penal, en su variante sustantiva y adjetiva, precisa la natural diferenciación entre (a) medidas de coerción y (b) penas y de allí, por ejemplo, la instrucción que se le impone al juez de ejecución, de acuerdo al Encabezamiento del Artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal de descontar...

   ...de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso

   ...

   Y es reiterativo dicha Ley Procesal Penal Venezolana en significar la diferente entidad entre medida de coerción personal y pena, y que, derivándose del proceso la última, su vigencia sustituye la existencia, efecto y defensas de la sustituida. Es una relación entre lo provisional, la coerción cautelar, y -en este caso- lo cuasi-definitivo, la pena; siendo que se afirma lo cuasi-definitivo de aquella pena.

   Dicho en otras palabras, habiendo ahora una sentencia condenatoria, precisamente por su libre admisión de los hechos, en contra de la penada, no hay razón para adentrarse en el cuestionamiento de la coerción procesal, puesto que la finalidad instrumental del proceso se concedió con la existencia de una sentencia firme, esta condenatoria.

   Así, conforme al Artículo 9 Ejusdem, “...la privación o restricción de la libertad”..., procesal, es preventiva, porque habrá una “...pena o medida de seguridad”..., que debe ser impuesta. Y conforme al Artículo 243 Ibidem, es “...durante el proceso”...que procederá la privación de libertad como medida cautelar.

   Por su parte, la relación de medio a fin de la medida de privación judicial preventiva de libertad con respecto a la pena, se observa sin ambages en el Numeral 2 del Artículo 251 Ejusdem, toda vez que para decidir aquella “...se tendrá en cuenta, especialmente”..., “La pena que podría llegarse a imponer” .

   Y dicha finalidad instrumental de la coerción procesal cuyo sustento ya no se puede cuestionar mediando sentencia condenatoria, también ha sido ampliamente reconocido por la doctrina. De allí que entre nos, el profesor O.M.R., en su ensayo “Privación Judicial Preventiva de Libertad” (en la obra de compilación Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica “Andrés Bello”), 51, siguiendo al doctrinario extranjero J.M.A.M. (La prisión provisional, 38), sostiene que...

   ...la presencia del imputado esencialmente en la fase del juicio oral, hace posible la celebración del proceso, el cual no puede tener lugar sin la comparecencia personal del imputado y, desde luego, en caso de pronunciarse una sentencia condenatoria, su ejecución se hace viable en la medida en que se tenga la disposición de la persona del condenado, la cual se asegura con su presencia en el proceso

   ...,

   Ergo, se repite, las medidas cautelares no son un fin en si mismas, se establecen dentro de un proceso y, en concreto, atienen a la ejecución de la sentencia que ha de dictarse, configurando ello el carácter de instrumentalidad de dichas medidas, de lo cual es reiterativa la doctrina. Como dice Asencio, “...si la sentencia se decretará en forma inmediata, tales resoluciones perderían toda razón de ser”... (42), ya que otra de sus características es el de su provisionalidad.

   Y es que la razón de ser de la cautela penal no es distinta a la teoría general cautelar que fue desarrollada a partir de la obra del gran procesalista italiano G.C., Instituciones de Derecho Procesal Civil. De allí que en el Tomo I, 319, dicho profesor en Roma, opinaba que “...la condición general para dictar una medida preventiva es el temor de un daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho”..., con lo cual se derivan los dos famosos extremos de condición cautelar, a saber, el (a) El “periculum in mora” y (b) El “fumus bonis iuris”.

   En el proceso penal, el primero está representado por el peligro de fuga del imputado, con lo cual, es obvio asumir, que siendo cierta la determinación de su responsabilidad, la primera condición ya debe dar paso al pleno perfeccionamiento de la ejecutabilidad de la pena. Y con respecto a la segunda condición, la llamada “presunción del derecho que se reclama”, ya con una pena, no hablamos de una probabililidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento, sino que, con una sentencia condenatoria, en principio ha quedado desvirtuado la condición de inocente del coercionado.

   Es decir, no estamos frente a una “rea sin condena”, sino todo lo contrario, por ser “condenada es rea”.

   Es por todas estas razones que se declara Sin Lugar la apelación interpuesta por quien ya ha sido condenada habiendo admitido los hechos, por el delito de Hurto Calificado, contemplado en el Numeral 5 del Artículo 453 del Código Penal, la penada Yojessi Rodríguez, apelación interpuesta en contra de la decisión dictada preteritamente a tal condena, por el Juzgado 15º de Control de este Circuito, el 15-7-08, cuando era imputada la hoy penada, mediante la cual le...

   ...revocó la medida cautelar sustitutiva a la medida privativa de libertad... de conformidad con los artículos 250, en su ultimo aparte, y 262 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir con las condiciones impuestas en fecha 18 de abril del presente año, y en consecuencia se acuerda librar la respectiva orden de privativa de libertad dirigida con oficio a la División de Capturas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas

   ...

   Medidas aquellas que les fueron dictadas originalmente por el Juzgado de la recurrida, el condenante, el 17-4-08 cuando se calificó el hecho imputado como Hurto Simple, previsto en el Artículo 451 del Código Penal, y le otorgó a la apelante las revocadas, a saber, presentaciones periódicas cada 8 días y la prohibición de acercarse a la residencia de la presunta victima N.P.; imputada aquella que después, el 25-7-08, fue acusada por el delito por el que resultó finalmente condenada por admisión de los hechos. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   Declara Sin Lugar la apelación interpuesta por quien ya ha sido condenada habiendo admitido los hechos, por el delito de Hurto Calificado, contemplado en el Numeral 5 del Artículo 453 del Código Penal, la penada Yojessi Rodríguez, apelación interpuesta en contra de la decisión dictada preteritamente a tal condena, por el Juzgado 15º de Control de este Circuito, el 15-7-08, cuando era imputada la hoy penada, mediante la cual le...

   ...revocó la medida cautelar sustitutiva a la medida privativa de libertad... de conformidad con los artículos 250, en su ultimo aparte, y 262 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir con las condiciones impuestas en fecha 18 de abril del presente año, y en consecuencia se acuerda librar la respectiva orden de privativa de libertad dirigida con oficio a la División de Capturas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas

   ...

   Medidas aquellas que les fueron dictadas originalmente por el Juzgado de la recurrida, el condenante, el 17-4-08 cuando se calificó el hecho imputado como Hurto Simple, previsto en el Artículo 451 del Código Penal, y le otorgó a la apelante las revocadas, a saber, presentaciones periódicas cada 8 días y la prohibición de acercarse a la residencia de la presunta victima N.P.; imputada aquella que después, el 25-7-08, fue acusada por el delito por el que resultó finalmente condenada por admisión de los hechos.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, inclusive trasladando a la penada. Incorpórese el original de este fallo en el cuaderno del recurso y copia certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa. Remítase las resultas de las notificaciones al Juzgado de la Causa, en su oportunidad. Remítase la totalidad de las actuaciones al Juzgado de Control de proveniencia.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.