Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, treinta (30) de julio de 2007.

196º y 147º

Exp Nº AP21-R-2007-000790

PARTE ACTORA: Z.L.R.O., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la cédula de identidad número 3.982.245.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Merygreg Noguera y J.C.B., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 87.926 y 52.597; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN FONDO DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), fundación sin fines de lucro, constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas, ordenada su creación mediante Decreto Ejecutivo N° 1.827, de fecha 5 de septiembre de 1991, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.808 de fecha 27 de septiembre de 1991, inscrito su Documento Constitutivo y Estatutos Sociales ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 30 de diciembre de 1991, bajo el N° 38, Tomo 48, protocolo Primero, modificados sus estatutos sociales en fechas 16 de junio de 1992, bajo el N° 35, Tomo 14, Protocolo Primero, 4 de junio de 1996, bajo el N° 35, Tomo 6, Protocolo Primero, 28 de septiembre de 1998, bajo el N° 13, Tomo 28 Protocolo Primero y 18 de enero de 2002, bajo el N° 50, Tomo 4, Protocolo Primero, adscrita al Ministerio de Insfraestructura, según Decreto de Presidencial N° 257 de fecha 18 de agosto de 1999, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.775 del 30 de agosto de 1999.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.V., E.M. y M.A.M.O.; venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 76.811, 26.482 y 64.909; respectivamente.

ASUNTO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana Z.L.R.O. contra la FUNDACIÓN FONDO DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR).

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado MERYGREG NOGUERA actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana Z.L.R.O. contra la FUNDACIÓN FONDO DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR).

Recibidos los autos en fecha ocho (08) de junio de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha quince (15) de junio de 2007, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día veinte (20) de julio de 2007, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró Sin lugar la acción intentada por la ciudadana Z.L.R.O. contra la FUNDACIÓN FONDO DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR)., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo que el a quo consideró que los viáticos no formaban parte del salario, y todos los conceptos fueron pagados; es por lo que solicitó a esta Alzada la revisión en cuanto a que los viáticos formen parte del salario; que el actor a partir del año 2000 recibió viáticos de manera constante y permanente.

Por su parte, la parte demandada alega que la labor desempeñada por la parte actora era de ingeniero civil, que los viáticos eran necesarios en el cargo desempeñado por la parte actora, por lo que mal se puede considerar parte del salario.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que ingresó a prestar servicios en fecha 1 de noviembre de 1999 para la demandada, desempeñando el cargo de Analista adscrita a la Gerencia de Programa Vial III, devengando un salario de Bs. 626.469,00 más la cantidad correspondiente de Bs. 125.293,80 correspondiente el bono de alimentación que le cancelaban en efectivo, que en fecha 1 de mayo de 2000 su salario aumentó a Bs. 751.763,00 mas la cantidad de Bs. 150.352,60 correspondiente el bono de alimentación que le pagaban en efectivo, que en fecha 1 de enero de 2001 su salario aumentó a Bs. 752.000,00 más la cantidad de Bs. 150.400,00 correspondiente al bono de alimentación que le pagaban en efectivo, que en fecha 1 de mayo 2001 su salario aumentó a Bs. 827.200,00 más la cantidad de Bs. 165.440,00 correspondiente al bono de alimentación, que en fecha 1 de agosto de 2002 en el cargo de ingeniero III sus salario se incrementó a Bs. 841.601,00 más la cantidad de Bs. 168.320,20 correspondiente al bono de alimentación, que en fecha 1 de junio de 2003 su salario aumentó a Bs. 925.771,00 más la cantidad de Bs. 181.154,20 correspondiente al bono de alimentación, que en fecha 1 de marzo de 2004 su salario aumentó a Bs. 1.110.925,00 más la cantidad de Bs. 222.185,00 correspondiente al bono de alimentación, que en fecha 1 de abril de 2004 en el cargo de Ingeniero IV su salario aumentó a Bs. 1.148.400,00 siendo éste su ultimo salario que devengó hasta el día 13 de diciembre de 2004, fecha en la cual fue despedida sin motivo o razón legal, que se desempeñaba en un horario de 8:00am hasta las 5:00pm de lunes a viernes.

Que en fecha 15 de marzo de 2005 ante el Servicio de Consultas y Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital celebró una transacción con la demandada, pero en fecha 16 de marzo de 2005 introdujo un escrito ante la Inspectoría para que se abstuviera de homologar la transacción aludida, debido a que la parte demandada se ha resistido a reconocerle los derechos que realmente le corresponden, siendo que el patrono se ha negado a reconocerle la incidencia del bono de alimentación sobre sus prestaciones sociales, bono vacacional, bono de eficiencia, bono de fin de año, bono único, intereses de prestaciones ocasionadas por el bono de alimentación, que se han negado a calcularlas con el bono de alimentación, que además se han negado en reconocerle la incidencia de los viáticos pagados en efectivo sobre sus prestaciones sociales y además de los beneficios laborales que percibió de manera permanente en los años 2000 y 2004, además los pagados en los años 2001, 2002 y 2003.

Por todas las razones antes expuestas demanda por los siguientes montos y conceptos: La cantidad de Bs. 25.373.934,26 correspondiente de 305 días Prestaciones Sociales generadas hasta diciembre 2004; la cantidad de Bs. 20.241.849,98 correspondiente a los intereses generados por prestaciones sociales generados hasta agosto de 2005; la cantidad de Bs. 13.468.013,92 correspondientes a 150 días de indemnización adicional prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; la cantidad de Bs. 5.387.205,57, correspondientes a 60 días sustitutivos de preaviso previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; la cantidad de Bs. 897.867,59 por concepto de 10 días de prestaciones sociales correspondientes a los dos meses de preaviso omitido; la cantidad de Bs. 11.558.624,61 correspondiente a 226 días de bono vacacional adeudado; la cantidad de Bs. 3.784.682,39 correspondientes a 51 días de vacaciones y bono vacacional adeudado desde el año 2002-2003 hasta el año 2003-2004; la cantidad de Bs. 562.587,92 por concepto a 11 días de vacaciones y bono vacacional fraccionado; la cantidad de Bs. 497.640,00 por concepto de 13 días de salario básico por los últimos 13 días de servicios; la cantidad de Bs. 74.646,00 correspondiente a 13 días de plan de ahorro; la cantidad de Bs. 2.832.859,26 por concepto de 459 días de bonificación de fin de año; la cantidad de Bs. 2.678.564,09, correspondientes a 434 días de Bono vacacional; la cantidad de 740.616,80 correspondientes a 120 días de Bono Único; la cantidad de Bs. 759.132,22 correspondientes a 123 días por bonificación por evaluación de eficiencia; la cantidad de Bs. 1.350.757,80 por concepto de a bonificación de fin de año de 2000, correspondientes 105 días; la cantidad de Bs. 1.534.723,20 por 120 días de Bonificación de fin de año de 2004; la cantidad de Bs. 2.804.430,48 correspondiente a 218 días de Bono vacacional de 2000; la cantidad de Bs. 771.861,60 correspondientes a 60 días de bono único del año 2000; la cantidad de Bs. 1.389.350,88 correspondientes a 24 semanas de aporte al plan de ahorro correspondientes a los años 2000 y 2004; la cantidad de Bs. 1.444.202,76 correspondientes 52 semanas de aporte de plan de ahorro correspondiente a los años 1999, 2000, 2001 y 2003. Que la suma de todo lo antes expuesto arroja una cantidad de Bs. 98.162.550,22 a los cuales se les resta la cantidad de Bs. 44.678.760,81 recibida, arroja una cantidad de Bs. 53.483.789. Adicionalmente solicitan la corrección monetaria y que se acuerde el pago de los intereses de mora.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Aduce como punto previo la representación judicial de la parte demandada, la existencia de la cosa juzgada en su doble aspecto tanto la cosa juzgada material como la cosa juzgada formal; que las partes celebraron por escrito por ante la Inspectoría del Trabajo un contrato de transacción por medio de la cual las partes precavieron un litigio eventual, que dicha acta versó sobre sus derechos que le correspondían a la trabajadora con ocasión a la relación laboral que sostuvo con su representada, conceptos litigiosos discutidos en el presente juicio, que el actor se encontraba asistido de abogado y que se suscribió por ante el funcionario del Trabajo competente, en consecuencia el contrato cumple con las previsiones legales de los artículos 258 y el numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la demandada cumplió con el pago acordado, que en fecha 15 de marzo de 2005, luego de verificar el pago y el cumplimiento de los requisitos, firmó en señal de que todos los requisitos se cumplieron, que la falta de homologación en ningún caso es determinante para pretender dejar sin efecto este contrato de transacción.

Admite el salario alegado por la accionante, los cargos desempeñados, así como la fecha de terminación de la relación laboral, admite la firma de la transacción, y que la actora estuvo asistida por abogado y que dicha transacción haya fue suscrita por ante el Funcionario del Trabajo competente.

Niega y rechaza que su representada se haya negado a reconocerle la incidencia del bono de alimentación sobre las prestaciones, del bono vacacional, bono de eficiencia, bono de fin de año, bono único, intereses de prestaciones sociales ocasionadas por el bono de alimentación, igualmente niega y rechaza que su representada se haya negado a calcular las prestaciones sociales con el mencionado bono de alimentación, ya que su representada se efectuó el pago de las prestaciones sociales que le correspondían.

Niega y rechaza que su representada deba incluir como parte del salario para el cómputo de las prestaciones sociales los viáticos correspondientes al 2004, de igual forma niega y rechaza que su representada le haya cancelado a la actora en el año de 1999 una bonificación de fin de año equivalente a 105 días.

Niega y rechaza que su representada le haya cancelado a la actora en el año de 1999 105 días de bono vacacional, niega de igual forma que le corresponda la cantidad de 21 días hábiles anualmente por vacaciones de acuerdo a los beneficios que otorga la fundación, niega el tiempo de servicios que aduce la actora que prestó para la demandada, ya que para el momento del despido tenía una antigüedad d 5 años, 1 mes y 14 días; niega que su representada le adeude la cantidad de Bs. 53.483.789,41 por concepto de diferencia de prestaciones sociales.

En la audiencia de juicio, adujo la representación judicial de la parte demandante que la acción es por cobro de diferencia de prestaciones sociales, por cuanto la cantidad percibida por concepto de viáticos y bono de alimentación que no fueron incluidos en la transacción, y que ellos generan derechos por los cuales está reclamando, ya que los viáticos eran recibidos de manera constante, reclama que se tome en cuenta el bono de alimentación y el bono vacacional.

Por su parte la demandada adujo que en la transacción fueron cancelados todos los conceptos, que en cuanto al 20% catalogado como cesta alimentaria, fue considerado como parte del salario para la transacción, opone la defensa de cosa juzgada porque la transacción fue celebrada ante el Inspector del Trabajo, acto en el cual la trabajadora estuvo asistida de abogado, que en cuanto a la impugnación no consta en autos, que en cuanto a los viáticos eran necesarios para que la actora cumpliera su labor, ya que la trabajadora se trasladaba a inspeccionar las obras por su condición de Ingeniero, por lo cual no forma parte del salario, es decir que no era para su provecho, que igualmente a los folios del 84 al 87, y del 94 y del 96 al 99, 101, 104, del 106 al 109 y 111 cursan comunicaciones donde consta que la actora solicitaba el viático para realizar la labor encomendada.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Produjo el mérito favorable de los autos. Al respecto este Tribunal observa en atención a lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el mérito favorable no es un medio de prueba, pues está más bien referido a la aplicación por parte del juzgador (a) del principio de comunidad de la prueba y de adquisición procesal.

Produjo la instrumental marcada con la letra A (del folio 49 al 113 del expediente ambos inclusive), copias de los recibos de pagos por conceptos de viáticos. Al respecto este Tribunal les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que las mismas no fueron impugnadas, ni desconocidas por la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio, y de las mismas se desprenden que la actora recibió de forma permanente los conceptos de viáticos, y los mismos eran discriminados de acuerdo a los siguientes conceptos: alimentos y bebidas, transporte urbano, hospedaje, taxi residencia, taxi aeropuerto, tasa aeroportuaria, otras asignaciones, uso de vehículo particular y boleto aéreo y los mismos dependían del lugar a donde se dirigía la trabajadora a prestar sus servicios y si la misma pernotaba o no; también se evidencia que por medio de memorando emitido por la Gerente de Programa Vial III Ingeniero M.V. dirigido a la Gerencia de Administración, solicitaban los viáticos a través del fondo rotatorio de la actora con el objeto de inspeccionar obras, y de igual forma se evidencia que la trabajadora justificaba los viáticos con su supervisora inmediata y en la misma hacía mención de las fecha cumplidas en comisión y el destino de la misma. Así se establece.

Produjo la instrumental marcada con la letra B (del folio 114 al 139 del expediente ambos inclusive), copia certificada de la transacción celebrada el día 15-03-2005 y de la impugnación realizada el día 16-03-2005. Al respecto este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que los mismos son copias certificadas de documentos públicos administrativos, y no fueron impugnados ni tachados por la parte demandada en la audiencia de juicio, y de ellos se evidencian que la trabajadora acompañada de su apoderado judicial Abogado M.A. portador de la cédula de identidad número 6.260.466 e inscrito en el IPSA bajo el número 68.733 celebró una transacción con la demandada, que la actora recibió un cheque librado contra el Banco Banesco, por la cantidad de Bs. 29.501.377,03, los cuales fueron discriminados de la siguiente manera: por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 14.644.616,16 a razón de 305 días, por concepto de remuneración la cantidad de Bs. 497.640,00 a razón de 13 días, por concepto de plan de ahorro Bs. 74.646,00 a razón de 13 días, por concepto de diferencia de 15% de plan de ahorro Bs. 1.267.133,10, por concepto de diferencia de bono vacacional 2.419.908,50, por concepto de diferencia de bono de fin de año 2.592.267,67, por concepto de diferencia de bono único Bs. 690.151,33, por diferencia de evaluación de eficiencia la cantidad de Bs. 700.184,42, por concepto de diferencia de prestaciones sociales más los intereses la cantidad de Bs. 4.226.146,22, por concepto de días adicionales la cantidad de Bs. 1.080.765,28 a razón de 20 días, por concepto de artículo 125 numeral 2 la cantidad de Bs. 9.458.337,24 a razón de 150 días, por concepto de artículo 125 literal D la cantidad de Bs. 3.783.334,90 a razón de 60 días, por concepto de bono vacacional fraccionado al 13-02-2005 la cantidad de Bs. 382.800,00, por concepto de vacaciones 2002-2003 la cantidad de Bs. 765.600,00, por concepto de vacaciones 2003-2004 la cantidad de Bs. 803.880,00, por concepto de vacaciones fraccionadas al 13-02-2005 la cantidad de Bs. 210.540,00 y por concepto de bono vacacional de fraccionado al 13-02-2005 la cantidad de Bs. 1.081.410,00; menos las deducciones por seguro social obligatorio la cantidad de Bs. 21.201,23, por seguro de paro forzoso la cantidad de Bs. 2.650,15, por concepto de fondo de pensión y jubilaciones la cantidad de Bs. 14.929,20, por concepto de ley de política habitacional la cantidad de Bs. 4.976,40, descuento de primera quincena mes de diciembre de 2004 la cantidad de Bs. 344.520,00, días adicionales artículo 108 pagados por nómina la cantidad de Bs. 1.079.915,27, por prima odontológica Bs. 10.409,09, por prestaciones por fideicomiso la cantidad de Bs. 4.198.782,43 y por concepto de anticipo de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 9.500.000,00, también se evidencia que la actora interpuso un escrito dirigido al Inspector del Trabajo en donde manifiesta que fue coaccionada en suscribir el acta transaccional y por ende solicitó al Inspector se abstuviera de homologar dicha transacción. Así se establece.

Produjo la instrumentales marcadas con la letra C y D (del folio 140 al 142 del expediente ambos inclusive), hoja de cálculo contentivo de las formulas realizadas para el cálculo de prestaciones sociales y hoja de liquidación. Al respecto este Tribunal no les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que los mismos fueron realizados por la misma parte, por ende no les son oponibles a la parte demandada, conforme al principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Solicitó la prueba de informes dirigida a Banesco con la finalidad de que informara si la cuenta N° 031-1-02704-2 es de nomenclatura de esa entidad y si de ser cierto la misma corresponde a la demandada y si los cheques N° 05924143; 05368411 y 05925386 fueron emitidos para ser cobrados por esa cuenta. En relación a este medio probatorio, el Tribunal recibió la información solicitada de la referida Institución bancaria en fecha 24 de enero de 2007, a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por medio de la cual informa lo siguiente:

Primero: La cuenta corriente N° 0134-0031-83-0311027042, aparece registrada a nombre de la persona jurídica FONTUR, Rif N° J-300290093.

Segundo: de acuerdo a nuestros archivos, de los cheques seriales 05924143, 055368411 y 05925386, solo fue posible localizar en nuestros archivos el que se describe a continuación:

- Cheque serial 05925386, girado contra la cuenta corriente N° 031-1-02704-0 por Bs. 88.689,00 a favor de la ciudadana Z.R., en su reverso se evidencia un endoso por una firma ilegible con el N° 3.982.245.

- Con relación a los cheques faltantes, fueron efectivamente girados contra dicha cuenta, pero no podemos evidenciar sin el soporte original a nombre de quien, ya que a la fecha no han sido recuperados, sin embargo podemos describir los datos existentes nuestros archivos electrónicos.

Serial: 5924143, fecha 28-12-2000 por un monto de Bs.120.051,00.

Serial: 5368411, fecha 80.109,00 por un monto de Bs. 80.109,00

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Produjo el mérito favorable de los autos. Al respecto este Tribunal observa en atención a lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el mérito favorable no es un medio de prueba, pues está más bien referido a la aplicación por parte del juzgador del principio de comunidad de la prueba y de adquisición procesal.

Produjo las instrumentales marcadas con las letras desde la B hasta la B4 (del folio 150 al 159 del expediente ambos inclusive) liquidación de vacaciones correspondientes a los períodos 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002. Al respecto este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que los mismos no fueron impugnados ni desconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, y de los mismos se desprenden que el actor recibió la cantidad de Bs. 413.600,00 en fecha 20-05-2002, la cantidad de Bs. 112.214,67 en fecha 18-11-2002, la cantidad de Bs. 336.644,00 en fecha 16-04-03, la cantidad de Bs. 524.603,57 en fecha 26-11-2003 y la cantidad de Bs. 344.520,00 en fecha 27-08-2004; todo por concepto de liquidación de vacaciones. Así se establece.

Produjo las instrumentales marcadas con la letra desde la C hasta la C4 (del folio 160 al 167 del expediente ambos inclusive) liquidación de bono vacacional, correspondiente a los períodos 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004. Al respecto este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que los mismos no fueron impugnados ni desconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, y de los mismos se desprenden que la actora recibió la cantidad de Bs. 2.631.170,50 en fecha 19-10-2000, la cantidad de Bs. 2.895.200,00 en fecha 15-10-2001, la cantidad de Bs. 3.113.957,00 en fecha 17-10-2002, la cantidad de Bs. 2.866.439,23 en fecha 07-10-2003 y la cantidad de Bs. 4.045.868,95 de fecha 20-10-2004; todo correspondiente a liquidación de bono vacacional. Así se establece.

Produjo la instrumental marcada con la letra D (del folio 168 al 173 del expediente ambos inclusive), acta y transacción laboral celebrado entre las partes. Al respecto este Tribunal deja constancia que ya hizo su pronunciamiento en cuanto esta instrumental en el capítulo referente a las pruebas de la parte demandante.

Produjo la instrumental marcada con la letra E (del folio 174 al 177 del expediente ambos inclusive), liquidación de contrato de trabajo. Al respecto este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante en la audiencia de juicio, y de ella se evidencia que la demandada totalizó el monto por prestaciones sociales correspondientes a la actora el cual arrojó un total de Bs. 29.501.377,03 discriminados tal cual como se realizó en la transacción celebrada por ante la Inspectoría el cual el Tribunal ya realizó su pronunciamiento. Así se establece.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, oída la exposición de la parte recurrente, esta Alzada observa que la presente apelación se encuentra circunscrita a una diferencia salarial que adujo la parte actora no fue tomada en cuenta para el pago de sus prestaciones sociales, tal diferencia surge del pago de los viáticos, al respecto, esta Alzada pasa a efectuar las consideraciones siguientes:

Como quiera que en el presente caso, se encuentra discutido si los viáticos forman o nó parte del salario y por ende se discute si un concepto en particular forman parte del salario, se hace necesario hacer mención de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 08-06-06, número 1005, que señala en cuanto al salario lo siguiente:

… Consecuente con lo anterior, es oportuno distinguir que esta Sala de Casación Social, con relación a la correcta interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sentencia N° 263 del 24 de octubre del año 2001, en el caso F.P.A. contra Hato La Vergareña, C.A., con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz señaló lo siguiente:

Del texto transcrito, se aprecia que el juzgador de alzada consideró formando parte del salario a los fines del cálculo de ley correspondiente, el uso de un vehículo y de una vivienda otorgados al trabajador con ocasión de la prestación de sus servicios, de conformidad con la interpretación dada al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, a una definición de salario integral propuesta por el Ministerio del Trabajo, que considera como tal a todos los conceptos enunciados en la Ley.

Así mismo, es criterio del sentenciador de la última instancia, que los beneficios de los cuales gozan los empleados para facilitar el cumplimiento de las funciones de trabajo, encuadran en los supuestos de la norma antes mencionada y, en consecuencia, tienen carácter salarial; en el caso concreto, a partir de los alegatos del actor y del análisis de las declaraciones de los testigos, estableció en cuanto al uso dado por el trabajador al vehículo para la movilización dentro de las instalaciones de la empresa a los fines del normal y buen cumplimiento de sus labores, que éste se traduce en un beneficio directo y por lo tanto susceptible de ser considerado salario.

Ahora bien, esta interpretación dada al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a que los beneficios, ventajas o provechos obtenidos por el trabajador al estar destinados para la realización de su labor, forman parte del salario, resulta errada a la luz de los actuales criterios doctrinales y jurisprudenciales, ya que debe considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo; como una contraprestación al trabajo subordinado y, en consecuencia, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial.

Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Continúa expresando la referida decisión, lo expuesto a continuación:

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la presente decisión).

En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio. (Subrayado de la presente decisión).

Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que ‘ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba ínsita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado’.

Continúa así el autor exponiendo:

Al olvido de la sencilla noción jurídica, que delinea al salario como la prestación debida por el patrono a cambio de la labor pactada, se debe el desconcierto del intérprete en la apreciación del viático, el uso del vehículo, la comida y la vivienda, citados sólo como casos ejemplares, pues todos ellos podrían ser apreciados como salario, en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o la realización de la labor (art. 106 R.LT. 1973); como bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida, (art. 133, Parágrafo Primero), y también como percibos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador, y la finalidad inmediata que dichas entregas tienen

. (Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo).(Negrillas de la Sala).

Por su parte la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes:

(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

(Omissis).

Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)

.(Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

(...) En cuanto concierne específicamente a la DOTACIÓN DE VIVIENDA, es necesario hacer algunos comentarios para aclarar que NO SIEMPRE SU EQUIVALENTE ECONÓMICO CONSTITUYE SALARIO, a pesar de que esta especie aparece mencionada en el elenco del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En efecto, si bien es cierto que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo menciona la vivienda entre los elementos remunerativos de los servicios prestados por los trabajadores; no es menos cierto que lo que hace en el contexto de una enumeración enunciativa y a manera de simple señalamiento, mención, catálogo o menú de conceptos que -en dinero o en especie- tienen o pueden tener la naturaleza jurídica de salario. En otras palabras, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace señalamientos que no son categóricos o terminantes ni mucho menos aislados o desvinculados de la obligatoria interpretación conjunta o sistemática que debe hacerse con las disposiciones contenidas en los artículos 129 y 147 eiusdem.

(Omissis).

(...) la dotación de vivienda no es salario cuando en la relación laboral el patrono asigna una vivienda en el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo; pues en muchos casos ocurre que de no dotar de vivienda a determinados trabajadores en determinado sitio equivaldría a no alcanzar el cumplimiento del objeto social de la empresa

. (Gerardo Mille Mille, Temas Laborales, Volumen XI, Comentarios Sobre Doctrina, Legislación y Jurisprudencia Laboral 1996-1997).

De acuerdo con los criterios anteriormente transcritos y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, observa la Sala que el concepto reclamado por el actor, no posee naturaleza salarial, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo, es decir, como bienes cuya propiedad o goce le fueron cedidos por el empleador en contraprestación de sus servicios…

Así, a los fines de determinar cuáles de los conceptos pagados por el patrono al trabajador pueden ser catalogados como salario, la jurisprudencia que aplica este Tribunal a tenor de lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de febrero de 2006, caso Aventir Pharma S.A., estableció:

No obstante, esta Sala reiteradamente ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, constantemente se ha establecido a través de la doctrina jurisprudencial que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sirve exclusivamente para la realización de las labores, no podría catalogársele como tal, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, y por ende no pueden ser calificados como integrantes del salario.

Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala ha desarrollado el concepto de salario, estableciendo reiteradamente, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. (Sentencia N° 106, de fecha 10 de mayo de 2000).

Asimismo, con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la Sala ha acogido mediante sentencias Nros. 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, lo sostenido por la doctrina patria, en los términos siguiente:

(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

(Omissis).

Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175)

. (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

Siguiendo los criterios antes esbozados en el caso bajo análisis, se aprecia que de las actas que conforman el expediente, específicamente de las “Relaciones de Gastos” aportados al proceso por la parte demandada, el accionante a través de un formulario notificaba, entre otros puntos, a su patrono el número de días en que prestaba sus servicios y partiendo de esto determinaba el monto que mensualmente le correspondía por asignación de vehículo, multiplicando los días reportados por el valor diario previamente fijado por ambas partes.

De acuerdo a lo anterior, advierte la Sala que la suma de dinero recibida mensualmente por el trabajador fue otorgada con el fin de compensarlo por la utilización de su vehículo de acuerdo a la relación de días al mes reportada, siendo que para ello era estimada una cantidad diaria que indemnizaba la depreciación del vehículo y el desgaste sufrido por el uso del bien particular en el desempeño de sus labores para la empresa, sin que tal prestación implicara un enriquecimiento efectivo en el patrimonio del trabajador.

Aunado a lo antes señalado, también pondera este Alto Tribunal a los efectos de resolver la presente controversia que el accionante se desempeñaba en la empresa como “visitador médico”, constituyendo para él una herramienta indispensable en la ejecución de su labor la utilización del vehículo, toda vez que en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo le resulta necesario desplazarse constantemente por diversas zonas para cumplir con el objetivo final de la empresa, el cual es ofertar en el mercado nacional los productos elaborados.

Ante tal conclusión, indudablemente debe considerarse que la asignación por vehículo bajo análisis no era originada por causa o por retribución de la labor prestada por el trabajador, sino que la misma fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, en virtud a que de lo contrario ello significaría que es el trabajador quien debe cargar con gastos y riesgos que por su naturaleza, corresponderían netamente al ente empresarial.

A mayor abundamiento, en sentencia N° 1464 de fecha 1° de noviembre de 2005, esta Sala en un caso relacionado con un visitador médico, estableció que a través de los pagos originados por el uso del vehículo “...la empresa resarcía el desequilibrio patrimonial generado por la aplicación de un bien particular del trabajador, al proceso productivo dirigido por el patrono, siendo esta indemnización una consecuencia necesaria de la ajenidad presente en la relación de trabajo, en virtud de la cual, es la parte patronal quien debe cargar con los riesgos y costos de producción, sin que pueda desplazar hacia el patrimonio del trabajador esta carga económica, y en caso de hacerlo –lo cual resulta necesario circunstancialmente, por las particularidades de ciertos empleos-, debe compensar íntegramente el desgate patrimonial sufrido por el trabajador, sin que esto implique –y en tanto la compensación económica se encuadre en los límites de una indemnización o reembolso de gastos- que tal resarcimiento tenga naturaleza salarial, ya que el mismo no tiende al aumento del acervo patrimonial del laborante, sino al necesario reequilibrio que impone la naturaleza misma de la relación...”.

Por todas las consideraciones precedentemente descritas, esta Sala de Casación Social considera que la asignación de vehículo percibida por el actor, no posee naturaleza salarial que pretende se le atribuya, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo, y por ende el Juzgador de Alzada al incluir dicha percepción dentro del salario normal del trabajador, contravino la reiterada doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala, con relación a la noción de salario y los elementos que deben ser excluidos del mismo, quebrantando igualmente el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo por errónea interpretación, en consecuencia, se declara con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandada, se anula el fallo recurrido…

(cursivas del Tribunal)

Igualmente en sentencia de fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número: 1436, estableció:

… Con relación a los viáticos reclamados por el actor como formando parte de su salario integral, es conveniente transcribir parte de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social, de fecha 3 de mayo de 2005 (…):

A los fines de pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia, considera suficiente esta Sala, en virtud de lo puntual de la infracción legal encontrada en el fallo impugnado, confirmar el resto de la decisión del Juzgado Superior Tercero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda, en cuanto a lo que fue objeto de su conocimiento, producto de la apelación y que la Sala encuentra ajustado a derecho: 1) Intereses moratorios: por cuanto la parte demandada no logró probar que pagó dicho concepto ni la extinción de la obligación que tenía con el actor, se declara su procedencia; 2) Pago de viáticos y vehículo: por considerarse tales conceptos como un medio que suministra el empleador para el cabal cumplimiento de las obligaciones laborales, se declara su improcedencia (…).

Esta Sala acogiéndose a la decisión antes trascrita y quedando probado en las actas procesales que dichos viáticos no ingresaban al patrimonio del trabajador de manera periódica y eran por ocasión del trabajo, considera improcedente incorporar los mismos al salario diario del trabajador. Así se decide…

Criterio este que ha sido ratificado en varias decisiones de la misma Sala, en forma reiterada. Así las cosas, observa esta Alzada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio, de las instrumentales promovidas por la parte actora en concordancia con la declaración de parte que rindió la accionante, se concluye que lo percibido por la actora por concepto de viáticos, los percibió con la finalidad de ejecutar la labor encomendada, pues en su condición de Ingeniero tenía que trasladarse a inspeccionar la ejecución de las obras, lo cual hacía normalmente en avión, es decir, que eran necesarios para llevar a cabo su trabajo, por lo que no constituye salario, tal como lo consideró el a quo, de conformidad con lo previsto en el Articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tal como ha sido decidido de manera reiterada por la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

Al no ser procedente el único aspecto denunciado como fundamento de la apelación, esta Alzada debe ratificar el contenido de la sentencia recurrida, encontrando que no existe ninguna diferencia que pueda afectar el pago de las prestaciones sociales del actor, motivo por el cual debe declararse sin lugar la apelación intentada y por ende la demanda. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MERYGREG NOGUERA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 21 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por diferencia de Prestaciones sociales, incoada por la ciudadana Z.R. contra la FUNDACION FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO. Se CONFIRMA el fallo recurrido.

No hay condenatoria en costas a la parte actora del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil siete (2007).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2007-000790