Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 22 de Noviembre de 2010

Corresponde a este órgano jurisdiccional conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Z.M.R.N., debidamente asistida de abogada, contra la decisión de fecha 26 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Sala de Juicio Nº 1.

Se inició el presente procedimiento, mediante escrito de solicitud presentado en fecha 17 de septiembre de 2009, la ciudadana Z.M.R.N. ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

Consta en autos, que en fecha 17 de septiembre de 2009, el Aquo admitió la solicitud, compareciendo el progenitor de la niña, a fin de presentar a su hija ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques., Sala de Juicio N º1.

En fecha 29 de septiembre de 2009, el ciudadano O.J.A.C., dio contestación a la solicitud, con dicho escrito promovió las grabaciones dejadas en su contestadota por la niña, durante los años 2003 y 2004, documental, testimonial y las declaraciones de su hija.

En fecha 05 de octubre de 2009, el Aquo mediante auto declaró inadmisible las pruebas promovidas por las partes, y en consecuencia fijo un lapso de (05) cinco días para emitir pronunciamiento.

Dictada la decisión en fecha 26 de octubre de 2009, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Sala de Juicio Nº 1, fue recurrida por la abogada M.V.B.M., en su carácter de apoderada judicial la parte demandante.

Siendo oída en un solo efecto la apelación ejercida, mediante auto de fecha 04 de noviembre de 2009, fueron remitidas las copias certificadas conducentes a este Juzgado Superior, mediante oficio Nº 4692.

Posteriormente, mediante auto de fecha 08 de octubre de 2010, se fijó para el día 29 de octubre de 2010, a las dos de la tarde (02:00 PM), la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de apelación en contra del fallo dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 29 de septiembre de 2010, adelantada la oportunidad fijada por este Tribunal Superior para la celebración de la audiencia oral de formalización del recurso de apelación, mediante acta levantada, se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos Z.M.R.N. y O.J.A.C., debidamente asistidos de abogados. Así pues, una vez finalizado el acto, el Tribunal conforme al artículo 488-D de la Ley que rige la materia, procedió a diferir la oportunidad para dictar el fallo para el día martes 09 de noviembre de 2010, a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.).

Llegada la oportunidad, esta Juzgadora emitió el dispositivo del fallo declarando: 1) Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la ciudadana Z.M.R.N., asistida por la abogada M.V.B.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 64.446, contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2009, procedente del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Sala de Juicio Nro. 1, y 2) Se ordenó la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. De este modo, se fijó un lapso de cinco (05) días para publicar el texto íntegro de la sentencia.

Estando dentro lapso procesal correspondiente para la publicación del fallo, se emite bajo las consideraciones siguientes:

Capitulo II

DE LA RECURRIDA

En fecha 26 de octubre de 2009, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Sala de Julio Nº 1 estableció:

…omissis….

“Ahora bien, el presente juicio se inició por solicitud de Restitución de Custodia incoada por la madre de la ya identificada niña, en contra del progenitor de ésta.

…omissis…

Frente a tal pretensión, el accionado al contestar alegó, luego de citar los hechos ocurridos en relación a la niña, así como a la denuncia penal y que consta en otras causas judiciales, que “…NO EXISTE NI HA EXISTIDO NUNCA INDEBIDA RETENCIÓN DE MI HIJA, sino que estamos en presencia de una situación de abandono voluntario de la casa y de su deseo a no estar más bajo la Responsabilidad de Crianza (guarda) de su progenitora…QUE NO EXISTE RETENCIÓN INDEBIDA , CUANDO HA SIDO MI HIJA QUIEN POR SEGUNDA VEZ ABANDONA SU LUGAR DE RESIDENCIA, MÁS AUN ESTAMOS EN LA PRESENCIA DE UN DELITO DE SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, ya que la niña ha señalado que la grabación que enarbola la progenitora como bandera de la supuesta ocurrencia de la retención, es sólo un ardid, una simulación de hecho falso con el único fin de y ante.

….omissis…

En este orden de ideas, se observa que cuando los progenitores residen separados tratándose de un niño, niña o adolescente de siete años o menos, el legislador previó una atribución de pleno derecho-de la custodia a cargo de la madre, lo que en modo alguno significa que, al cumplir mas de siete años, el ejerció de la custodia se traslade a otro progenitor sin mas, pudiendo éste, en caso de no estar de acuerdo con su ejercicio, ejercer la acción respectiva. Sin embargo, tal determinación no queda a capricho del progenitor que ejerce la custodia o a la voluntad libre de quien no la ejerce, pues, cuando no existe acuerdo entre ellos debe mediar una sentencia judicial en tal sentido; por tanto en el juicio por Restitución de Custodia, contrariamente a lo solicitado en su escrito de contestación por el ciudadano O.J.A.C., no debe modificarse, privarse o atribuirse el ejerció de la custodia al padre o a la madre, pues no se concede de acción por Acción o Privación de Custodia, ni es el juicio por Restitución de la misma donde se atribuye o no su ejercicio al padre, en caso de ejercerla la madre o a la inversa, por consecuencia el juez o jueza que conoce de la acción por Restitución de Custodia, además de analizar cual de los progenitores la ejercía sobre los hijos o hijas, la fuente de dicho ejercicio (por acuerdo de los progenitores, judicial o por obra de la Ley), debe analizar si existe una decisión judicial que hubiere modificado la titularidad en el ejerció de la custodia, e incluso, analizar si existe prueba de la afectación en dicho ejerció pacífico, como consecuencia de una decisión administrativa o judicial que hubiere afectado, aún temporalmente el ejercicio de la de la custodia, al ser requisito sine qua non de la restitución, el ejerció previo de la custodia.

En tal virtud esta juzgadora observa que, en el caso concreto, la pretendida retención, se imputa al padre de la niña, ciudadano O.J.A.C..

Asimismo de lo expuesto por la ciudadana Z.M.R.N., incluso de la opinión emitida por la niña se desprende que la madre venia ejerciendo la custodia sobre su hija, desprendiéndose también de lo expuesto por el padre de la referida niña que le fue fijado un régimen de convivencia familiar supervisado. Por otra parte, no quedo probado en autos la existencia de una decisión judicial previa, que hubiere modificado la titularidad del ejercicio de la custodia a cargo de la madre de aquella y que hubiera atribuido el ejerció de dicha custodia al progenitor

… omissis...

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la acción de Restitución de Custodia, sobre la niña, incoada por la ciudadana Z.M.R.N., titular de la cédula de identidad No. 3.149.416, por no estar satisfechos los extremos exigidos en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes.

(Fin de la cita).

Capítulo III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Mediante escrito presentado por ante esta Alzada en fecha 18 de octubre de 2010, la apoderada judicial de la parte recurrente alegó:

Que, se tome en cuanta como punto previo en la presente apelación, el hecho que el progenitor de mi hija menor, ciudadano O.J.A.C., se encuentra incurso en lo establecido en el artículo 362 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que, por encontrase sustanciándose dos causas ante Fiscalía del Ministerio Público, según expedientes 15F12-0456-06 y 15F12-0387-09, donde aparece como presunto imputado el ciudadano O.J.A.C., solicito a su Despacho ratifique si existen esas investigaciones penales.

Que, en fecha 17 de septiembre de 2010, el Aquo debió de retener al progenitor de la niña, a los fines de que fuese trasladado al Tribunal de Control.

Que, el Aquo, incurrió en otra violación en el nombramiento del Defensor Público C.G., quien acepta el cargo y en ese mismo acto, solicita la Colocación Familiar, sin dar cumplimento a lo establecido en la norma.

Que, el Aquo admitió la contestación de la demanda, conjuntamente con el aservo probatorio del demandado, cercenando el derecho de la parte actora.

Concluyó solicitando a esta Alzada que los puntos previos sean declarados con lugar en la definitiva y se proceda a revocar la sentencia del Aquo.

Posteriormente mediante escrito presentado por el ciudadano O.J.A.C., por ante esta Alzada en el cual se adherio a la apelación presentada por la ciudadana Z.M.R.N., expresando entre otras cosas:

Que, la sentencia apelada cumplió por primera vez, con el principio contenido en artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, que fue escuchada la adolescente conforme al artículo 80 ejusdem.

Que, la sentencia que profirió el Aquo, se encontraba ajusta a la Ley de forma restringida, puesto que cuando cumple con su deseo de no querer volver junto a su padre, pero no tomo en cuenta el fondo de la opinión de la referida adolescente.

Concluyó solicitando a este Juzgado Superior cumpla con el artículo 80 ibidem y con el deseo de la adolescente de querer estar junto a su padre, o en todo caso le sea otorgado a el padre, la medida cautelar de Colocación Familiar de la Adolescente, asimismo solicito que la apelación interpuesta por la progenitora de la adolescente sea declarada, sin lugar, visto que la sentencia del Juez Aquo, fue ajustada conforme a la opinión del Adolescente de no volver al domicilio junto a su progenitora y no querer estar mas junto a ella. Asimismo anexo al escrito presentado consigno copia de las declaraciones de la adolescente, sobre los hechos ocurridos el día 20 de noviembre de 2009.

Capitulo IV

DE LA AUDIENCIA

Adelantada la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, previa aprobación y acuerdo de las partes que se encontraban con anticipación en la sede de este Tribunal Superior, se dejó constancia mediante acta levanta de la comparencia de la parte recurrente, ciudadana Z.M.R.N., debidamente asistida por la abogada NAIS G.B., alegando entre otras cosas:

Que, con respecto a la declaración de la niña, la cual acompañamos en copia simple en nuestro escrito de formalización, siendo tachada por la parte demandada, consigno en este acto copia certificada de la misma.

Que, es posible que se pretenda confundir o vulnerar el derecho de mi representada, esgrimiendo argumentos no ciertos, pero que afortunadamente reposan en las actas del expediente y en la sentencia pronunciada por el Aquo que ellos apelaron.

Asimismo solicitó a este Despacho, que con todos los argumentos que emanan del propio expediente, declare con lugar la presente apelación y se le restituya a mi cliente y representada la responsabilidad de crianza de su hija, y también exhortó a este Tribunal Superior, a que ordene a la Fiscalía 12 la investigación o prosecución de la investigación de los hechos que ocasionaron esta situación de hecho.

Seguidamente, esta Juzgadora le concedió el derecho de palabra a la parte demandada, la cual expuso entro otras cosa que:

Que, la apelación presentada por la parte demandante no cumplió con la normativa contenida en el artículo 488 literal A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Asimismo solicitó que la sentencia que emanada por el Aquo se tomara en consideración, así como también la doctrina patria, la normativa especial de la LOPNNA, artículo 390 y la exposición de la Adolescente, la cual establece la no procedencia de la restitución, por no llenar los requisitos de ley.

Por último expuso que, al ser la apelación de forma, la misma ni cumplió con los requisitos del artículo 488-A ejusdem, en cuanto a la no formalización precisa del recurso, y siendo que el Tribunal Aquo actuó conforme a la doctrina dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, y al no encontrarse llenos los requisitos del artículo 390 de la ibisdem, procedió a declarar sin lugar la petición, posición que comparte esta parte demandada, asimismo solicito que declarara sin lugar la presente apelación.

Consecutivamente, esta Juzgadora haciendo uso de la facultad que le confiere la Ley Especial que rige la materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 488-B, por la complejidad del asunto debatido, se fijo la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo de la sentencia apelada, para el día 09 de noviembre de 2010.

En la oportunidad fijada por esta instancia superior para dictar el dispositivo de la apelación, mediante acta levantada al efecto, se dejó constancia de la comparecencia la apoderada judicial de la parte actora, abogada NAIS G.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 16.976, dejándose constancia también que la parte demandada no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado judicial.

Capitulo V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Convención de los Derechos del Niño y del Adolescente como instrumento legal de contenido de sus derechos y de protección eficaz parte de una unidad básica, como lo es la familia, y plantea a esta como el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en especial de los niños, niñas y adolescentes para lograr el desarrollo pleno de sus derechos y de su personalidad.

En la vida familiar es factible que ocurra una separación de los padres, bien por la figura del divorcio o por la partida de uno de ellos, por lo que la familia queda parcialmente desintegrada, pero subsisten derechos de los niños, niñas y adolescentes procreados, así como los del padre o made que detenten o no la guarde de esto. Está situación puede conllevar, no sólo al hecho de enfrentar el niño a situaciones como consecuencia de convivir con uno de sus padres, sino a que los derechos a ser criados en familia, la protección de los derechos que le son propios y a tener contacto directo y personal con sus padres, se vean modificados o imposibilitados.

Ahora bien, siendo que sobre la responsabilidad de crianza rige el Principio de Cooparentalidad contemplado en la Convención sobre los derechos del niño, en el artículo 9.3, el cual establece lo siguiente:

Los Estados partes respetaran el derecho del niño…a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular…

Estos principios fueron acogidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Artículo 76, al contemplar que:

…El padre y la madre tiene el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar y mantener y asistir a sus hijos e hijas…

.

Sobre el Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, establece el Artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento...

Así las cosas, la responsabilidad de crianza es además de un deber, un atributo de la p.p. y que es irrenunciable y compartido, sin discriminar forma alguna de relación existente entre los padres. Permitiendo a los padres compartir la cotidianidad de los hijos.

Respecto de la Custodia, es el único atributo que puede ser ejercido por uno solo de los progenitores, ya que implica convivencia, es decir comunidad de vida con el hijo en el lugar escogido para vivir. El lugar de residencia también deberá ser producto del acuerdo entre los progenitores, por lo que no es facultad exclusiva del custodio.

Los criterios de atribución de la custodia de los hijos, producto de la separación de los padres, están consagrados en el artículo 360 de la LOPNNA y que no puede ser atendido únicamente a su criterio unipersonal ya que para nuestra legislación, la custodia tiene un contenido de protección de asistencia, vigilancia, y corrección de los hijos, que debe ser ejercida por la persona que mantenga contacto directo y personal con el hijo en forma diaria, pero con la asistencia del padre que no la detente, derivado del ejercicio de la p.p..

De igual forma, al ocurrir la ruptura en la convivencia de la pareja, contempla los criterios a seguir, tanto por el juez como para los padres, al momento de determinar quien es la persona adecuada a la hora de ejercer la responsabilidad de crianza del hijo.

En virtud de lo expuesto, pasa esta juzgadora a resaltar la normativa contenida en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o aun tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

A los fines del presente asunto, se debe tener en cuenta lo siguiente: la Guarda y Custodia de los hijos, hoy Responsabilidad de Crianza, representa deberes y potestades que tienen los padres (ambos) respecto de sus hijos, a fin de lograr la protección de estos, lo cual tiene su sustento en lo establecido en los artículos 29, literal “C” de la Convención de los Derechos del Niño 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, determinándose como ha de procederse para su ejercicio, pero en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad del matrimonio o de que los progenitores tengan sus residencias separadas debe determinarse quién ejercerá la custodia, ya que para ello se requiere del contacto directo con los hijos.

Ahora bien, conforme a sentencia emana de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27-04-2007, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán (caso R.M.) determinó la naturaleza sui generis de los procedimientos de Restitución de Custodia y estableciendo el carácter vinculante del fallo, y en su contenido se estableció que la Restitución se trata de un Procedimiento Sui Generis que no está determinado en la Ley, pero que tiene características propias y entre ellas, son tres los requisitos para que proceda la restitución:

1. Que haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda.

2. Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador y,

3. Que se pruebe que se tiene la guarda sobre el niño, niña y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.

De la formalización y audiencia oral de apelación, se aprecia que la apelante no fundamento sus argumentos en contra del fallo apelado, sin embargo esta superioridad, en virtud de la tutela judicial efectiva de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos administradores de justicia, establecido por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y , mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia; en virtud de lo anteriormente expuesto procede está Juzgadora a dictar el fallo en los siguientes términos:

De las actas que conforman el presente expediente, de lo alegado y probado en la audiencia oral, no se desprende que la adolescente, se encuentre conviviendo con su padre; tampoco hay probanzas de que haya estado retenida indebidamente por éste. La ciudadana Z.M.R.N., apela del auto de fecha 26 de octubre de 2009, donde la jueza Aquo declaró sin lugar la Restitución de Custodia sobre la niña. Observa está Juzgadora que la hoy Adolescente, se encuentra en colocación familiar acordada por ambos padres, razón por la cual no se puede restituir lo que no se tiene.

Para que sea procedente la Restitución de Custodia, tiene que haber por parte del padre demandado, una retención o sustracción indebida, y para ello la custodia debió haber sido atribuida al otro padre o aun tercero, tal como lo establece el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no siendo este el caso. Por consiguiente no es procedente la Restitución de Custodia, se debe de declarar sin lugar la apelación ejercida y se confirma la decisión del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Jueza Profesional Nº 1, en fecha 26 de octubre de 2009, que declaro SIN LUGAR la acción de Restitución de Custodia sobre la niña.

Capítulo VI

DISPOSITIVO

En mérito de lo estudiado en actas que conforman el presente expediente y de lo alegado y probado en esta instancia, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: