Decisión nº 081-07 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 21 de Junio de 2007

DE LOS HECHOS

En fecha diecinueve (19) de Marzo del año 2001, mi defendido el ciudadano C.J.B.G., fue condenado por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 408, Ordinal 1° del derogado Código Penal Venezolano, más las penas accesorias de ley establecidas en el Artículo 13 ejusdem.

En fecha cinco (5) de Febrero de (2003 (sic), El Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal, practicó Auto de Ejecución y Cómputo de la Pena y estableció que mi defendido podrá optar a la Medida de Pre-libertad denominada CONFINAMIENTO, una vez que haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, haciéndose acreedor de la misma a partir de fecha cuatro (4) de Mayo de 2007.

En fecha veintisiete (27) de Febrero de 2007, se solicitó ante ese Juzgado la conmutación del resto de la pena en CONFINAMIENTO, dado que a partir de fecha 4-5-2007, mi defendido opta a la gracia y en consecuencia se consignó C.d.R., expedida por la Prefectura del Municipio Sucre del Estado Sucre, a nombre de la ciudadana C.B., en su condición de abuela paterna, quien reside en la Urbanización Brasil, Sector 1, Vereda 34, Casa N° 2, Cumana (sic) Estado Sucre, a los fines de cumplir con una de las condiciones sine cua (sic) non para que pudiese ser acordada dicha gracia.

En fecha siete (7) de Mayo del año 2007, el Juzgado Accidental Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal, NEGÓ la Conmutación del resto de la pena por cumplir en CONFINAMIENTO, al no encontrarse llenos los extremos a que se refiere el Artículo 56 del Código Orgánico Penal Sustantivo, siendo notificado el penado de dicha decisión oportunidad en la que apeló de la misma por no estar conforme.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Accidental Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para negar LA CONMUTACIÓN DEL RESTO DE LA PENA EN CONFINAMIENTO a mi patrocinado lo hace en los siguientes términos:

TERCERO: Así las cosas, revisadas las presentes actuaciones tenemos que para la fecha, según se desprende del Cómputo de la Pena, practicado por el Juzgado de la causa en fecha 05-02-2003, observamos que el indicado penado ha extinguido holgadamente, las tres cuartas partes (3/4) de la pena que le fue impuesta, por lo que eventualmente podría optar a la conmutación del resto de la pena en Confinamiento, previo al cumplimiento de las formalidades correspondientes; igualmente se aprecia al folio ciento ochenta y nueve (189) de la única pieza del expediente que el penado C.J.B.G., ha observado buena conducta intramuros.

(Negrillas y Subrayado de la Defensa).

De lo expuesto, podemos entender que el pedimento de la defensa se ajusta a derecho y más allá en cuanto al Principio de Progresividad el Tribunal es expreso en exponer el buen desempeño del penado durante su reclusión que se traduce en la buena conducta intramuros.

En el mismo orden de ideas, el Juzgado Accidental Tercero (3) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución alega en la motiva de su decisión los siguiente: (sic)

…la sentencia condenatoria que hoy pesa sobre el penado de autos antes mencionado e identificado plenamente en la presente decisión, es por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, y que el mismo actúo con fines de lucro, por lo que al no encontrarse llenos los extremos a que se refiere el Artículo 56 del Código Penal, al verificarse que el penado de autos fue condenado a sufrir pena corporal por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y penado en el numeral 1° del Artículo 408 del Código Penal derogado, lo cual lo exime de que se le otorgue la Conmutación del resto de la Pena que le falta por cumplir en Confinamiento lo procedente y ajustado a derecho es RECHAZAR por manifiestamente improcedente la solicitud de Confinamiento interpuesta por la defensa del penado de autos C.J.B.G., con lo preceptuado en el numeral 1° del Artículo 479 del texto penal adjetivo, acorde con la disposición contenida en el referenciado artículo 56 del Código Penal Sustantivo…

(Negrilla de la Defensa)

Estudiada la Decisión, disiente esta Defensa por considerar que la Recurrida vulnera el Principio de Legalidad y de Progresividad, consagrados en la Carta M.F., al negar la Conmutación del resto de la pena en Confinamiento al ciudadano C.J.B.G., por cuanto mi defendido ha demostrado progresividad mientras ha estado privado de su libertad, trabajando y realizando cursos de diversa índole, aunado al hecho de que mantiene conducta ejemplar, no registra antecedentes penales y posee apoyo familiar tanto de su hermana, como de su padre y demás familiares, brindándole todo su apoyo de manera incondicional.

El Artículo 53 del Código Sustantivo establece lo siguiente: “Todo reo condenado a presidio o prisión o destinado a Penitenciaria o Cárcel Nacional, que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, observando conducta ejemplar, puede ocurrir a la Corte Suprema de Justicia, en escrito autenticado, solicitando la conmutación del resto de la pena en la de Relegación a una Colonia Penitenciaria o Confinamiento por un tiempo igual al que le resta de la pena, con aumento de una tercera parte”. (Negrillas de la Defensa)

Por su parte, tenemos que el artículo 56 del mencionado Código dispone lo siguiente: “…En ningún caso podrá concederse la gracia de su conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, la Corte queda facultada para conceder o negar la conmutación según la apreciación del caso”. (Negrillas de la Defensa)

En el mismo orden de ideas, el artículo 408 en su Ordinal 1° del citado Código establece: “En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. - Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión y otros de los delitos previstos en el Titulo VII de este Libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453, 454, 455, 457, 460, y 462 de este Código…” (Negrillas de la Defensa).

   La norma en que se fundamenta el Artículo 56 del Código Penal dispone la negativa de conceder la g.d.C. atendiendo a la entidad objetiva: al reincidente, vale decir al individuo que delinque después de haber sido condenado. Y subjetivamente: el hecho de haber cometido el reo cualquier delito con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines económicos.

   El artículo in comento contempla tres hipótesis, a considerar: El reo reincidente; al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos; y a los que hubieren obrado con premeditación, enseñamiento o alevosía, o con fines de lucro.

   El supuesto que el reo haya cometido el hecho en Ejecución de Robo a mano armada, no se encuentra contemplado dentro de las prohibiciones establecidas en el citado artículo 56 del Código Penal.

   Lo que califica esta conducta antijurídica es el hecho de que el homicidio se ha cometido en ejecución de otra conducta antijurídica, en este caso en ejecución de un robo a mano armada, no que haya sido cometido con o sin fines de lucro, sino simplemente que se ha cometido otra (sic) otro delito para la comisión del Homicidio, es decir, la calificante es el delito que se ejecuta antes del homicidio, pues no se perseguía obtener ganancia alguna por el solo (sic) hecho de quitarle la vida a alguien como fuese el caso del sicariato. En este caso hay que hacer énfasis en el supuesto que el reo fue condenado por la calificante contenida en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, por cuanto al conservar el mismo verbo y núcleo tipológico, son figuras independientes del tipo básico desde el punto de vista de la penalidad.

   De conformidad con el autor J.L.S. en su Obra Código Penal Venezolano, comentado y concordado, Ediciones Libra 2001, “El homicidio también es calificado cuanto se perpetra en el curso de la ejecución de los delitos de hurto simple, hurtos agravados, hurtos calificados, robo, robo agravado, secuestro propiamente dicho y secuestro para causar alarma, por ejemplo, el homicidio cometido durante la ejecución de un robo, constituye un delito autónomo, homicidio calificado, previsto en el ordinal 1° del Artículo 408 del Código penal. El robo es la calificante del homicidio, por lo que no se esta (sic) en presencia de un concurso real entre el delito de homicidio y el del robo, sino ante un único delito. Homicidio calificado; igual consideramos podemos hacer respecto a los demás hechos punibles calificantes.”

   Por otra parte, el hecho que el ciudadano C.J.B.G., hubiese sido condenado por Homicidio Calificado en la Ejecución de Robo a Mano Armada, no presupone que el mismo lo haya ejecutado también con fines de lucro, si así hubiere sido el Tribunal sentenciador así lo hubiera determinado en la sentencia y reflejado en la penalidad, ya que “…la concurrencia de dos o más circunstancias calificantes de las mencionas en el numeral 1° del artículo 408, en la perpetración del homicidio calificado, determina un aumento de pena”… (Código Penal Venezolano. Comentado y concordado con el nuevo Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana Dr. J.L.S., Editores Libra, Caracas, 2001).

   En efecto, el Juez de Ejecución niega la conmutación del resto de la pena en confinamiento en virtud de que alega que mi defendido cometió un homicidio con fines de lucro, el Homicidio con fines de lucro, no es igual, a un homicidio en ejecución de un robo agravado, el homicidio con fines de lucro se perfecciona cuando el sujeto activo del delito utiliza al homicidio como medio necesario y habitual para cometer otra hecho delictivo, como por ejemplo el sicariato, de manera tal, que constituye un modus operandi, es decir, el delincuente sin mediar palabras procede a dar muerte a la víctima para luego despojarla de sus pertenencias o cobrar una recompensa, sin ningún tipo de resistencia.

   En esta actividad criminal el delincuente opera fríamente para lograr su fin, de manera tal que para lograr el robo u otro hecho necesariamente antes debe dar muerte a la víctima, siendo este modus operandi habitual y sistemático para el delincuente. En el caso de mi patrocinado no ocurre, lo anteriormente expresado, por cuanto del proceso seguido en su contra y su condenatoria quedó claramente establecido que su conducta criminal habitual era la de atacar bienes jurídicos de carácter patrimonial, es decir, quedo (sic) claramente establecido que mi patrocinado se dedicaba a robar y no a matar, en forma habitual, ni mucho menos, en hacer del homicidio, el medio para lograr el robo.

   No estamos en presencia de un homicida habitual, sino simplemente de un ladrón, que en un caso concreto y en forma hasta fortuita dio muerte a la víctima del robo, luego de haberse consumado este (sic), cuando la propia víctima se enfrentaría de seguido a los autores del robo, nunca quedo establecido en el proceso en contra de mi defendido que su conducta habitual fuese la de matar, para robar, es decir no quedó establecido que mi patrocinado se dedicara al homicidio con fines de lucro, no puede atribuírsele de ésta manera otra conducta distinta como sería el “Homicidio con fines de lucro”.

   De lo anteriormente trascrito se concluye que la disposición legal contenida en el artículo 56 del Código Penal expresa en forma taxativa los casos en no se concede la conmutación de la pena impuesta, dentro de los cuales NO SE ENCUENTRA ESTABLECIDO EL SUPUESTO QUE EL REO HAYA PERPETRADO EL HOMICIDIO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO A MANO ARMADA.

   Cabe destacar además que las leyes penales que restrinjan la libertad, deben ser interpretadas en forma restrictiva. Es de vital importancia al momento de interpretar las leyes que regulan el ámbito penal, someterse al Principio de Legalidad que opera en esta materia.

   El intérprete de la Ley penal se encuentra sometido a especiales exigencia derivadas del Principio de Legalidad, quien debe respectar el principio de taxatividad y evitar los conceptos vagos, abiertos y excesivamente indeterminados.

   Del mismo modo se encuentra sometido a la vetada aplicación analógica de la Ley. Ello significa que las leyes penales no pueden ser aplicadas a supuestos distintos de aquellos para los que están previstos, exigencia contenida en la denominada prohibición de la analogía.

   En este orden de ideas, la suscrita opina muy respetuosamente, que el Juez de Ejecución de cuya decisión recurro, yerra e incurre en error de derecho por cuanto tiende a confundir dos conductas antijurídicas que por su naturaleza y características, como ya expuse son diferentes. Siguiendo el mismo planteamiento, el Juez de Ejecución, en esta fase del proceso, piensa y actúa distinto al Juez de Juicio, al Juez que absuelve o condena, de allí que el Juez de Ejecución no puede en esta fase condenar al penado, sino por el contrario velar por la ejecución de las penas y medidas de seguridad, así como el cumplimiento adecuado del régimen penitenciario y que se respeten los derechos humanos de los penados.

   Aplicando entonces la Justicia al caso de marras, respetuosamente considera la suscrita, que los honorables miembros de la respetable Sala de la Corte de Apelaciones que ha de resolver el presente recurso, deben dictar una decisión autónoma donde se dé el estricto sentido a la norma invocada, pues no se trata de una simple pretensión de la defensa, sino por el contrario, se trata de una estricta sujeción a las normas legales vigentes que regulan la aplicación de aquellas “gracias” que propugnen el Principio de Libertad y de Progresividad de la leyes, cuya aplicación corresponde principalmente a los jueces como garantes de la legalidad.

   Por otra parte, al ser revisadas las normas contenidas en el Libro I, Titulo II del Código Penal, el artículo 9 del texto legal nos señala cuáles son las penas corporales, siendo éstas: Presidio, Prisión, Arresto, Relegación a una Colonia Penal, Confinamiento y Expulsión del Espacio Geográfico de la República. Y Siendo (sic) el Confinamiento una de las formas establecidas en la ley para cumplir una pena impuesta, y por ende, lograr la reinserción social del penado siendo éste su fin último, no debe negársele a un penado que ha cumplido con todos los requisitos exigibles para la obtención de ésta Medida de Pre-libertad por un error de interpretación en el derecho.

   El Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra “…El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusorias”.

   El artículo 19 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el principio de progresividad “…El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las Leyes que los desarrollen…”

   El artículo 21 de la Carta Fundamental consagra: “Todas las personas son iguales antes la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.”

   El Artículo 46 eiusdem, por su parte, consagra: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia: …Toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.”

   En otro orden de ideas, el Artículo 2 de la Ley de Régimen Penitenciario consagra “La reinserción social del penado constituye el objetivo fundamental del período de cumplimiento de pena. Durante el período de cumplimiento de la pena, deberán respetarse estrictamente todos los derechos inherentes a la persona humana consagrados en la Constitución y leyes nacionales, tratados, convenios, acuerdos internacionales suscritos por la República, así como los derivados de su particular condición de condenados. Los tribunales de Ejecución amparan a todo penado en el goce y ejercicio de los derechos individuales, colectivos y difusos que le correspondan de conformidad con las leyes.”

   PETITORIO

   Por todo lo anteriormente expuesto, SOLICITO a los honorables miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que conozcan del presente recurso de Apelación, sea ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR, y REVOQUEN la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de fecha siete (7) de Mayo del año 2007, mediante la cual se NEGO la Conmutación del resto de la pena impuesta al ciudadano C.J.B.G. en CONFINAMIENTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal y como consecuencia de ello sea acordada la G.d.C. a favor del prenombrado por todas las razones de hecho y derecho…”

   II

   DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   Riela a los folios 221 al 229 del Cuaderno de Incidencia identificado con el número S5-07-2142, nomenclatura de esta Alzada, escrito de contestación al Recurso de Apelación, suscrito por el Abogado R.O.S., en su carácter de Fiscal Octogésimo con Competencia en Ejecución de Sentencia del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y cuyo contenido, entre otras cosas, es el siguiente:

   …(Omissis)…

   CAPITULO I

   SITUACIÓN FÁCTICA

   El penado en estudio fue condenado en fecha 19 de marzo del año 2001, por el Juzgado Duodécimo (12) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas a cumplir la pena de diez (10) años de presidio por ser autor responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal derogado mas las penas accesorias de la ley establecidas en el artículo 13 ejusdem.

   …(omissis)

   CAPITULO IV

   OPINIÓN FISCAL

   Una vez de haber efectuado el análisis de la presente causa, este Representante Fiscal observa:

1. Que en fecha 09 de mayo de 2001 se llevó a cabo la Audiencia Preliminar la cual cursa a los folios 87.88 y 89 de la presente causa, donde el acusado, C.J.B.G., se acoge al procedimiento de Admisión de los Hechos, por lo cual el Juzgado 12° de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se pronunció de la siguiente forma: Primero admite en todas y cada una de sus partes la Acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, así como las pruebas ofrecidas y vista la admisión de los hechos por parte del acusado se le impone la pena de diez (10) años de presidio.

2. En fecha 19 de marzo de 2001, el Juzgado de Control del Area Metropolitana de Caracas, se pronunció por separado en cuanto al procedimiento de admisión de los hechos, donde el Fiscal del Ministerio Público ofreció como medio de prueba para el juicio las testimoniales de los ciudadanos Y.J.B.A., M.A. GRATEROL DE VALERA, ALDANA M.W.M.; J.C.N.P.; M.V., H.A.M.M.; funcionarios A.P. y J.A..

   3-En fecha 07 de mayo de 2007, el Tribunal 3° de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Accidental del Área Metropolitana de Caracas, Niega la Conmutación del resto de la pena por cumplir en Confinamiento al penado C.J.B.G., por no estar llenos los extremos del artículo 56 del Código Penal.

   Ahora bien, en fecha 04-05- 2007 al supramencionado penado, le correspondía disfrutar la gracia de la conmutación de la pena, pero no es menos cierto que el mismo fue condenado, por el delito de HOMICIDO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal derogado que dice:

   En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

   1° Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el título VII de este Libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453, 454, 455, 457, 460 y 462 de este Código

   .

   En razón de la admisión de los hechos por parte del acusado el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en función de Control, admitió en su totalidad la acusación presentada por el Fiscal Ministerio Público, así como las pruebas ofrecidas por lo que en ningún momento se llegó a desvirtuar las mismas, nos hace suponer que la acción desplegada por el acusado queda subsumida en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en la modalidad del delito de Robo, ya que la acción principal por parte del hoy penado, era cometer el delito de robo despojando de sus pertenencias a la víctima, utilizando para ello el arma de fuego, como quedó demostrado con las testimoniales ofrecidas por la vindicta pública, pero lamentablemente se obtuvo otro resultado, el cual fue la muerte del ciudadano L.R.V.G..

   De lo anteriormente expuesto es por lo que considera este Representante Fiscal que en vista de la decisión tomada en fecha 07-05-2007 por el Juzgado Tercero Accidental en Función de Ejecución donde NIEGA la G.d.C.d.R. de la Pena en base al artículo 56 del Código Penal que señala:

   En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de Homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, la Corte queda facultada para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso

   Esta Representación Fiscal, no puede tener una opinión que se desvíe del Principio de Legalidad, en este orden de ideas, considera que, tal y como lo establece la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de noviembre de 2001, que la fórmulas alternativas de cumplimiento de pena no son derechos subjetivos del penado sino que, para optar a ellas, deben agotarse las pruebas del cumplimiento de los requisitos que exigen tanto el Código Penal como el Código Procesal Penal respectivamente, la Ley no es sólo un instrumento corrector, sino un instrumento de seguridad pública para la colectividad, a manera de reducir los corceles de la impunidad delictiva que galopaban antes de la Reforma, con otorgamientos graciosos de medidas sin evaluar la evolución conductual del penado.

   La finalidad del proceso penal es restablecer la justicia en la aplicación del derecho y a ella deberá también atenerse el juez al adoptar su decisión, Artículo 13 del Código Orgánico Procesal penal.

   CAPITULO V

   PETITORIO

   Visto y analizado el recurso de Apelación interpuesto por el penado BENÍTEZ GUZMÁN, C.J., plenamente identificado en autos, formalizado por la Dra. Z.M., en su condición Defensora Pública Quincuagésima Novena Penal del Area Metropolitana de Caracas, y una vez que este Representante Fiscal efectuó la revisión de la presente causa de manera minuciosa, pudo determinar que el supra mencionado penado fue condenado a cumplir la pena de diez (10) años de presidio, por ser responsable del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, pudiéndose determinar que el mencionado delito es uno de los señalados como excluyentes para ser merecedor al beneficio de Conmutación de resto de la pena en Confinamiento, comprendido en el artículo 56 del Código Penal.

   Este Representante Fiscal, comparte la decisión tomada por el Juez Accidental Tercero de Primera Instancia en función de Ejecución del Area Metropolitana de caracas, por haberse calificado el delito cometido con fines de “lucro” (en la modalidad de robo a mano armada), tal y como quedó demostrado en la acusación Fiscal, es por ello que lo correcto y ajustado a derecho, fue que se negara el Confinamiento; por tal razón es una justa y sana administración de justicia es por lo que solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso que declare sin lugar la solicitud del penado y su Defensa en el presente caso. En aras de la protección de los derechos y garantías procesales de la colectividad, basados en el artículo 272 último aparte Constitucional…”

   III

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   Riela a los folios 190 al 194 del presente Cuaderno de Incidencia, decisión proferida por el Tribunal Tercero (3°) Accidental de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 07 de mayo de 2007, cuyo contenido es, entre otras cosas el siguiente:

   …(omissis)…

El ciudadano C.J.B.G., fue condenado en fecha 19-03-2001, por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 408, Ordinal 1° del derogado Código Penal, más las penas accesorias de ley establecidas en el Artículo 13 ejusdem.

Es importante establecer la competencia de este Tribunal para el estudio y concesión de la g.d.C. y en este sentido tenemos que conforme a sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de Agosto de 2001, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDONO, se estableció lo siguiente:

… Omissis…, no obstante la competencia atribuida a este Tribunal Supremo de Justicia por el citado artículo 53, la Sala considera que los mencionados Tribunales de Ejecución son los competentes para conocer de las solicitudes de conmutación de pena y confinamiento…, Omissis…

En base a lo antes transcrito y siendo este Juzgado de Ejecución competente para conocer y decidir al respecto, es por lo que sólo nos queda revisar si dicho penado cumple con les extremos exigidos en nuestra N.S.P..

Así las cosas, revisadas las presentes actuaciones tenemos que para la fecha, según se desprende del Cómputo de la Pena, practicado por el juzgado de la causa en fecha 05-02-2003, observamos que el indicado penado ha extinguido holgadamente, las tres cuartas partes (3/4) de la pena que le fue impuesta, por lo que eventualmente podría optar a la conmutación del resto de la pena que le fue impuesta en Confinamiento, previo al cumplimiento de las formalidades correspondientes; igualmente se aprecia al folio ciento ochenta y nueve (189) de la única pieza del expediente que el penado C.J.B.G., ha observado buena conducta intramuros.

Se evidencia de las actas procesales que conforman la presente causa, que el tramite de ejecución de la pena corporal que le fue impuesta al referenciado penado, la cual fue señalada en el considerando Primero de la presente decisión ilustran que el ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos C.J.B.G., es el contenido en el artículo 408, numeral 1° del derogado Código Penal, que tipifica el delito de HOMICIDO CALIFICADO.

Por otra parte observamos del escrito de acusación fiscal incoado por la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas y que fuera admitida en todas y cada una de sus partes por el aludido Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en su debida oportunidad legal y procesal , la cual refiere entre otros particulares lo siguiente: “HECHO PUNIBLE” “Con las evidencias que el Ministerio Público presentará en el juicio, demostrará que el día 27 de febrero de 1999, la ciudadana C.R.H.G., ALIAS “LA GORDA TIBISAY” fue la persona que indujo a C.J.B. (sic) ALIAS “El Guajiro” suministrándole además un arma de fuego, para que robara al ciudadano L.R.V.G., cuando se desplazaba por la Zona II del Barrio J.F.R., vía pública, y que efectivamente al oponer resistencia le dispara con el arma que le suministrara la Gorda Tibisay, produciéndole una herida que le causó la muerte, mientras que ella esperaba unas cuadras más arriba el resultado de sus fechoría”. “FUNDAMENTACIÓN DE LA IMPUTACIÓN” “…2.- declaración del ciudadano Y.J.B.A., por cuanto la misma, presenció el momento en que un sujeto portando arma de fuego, intentaba quitarle sus pertenencias al hoy occiso, y al oír el disparó (sic) que le causo (sic) la muerte”…3.- Declaración del ciudadano NUÑEZ PAEZ J.C., por cuanto refiere que el Guajiro llegó con Tibisay, y esta le pidió que llevara el guajiro a las escaleras por donde iba a pasar Leonardo para que lo robara. (Folios 69, 103 y 153)

Del mismo modo se aprecia en el Capitulo II de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, en lo que respecta al Cuerpo del delito y Calificación Jurídica que dicho juzgado estimó acreditado plenamente la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 408, Ordinal 1° del Código Penal derogado, así como también la culpabilidad del ciudadano C.J.B.G., con los elementos de prueba señalados en el escrito acusatorio presentados por la antes mencionada Fiscalía del Ministerio Público, y con la admisión de los hechos efectuada por el hoy penado C.J.B.G., ampliamente identificada en autos, cuando tuvo lugar la Audiencia Preliminar, al haberse acogido a una de la Fórmulas Alternativas de Prosecución del Proceso, y que consecuencialmente motivó la sentencia condenatoria que hoy pesa en su contra y que es motivo de trámite de ejecución de pena por este juzgado accidental.

Así las cosas, tenemos que el artículo 56 del Código Orgánico Penal, establece los requisitos de procedencia para obtener la g.d.C. a saber: 1) no ser reincidente; 2) no ser reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro.

En tal sentido, como ya se señaló, la sentencia condenatoria que hoy pesa sobre el penado de autos antes mencionado identificado plenamente en la presente decisión, es por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, y que el mismo actuó con fines de lucro, por lo cual al no encontrarse llenos los extremos a que se refiere el artículo 56 del Código Penal, al verificarse que el penado de autos fue condenado a sufrir pena corporal por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y penado en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal derogado, el cual lo exime de que se le otorgue la conmutación del resto de la pena que le falta por cumplir en Confinamiento lo procedente y ajustado a derecho es RECHAZAR por manifiestamente improcedente la solicitud de Confinamiento interpuesta por la defensa del penado de autos C.J.B.G., ampliamente identificado en autos, ello de conformidad con lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 479 del Texto Penal Adjetivo, acorde con la disposición contenida en el referenciado artículo 56 del Código penal Sustantivo. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fundamento a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestas (sic), este Juzgado Accidental Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, NIEGA la conmutación del resto de la pena que le falta por cumplir en la presente causa al penado C.J.B.G., ampliamente identificado, al no encontrarse llenos los extremos que se refiere el artículo 56 del Código Penal Sustantivo….”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisada exhaustivamente la presente causa objeto de apelación, y analizadas las razones esbozadas en el mismo, esta Sala observa lo siguiente:

Para la procedencia a optar o no a la Medida de Pre–L.d.C., se evidencia de actas, en su oportunidad el 05/02/03, (Folios 45 al 47 de la Primera Pieza) el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estableció en el Auto respectivo de Ejecución y Cómputo de la Pena lo siguiente:

…PRIMERO: Que el penado BENÍTEZ G.C.J., fue objeto de la detención preventiva el día 04-11-1999 hasta el día de hoy 05-02-2003 inclusive, estando detenido por un lapso de TRES (03) AÑOS TRES (3) MESES Y UN (1) DÍA, siendo que dicho penado fue condenado a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, es por lo que le faltaría de cumplir la pena en concreto SEIS (06) AÑOS, OCHO (08) MESES Y VEINTINUEVE (29) DÍAS DE PRESIDIO, la cual cumplirá el día 04-11-2009.-

Opto (sic) por el Beneficio de DESTACAMENTO DE TRABAJO, con una cuarta parte de la pena cumplida, en fecha 04-05-2002.- (Negrillas de esta Sala)

Del Código Orgánico Procesal Penal le corresponde Optará por el Beneficio de REGIMEN ABIERTO, con una tercera parte de la pena cumplida, en fecha 04-03-2003.- (Negrillas de esta Sala)

Optará por EL BENEFICIO DE L.C. con dos terceras partes de la pena cumplida, en fecha 04-07-2006.- (Negrillas de la Sala)

Optará al BENEFICIO DE CONFINAMIENTO, con tres cuartas partes de la pena cumplida a partir del día 04-05-2007.-… (Negrillas de la Sala).

Por consiguiente al Juez de Ejecución, en total consonancia con el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde todo lo concerniente a la libertad del penado, a la fórmulas alternativas de cumplimiento de pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena, según lo preceptuado en el numeral 1 del artículo precedentemente señalado, que reza:

Artículo 479…(Omissis)…

1. Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación, y extinción de la pena…

Es por ello que de acuerdo a la competencia atribuida al Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución, en la norma antes trascrita, éste debe determinar si se cumplen o no los requisitos exigidos por la Ley, tanto el texto sustantivo como en el texto adjetivo respectivamente, en este caso con relación a conceder o no la gracia de conmutación de la pena que le falta por cumplir al condenado de autos, en el entendido de que el ciudadano C.J.B.G. está en calidad de penado mediante una sentencia firme con carácter de cosa juzgada.

En tal sentido, consideramos importante acotar lo que la doctrina jurisprudencial ha dejado sentado en relación a la eficacia de la cosa juzgada, sentencia N° 1086, de fecha 19/05/06, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, F.C.L., en donde se estableció:

“La eficacia de la cosa juzgada, según lo establecido por la doctrina de este máximo tribunal en numerosas oportunidades, (Vid.s SCC_CSJ. De 21-02-90) se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis ídem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada, y c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencia de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.”

Es así como aplicando el texto adjetivo penal, artículo 479 en su encabezamiento, que señala:

Artículo 479.-Competencia. Al Tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. (Omissis) (negrillas de la sala)

E igualmente aplicando la doctrina jurisprudencial al caso de autos, tenemos que de las actas procesales que conforman la causa objeto del recurso de apelación, se evidencia que en la decisión de fecha 19/03/01 el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (folio 8), CONDENÓ al ciudadano C.J.B.G., a cumplir la pena de DIEZ (10) Años de presidio por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal vigente para el momento de ocurrir los hechos, más las penas accesorias de ley dispuestas en el artículo 13 del mismo texto sustantivo, teniendo como circunstancia calificante del delito de homicidio por el cual fue condenado el penado de autos, el haberse cometido en el curso de la ejecución del delito de robo a mano armada. En razón de ello quedaba proscrito para el juez ejecutor, de conformidad con el principio de inmodificabilidad de las decisiones firmes, pretender modificar el fallo condenatorio, lo que evidentemente se materializaría si se consintiera lo expresado por el Juzgado Tercero Accidental en funciones de Ejecución el cual manifestó en el auto apelado lo que sigue:

…la sentencia condenatoria que hoy pesa sobre el penado de autos antes mencionado e identificado plenamente en la presente decisión es por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO y que el mismo actuó con fines de lucro…

Esta circunstancia de que actuó con fines de lucro, aducida en el auto recurrido para negar el beneficio de confinamiento, es insostenible jurídicamente, cuando la decisión condenatoria es por Homicidio Calificado sin señalar circunstancia alguna “de que actuó con fines de lucro”, tal como se desprende de la parte dispositiva del fallo definitivo cursante al folio 8 de la primera pieza.

Por lo tanto, la cuestión que se suscita en el presente caso y a la que hemos de dar respuesta, consiste en analizar si el fundamento del auto mediante el cual se negó al ciudadano C.J.B.G., la medida de Pre-Libertad, como es el confinamiento, está ajustada a derecho. La fundamentación del auto de fecha 07/05/07, dictado por el Juzgado Accidental Tercero de Ejecución, mediante el cual Negó la conmutación al condenado de autos, al considerar que la sentencia condenatoria que hoy pesa sobre el penado es por la comisión del delito de Homicidio Calificado, y que el mismo actuó con fines de lucro, por lo que –a su criterio- no se encontraban llenos los extremos a que se contrae el artículo 56 del Código Penal, considera esta Alzada que dicha decisión no puede estimarse constitucionalmente adecuada ni conforme con el principio de legalidad penal, de seguridad jurídica ni con el principio de mayor efectividad de los derechos fundamentales, la interpretación y la aplicación aislada que hace el A quo del artículo 56 del Código Penal, al pretender hacer coincidir el supuesto previsto en dicha norma al caso de autos, como es el fin de lucro, sin que ello guarde relación con el caso enjuiciado en el presente proceso penal, resulta una argumentación basada en una interpretación errada del artículo 56 del Código Penal y por ende divorciada de los fines que persigue el Estado al establecer los beneficios procesales en el cumplimiento de las penas de prisión y de presidio, decisión que tomó el Juez Accidental Tercero de Ejecución sin sujetarse al mandato legal que determine la invariabilidad de la cosa juzgada, la que se vería modificada si aceptásemos que el Juzgado A quo, adicionara que el condenado actuó con fines de lucro, no constando en las actas procesales que esa circunstancia haya formado parte de la acusación fiscal ni de la sentencia condenatoria.

De lo precedentemente expuesto, es forzoso para esta Alzada desechar la aplicación en este caso del supuesto “fines de lucro” previsto en el artículo 56 del Código Penal. En virtud de ello, conviene traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional Español, en donde resalta la relevancia del Principio de Legalidad Penal: “…El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido.” (S156/96, de 14 de octubre, FJ1). Jurisprudencia Constitucional Íntegra 1981-2001. T.G.M., Editorial Bosch, S.A.”

Destaca este Tribunal Colegiado, que para acordar la gracia de conmutación de la pena en confinamiento, el legislador patrio en pro de mantener en vigencia los postulados referentes al respeto de los derechos humanos y en atención a los principios de progresividad y reinserción social del condenado, ha establecido ciertos requisitos (concurrentes) previstos en los artículos 20, 53 y 56 del Código Penal, requisitos legales en total sintonía con los postulados de la moderna política criminal que le da relevancia a la protección de los derechos del penado, mediante los cuales puede peticionar los avances de libertad anticipada o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, siendo una de las funciones más relevantes del Juez de Ejecución Penal, el control de respeto a los derechos de los condenados, y no tomar de forma aislada el artículo 56 del Código Penal, para negar el beneficio del confinamiento al ciudadano C.J.B.G., sin a.a.f.l.d. requisitos establecidos en el Texto Adjetivo Penal.

Función de control de los derechos del penado, que no fue cumplida por el Juez Ejecutor en este caso concreto, por cuanto el hecho de que la sentencia condenatoria sea por Homicidio Calificado no se deriva de modo alguno, como quedó anteriormente establecido, una consecuencia como es que el condenado actuó con fines de lucro, atribuyendo una causa o circunstancia distinta a la establecida en la sentencia firme y coincidente con el motivo que le impidió conceder la gracia in commento, privando de efectividad real el derecho que tiene el penado de autos a partir de la fecha 04/05/07, de solicitar la gracia invocada, habiendo cumplido las ¾ partes de la pena impuesta, tal como se dejó establecido en el auto de fecha 05/02/03, que corre inserto a los folios 45 al 47 de la primera pieza, por lo que resultaría violatorio a los derechos del penado de autos aceptar la tesis mantenida en el auto recurrido de fecha 07/05/07 suscrito por el Juez Tercero Accidental en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, lo que supondría desconocer la eficacia de la cosa juzgada, el principio de legalidad penal, el principio de seguridad jurídica, y el desconocimiento al principio de progresividad, lo que resultaría contrario al espíritu del texto constitucional, artículo 19, y a los Convenios y Pactos Internacionales suscritos por Venezuela en relación a esta materia.

Se constata de actas, que el ciudadano C.J.B.G. a partir del 04/05/07 le nació su derecho a peticionar la medida de Pre-L.d.C., tal como se desprende del auto de fecha 05/02/03, dejándose establecido que el mentado ciudadano, ha cumplido con las ¾ partes de la pena impuesta, siendo que igualmente así lo dejó establecido el Juzgado de Ejecución en la Sentencia impugnada, la cual señala en el punto tercero lo siguiente:

TERCERO: Así las cosas, revisadas las presentes actuaciones tenemos que para la fecha, según se desprende del Cómputo de la Pena, practicado por el Juzgado de la causa en fecha 05-02-2003, observamos que el indicado penado ha extinguido holgadamente, las tres cuartas partes (3/4) de la pena que le fue impuesta, por lo que eventualmente podría optar a la conmutación del resto de la pena en Confinamiento, previo al cumplimiento de las formalidades correspondientes; igualmente se aprecia al folio ciento ochenta y nueve (189) de la única pieza del expediente que el penado C.J.B.G., ha observado buena conducta intramuros.

De manera tal, que el recurso de apelación interpuesto por la defensa es estimado por esta Alzada al considerar no ajustado a derecho el fundamento esgrimido por el Juzgado Tercero Accidental en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en cuanto a considerar que: “el mismo actuó con fines de lucro” y en consecuencia establecer que no estaban llenos los extremos del artículo 56 del Código Penal negando la solicitud formulada por la Defensa Pública Quincuagésima Novena Penal, de conmutación de la pena que le falta por cumplir al penado C.J.B.G. en confinamiento.

De acuerdo a los argumentos precedentes, esta Sala Quinta de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado derecho es DECLARAR CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Z.M., Defensora Pública Quincuagésima Novena Penal, en su carácter de defensora del ciudadano C.J.B.G., en contra del auto de fecha 05/05/07, proferido por el Juzgado Tercero Accidental en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia SE ANULA el auto dictado por el Tribunal A quo y se ordena que un Tribunal distinto en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie motivadamente, sobre la procedencia o no del beneficio de Confinamiento al citado penado. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITVA

Por todos los argumentos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley DECLARA CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Z.M., Defensora Pública Quincuagésima Novena Penal, en su carácter de defensora del ciudadano C.J.B.G., en contra del auto de fecha 05/05/07, proferido por el Juzgado Tercero Accidental en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia SE ANULA el auto dictado por el Tribunal A quo y se ordena que un Tribunal distinto en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie motivadamente, sobre la procedencia o no del beneficio de Confinamiento al citado penado. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión. Remítase el Expediente a un Tribunal de Ejecución distinto al que conoció de la causa.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZA

DRA. C.C.R.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. R.C.R.

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. R.C.R.

JOG/CCR/CMT/RCR/ago.

Causa: S5-07-2142