Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 11 de Mayo de 2012

Procédase a la remoción y consecuencial retiro de la funcionaria Z.M.C.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-7.189.489, del cargo de confianza que desempeñaba desde el 25 de septiembre de 2008, cual es AUXILIAR ADMINISTRATIVO II, adscrita a la Dirección de Control de Entes centralizados y Descentralizados, de la Contraloría del Municipio Girardot, con base a lo contemplado en la Resolución Nº 953 de fecha 28 de marzo de 2006, Publicado en la Gaceta Municipal Nº 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, y el último aparte del artículo 19 y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública .

Notifíquese a interesada de la presente resolución de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, asimismo que el acto administrativo que se le notifica es de carácter definitivo, por lo que agota la vía administrativa, no obstante ello, puede interponer contra el mismo Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro de los tres meses siguientes de recibida la notificación de la presente Resolución, ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, de conformidad con lo establecido en los artículo 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Notifíquese la presente resolución a la Dirección de Recursos Humanos y Adiestramiento de la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua, Dada firmada y sellada en el Despacho de la Contralora del Municipio Girardot del Estado Aragua, Maracay, a los quince (15) días del mes de Diciembre de 2009.

Fdo Ilegible y sellado

Abg. Z.M. MENDÍA GUTIÉREZ

CONTRALORA DEL MUNICIPIO GIRARDOT

Así mismo se indica que se entenderá que usted ha sido notificada del contenido de la referida resolución Nº 1268/09 de fecha 15 de diciembre de 2009, pasados quince (15) días hábiles contados a partir de la publicación del presente Cartel de Notificación , de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De igual forma se notifica que contra este acto puede interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de los tres (03) meses siguientes contados a partir de la fecha que se entienda como notificada, por ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, de conformidad con los establecidos en los artículos 92 y 94 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

Ahora bien del acto administrativo antes transcrito, se evidencia que el ente administrativo querellado con fundamento a las normativas supras mencionada consideró como de Confianza de esa Contraloría, el cargo de AUXILIARE ADMINISTRATIVO II, de acuerdo a las funciones desempeñadas por los funcionarios que ejerce dicho cargo, así tenemos que […] los Auxiliares Administrativo II, ejercen funciones determinantes para la materia de control tales como: conoce y resguarda, documentos confidenciales, manejando y participando en la elaboración de los Informes de Auditoria, de las Actuaciones Fiscales, de Perceptivo, entre otras, que realiza además actividades de inspección y fiscalización coadyuvando a los Auditores en el levantamiento de la información de los entes y órganos sujetos de revisión, así como en el desarrollo de la tarea cónsona con la función de control y fiscalización que ejerce este Organismo Contralor. Como se puede observar estas funciones son netamente de confianza, las cuales son fundamentales para la toma de decisión.

De lo anteriormente expuesto, tenemos que las atribuciones constitucional y legalmente conferidas de conformidad al artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el artículo 102 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ordenanza de la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua, devienen las atribuciones de la antes mencionada Contraloría Municipio actuar bajo la responsabilidad y dirección del Contralor o Contralora Municipal.”

En este sentido, por tratarse el ente querellado de una Contraloría Municipal, considera esta Juzgadora procedente traer a colación la Sentencia Nº 2007-2015, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de noviembre de 2007, Expediente Nº AP42-R-2004-000392, cuando precisó lo siguiente:

“Continuó esgrimiendo que la actuación del Contralor Municipal al haber clasificado a diversos cargos como de libre nombramiento y remoción, vulneró a su representada el derecho a la defensa y al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad, consagrados en los artículos 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo a tal efecto que el Contralor Municipal al dictar la Resolución N° 0018-2001 de fecha 2 de agosto de 2001, que sirvió de fundamento jurídico para la Resolución N° 0037/2002 de fecha 29 de mayo de 2002, incurrió en falso supuesto y violentó la materia de la reserva legal al establecer los cargos de alto nivel y de confianza de la Contraloría Municipal, usurpando “de manera directa y flagrante las atribuciones del Alcalde” razón por la cual solicitó la nulidad de la referida Resolución N° 0018-2001.

Visto lo anterior, resulta menester para esta Corte indicar que, con respecto a la facultad del Contralor del Municipio A.P.d.E.M. para dictar normas de administración de personal, este Órgano Jurisdiccional considera necesario citar las siguientes disposiciones constitucionales:

Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. (…) Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público

.

Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría Genneral de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley

.

De la lectura sistemática del Texto Constitucional, puede inferirse que, aún antes de la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ya se venía considerando que “los órganos contralores estadales y municipales forman parte del sistema nacional de control fiscal aludido en el artículo 290 de la Carta Magna” (que establece la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y del sistema de control fiscal), y no sólo la Contraloría General de la República, tal como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 632 del 26 de abril de 2005.

Así tenemos que, una de las más notables innovaciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto del régimen constitucional derogado, es la modificación de la distribución horizontal del Poder Público Nacional, cuyo esquema clásico se estructuraba en las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, al agregar el Poder Electoral y el Poder Ciudadano. Este último, de conformidad con el artículo 273 constitucional, es independiente y los órganos que lo integran -la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República- gozan de “autonomía funcional, financiera y administrativa”. Tal redistribución orgánica del Poder Público, obedece, según la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, a la necesidad de otorgar independencia y autonomía funcional a los órganos encargados de desarrollar determinadas competencias, especialmente las de ejecución de “procesos electorales, así como el de la función contralora y la defensa de los derechos humanos”.

…Omissis…

Ahora bien, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (G.O. N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, vigente desde el 1° de enero de 2002), desarrolló la regulación de dicho sistema nacional; pero es indudable que (…) el sistema en referencia ya estaba previsto constitucionalmente, y por ello, desde antes de la promulgación de la mencionada Ley, la doctrina patria se refería a un sistema coordinado de control fiscal, ejercido en los distintos niveles político-territoriales, con el Contralor General de la República en la cúspide, a los cuales se les dotó de la tantas veces aludida autonomía.

En efecto, en torno al punto en referencia, perfectamente trasladable a las Contralorías Municipales, como el caso sub lite, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 632 del 26 de abril de 2005, precisó al respecto lo siguiente:

“Esta nueva concepción de las ramas del Poder Público incide profundamente en la autonomía del órgano contralor; y aunque el constituyente Brewer-Carías señale que, como la Contraloría constituía desde antes un órgano con autonomía funcional, lo único que se hizo fue regularizar lo que ya existía en el país (al respecto, véase la sesión ordinaria del 1º de noviembre de 1999, en el Diario de Debates de la Asamblea Nacional Constituyente), otro sector doctrinario apunta que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el estatus y la consiguiente jerarquía de dicha institución, no sólo es diferente sino también de jerarquía superior a lo establecido por la Constitución derogada, al dejar de ser un órgano auxiliar del Poder Legislativo, para formar parte del Poder Ciudadano (…)

..Omissis…

Así las cosas, tomando en consideración que la Constitución es la norma primaria a la cual debe sujetarse la totalidad del ordenamiento jurídico, la labor del legislador debe tener por norte no sólo los principios generales expresamente consagrados, sino además los supremos fines por ella perseguidos, por lo que está obligado a realizar una interpretación integral y coordinada de las normas que conforman el cuerpo constitucional.

Es por ello que esta Corte no deja de observar el contenido del artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que consagra lo siguiente:

Las Contralorías de los (…) de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

.

De acuerdo a lo previsto en la referida norma, las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa (las dos primeras, previamente otorgadas tanto por la Carta Magna, como por el artículo 92 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, -aplicable al presente caso en virtud de que se encontraba vigente para el momento en que se dictaron los actos administrativos impugnados-) entendiéndose por autonomía, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.

De esta manera, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines.…Omissis…

Tomando en consideración lo anterior, con relación a la denuncia de violación a derechos constitucionales del afectado, así como de falso supuesto y reserva legal, esta Corte que considera conveniente dar por reproducidos los argumentos expuestos con anterioridad, en relación con la adecuación de la actuación administrativa de autos, consistente en que la Contraloría Municipal recurrida haya dictado sus propias normas para regular la materia funcionarial, lo cual tiene su fundamento en el hecho de que la Administración Municipal tiene amplios poderes para definir su estructura de cargos acorde con las necesidades propias de su funcionamiento, en virtud de lo cual puede dictar sus propias normas a los fines de regular la función pública dentro de su esfera de competencias. Así se decide.” (Subrayado y Negritas de este Juzgado)

En corolario con ello, se verifica que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente, indica entre otras cosas que:

Artículo 100. En cada Municipio existirá un Contralor o Contralora Municipal (…)

.

Artículo 101. La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva.

(Subrayado de este Juzgado)

Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los municipios, es producto a su vez –tal y como lo precisa la aludida sentencia- del texto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que indica que:

Artículo 35. El Control Interno es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas.

Artículo 36. Corresponde a las máximas autoridades jerárquicas de cada ente la responsabilidad de organizar, establecer, mantener y evaluar el sistema de control interno, el cual debe ser adecuado a la naturaleza, estructura y fines del ente.

(Subrayado de este Juzgado)

Artículo 37. Cada entidad del sector público elaborará, en el marco de las normas básicas dictadas por la Contraloría General de la República, las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del sistema de control interno.

(Subrayado de este Juzgado)

Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa.

(Subrayado de este Juzgado)

Así, para fortalecer aun mas el criterio esbozado, se precisa que mediante Sentencia Nº 2009-1594, de fecha 7 de octubre de 2009, caso: B.J.A.T., contra la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda, expediente Nº AP42-R-2004-000071, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló que:

Ello así, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Municipales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial, expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración, esto es, su Estatuto de Personal y, para el caso de que exista algún vacío, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima, que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 1300, de fecha 26 de junio de 2007, caso: Gardelys Orta Rodríguez; y Sentencia Nº 2007-01775 de fecha 22 de octubre de 2007, caso: L.S.M.G. contra la Contraloría General del Estado Zulia, dictada por esta Corte).

(Negrillas de este Juzgado).

Igualmente, por Sentencia Nº 2009-828, de fecha 21 de septiembre de 2009, caso: J.A.S.V. contra la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, expediente Nº AP42-R-2009-000124, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que:

Con relación a los funcionarios denominados como de confianza se ha pronunciado con anterioridad esta Corte mediante sentencia Nº 2009-319 de fecha 18 de mayo de 2009, caso: H.J.N.M., en la cual expresó lo siguiente:

…Al respecto, se debe indicar que la denominación de cargos como de ‘confianza’ dentro de la organización administrativa viene dada por las funciones desplegadas por los funcionarios que se encuentren desempeñando esos cargos. (…)

Ahora bien, aún cuando en principio la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo les resulta aplicable a los funcionarios de la Contralorías Municipales en forma supletoria, debido a que estos órganos se encuentran habilitados para dictar las normas que rigen su personal en virtud de la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la que gozan según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, son estos mismos elementos de confidencialidad en las tareas encomendadas a que se hizo alusión en el fallo parcialmente transcrito los que determinan la condición de confianza del cargo desempeñado por el funcionario.

(Subrayado de este Juzgado)

Por lo demás, no está en discusión que las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica y funcional entendiéndose por autonomía, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.

De esta forma, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines.

En base a ello cuando un órgano contralor dicte su normativa interna, determine su estructura organizativa, así como los cargos que la componen y el tipo de funcionarios que los ocupan, pues mas allá de actuar fuera de su ámbito atribuido legalmente, lo que hacen al dictarlas es activar las facultades que les confiere de manera directa la Constitución y demás Leyes de la República. Así se decide.

Ahora bien en base a lo anterior y siendo la ciudadana Z.C., Auxiliar Administrativo II y en virtud de tal especialidad las actividades que desarrollaba en la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, como apoyo en los procesos administrativos que se llevan en la Unidades o Dirección de adscripción, es de considerar, que las actividades desarrolladas por la querellante, se circunscriben a funciones de confianza. Adicional a ello, es preciso indicar que la actora no negó que las funciones señaladas en el acto administrativo impugnado fueran por ella ejercidas, toda vez que, si bien expresa que las funciones realizadas por ésta, no son de confianza, no niega que las mismas sean las allí nombradas. Por tanto, queda demostrado de autos que el cargo desempeñado por la ciudadana Z.C. en la Contraloría querellada era un cargo de confianza, tanto por el grado de confidencialidad de las funciones ejercidas por ésta, como por la calificación legal del mismo en el Manual descriptivo del Cargo. Así se decide

3.- DE LA INCOMPETENCIA DE LA CONTRALORA

De terminado lo anterior para de seguida esta Juzgadora a pronunciarse respecto a la presunta incompetencia de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua para dictar normas que modifique el espirito propio y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

En este sentido, la parte recurrente señaló que “… la resolución Nº 953 de fecha 26 de marzo de 2006, publicada en al Gaceta Municipal Nº 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, a definir como de confianza los cargos de los funcionarios o funcionarias de la contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua Invade la competencia legislativa que es materia de reserva legal del Poder Nacional, pues a la contraloría Municipal so le esta dado dictar normas que complemente legislativa que es materia de reserva legal….”.

En sintonía con ello, por haber sido alegado por el querellante que la resolución dictados calificando el cargo desempeñado por la querellante como de confianza, están viciados por incompetencia, configurándose así un vicio de abuso de autoridad y usurpación de funciones, resulta pertinente citar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 02059, de fecha 09 de agosto de 2006, donde indicó que:

“(…) en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado sobre el tema lo que a continuación se expone:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. (…)

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).” (Subrayado de este Juzgado)

Asimismo, destacó la referida Sala en su Sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: R.C.R.V., que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, señaló en esa oportunidad lo siguiente:

(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...

. (Subrayado de este Juzgado)

En este sentido, el artículo 102 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, indica lo siguiente:

La Contraloría Municipal actuará bajo la responsabilidad y dirección del Contralor o Contralora Municipal (…)

De modo que, en atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito y el artículo in comento, para que se configure el vicio de incompetencia, debe constatarse que la autoridad administrativa haya dictado un acto invadiendo la competencia de otro órgano del Poder Público, o emitirlo sin gozar de la investidura pública para ello o sobre un acto para el cual no tiene competencia, supuestos en los que no se subsume el caso bajo estudio, pues tal y como quedó suficientemente evidenciado supra es la misma Contraloría Municipal, a través de su m.a. –Contralor Municipal- la competente para determinar su estructura organizativa, la naturaleza de los cargos que la componen, así como la administración del personal a ella adscrito.

Ahora bien en base a lo señalado anteriormente, debe esta Juzgadora precisar que de la revisión exhaustiva de la Resolución No. Nº 1268/09, mediante la cual fue removió del cargo de Auxiliar Administrativo II, de fecha 16 de diciembre de 2009, la querellante, suscrita por la ciudadana Z.M.G., en su condición de Contralor Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, se observa que la misma fue dictada por la Contralora Municipal en uso sus atribuciones (concedidas por Mandato Constitucional), razón por la cual se declara Improcedente la denuncia referida a la incompetencia del Contralor Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, para dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría querellada. Así se decide.

4. - DE LA FALTA DE FUNDAMENTO LEGAL y DE LA FALTADE PRESCIDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMENTO ESTABLECIDO:

   Desechado como fue el alegato anterior pasa esta Juzgadora a pronunciase respecto a la falta de fundamento legal del acto y la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley para su retiro.-

   Al respecto, indicó la recurrente que la base legal en que se fundamento la Resolución es la resolución Nº 953 de fecha 26 de marzo de 2006, publicada en gaceta municipal 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, al definir como de confianza los cargos de los funcionarios y funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, va más allá del a Ley del estatuto de la Función Pública, al extremo de que la ciudadana Contralora del Municipio Girardot del Estado Aragua, usurpa funciones que no le corresponde, ya que no tiene competencia para legislar pues está dada la Cámara Municipal en la términos que pauta la constitución, por lo que, la resolución N° 953 de fecha 26 de de marzo de 2006, publicada en gaceta municipal 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, al definir como de confianza los cargos de los funcionarios y funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, antes citada, está viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 1, 4 y 3 de la Ley orgánica de procedimiento Administrativo, con concordancia con los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

   En este sentido, es oportuno indicar que como quedó establecido en el análisis previo realizado a los fines de determinar la condición de funcionario de carrera de la ciudadana Zuleina Castillo, la misma no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos exigidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la ley, por lo que, no era funcionaria de carrera, en consecuencia, no disfrutaba de la estabilidad que estos tienen por derecho, tan así, que la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, podía removerla del cargo desempeñado en cualquier momento, sin más trámite que dictar el acto de remoción, es decir, no era necesario aperturar procedimiento alguno a los fines del retiro de la recurrente, por ser la misma, funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

   Igualmente, se desprende del acto administrativo impugnado y el cual fue transcrito en párrafos ut supra, que el mismo contiene tanto la fundamentación de hechos como de derechos que exige la ley, además que, es de advertir que la ciudadana Z.C., no fue objeto de ninguna sanción, sino –se reitera- la misma fue removida en virtud a su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, en virtud al cargo de confianza desempeñado, por tanto, se desestima el presente alegato esgrimido por la recurrente. Así se decide.

   Desvirtuado lo anterior pasa esta Juzgadora a pronunciarse respecto al alegato de la recurrente en cuanto a que la resolución 953 está viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 1, 4 y 3 de la Ley orgánica de procedimiento Administrativo, con concordancia con los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

   Ahora bien, habiendo ilustrado sobre el marco jurídico, es evidente que el acto administrativo de efectos particulares representado por la Resolución N° 953 de fecha 26 de marzo de 2006, mediante la cual se definieron los cargos de funcionarios o funcionarias de la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua, como de Confianza emitida por la ciudadana Abg. N.S., en su condición de Contralora Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, cumple con los paramentos establecidos en la Ley.

   De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 20 de julio de 2000 (Caso: M.A.G. vs. Ministerio de la Defensa) todo acto administrativo para que pueda ser dictado, requiere: a) que el órgano tenga competencia; b) que una norma expresa autorice la actuación; c) que el funcionario interprete adecuadamente esa norma; d) que constate la existencia de una serie de hechos del caso concreto, y e) que esos supuestos de hecho concuerden con la norma y con los presupuestos de hecho. El incumplimiento de alguno de estos requisitos de validez vician de nulidad el acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la LOPA, por lo que a juicio de quien decide y siendo que el acto administrativo cumple con lo requisitos exigidos por la Ley y la Jurisprudencia, el mismo esta revestido de legalidad, por lo que en consecuencia se declara Improcedente el vicio de nulidad alegado por la querellante. Así se decide.-

   CON RESPECTO AL FALSO SUPUESTO:

   Alega el recurrente “…que la falta de fundamentación legal por cuanto la base en el cese de funciones situación ésta de retiro que no esta contemplada en ninguna de las normativas en que se fundamenta la resolución Nº 1268/09 de fecha 15 de diciembre de 2009, es decir se basa en lo que establece la resolución 953 de fecha 26 de marzo de 2006, por lo que se parte de un falso supuesto..”

   A juicio de esta Sentenciadora, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   Por lo que se observa que, en el presente caso, que la normas que sustentan jurídicamente la decisión administrativa adoptada están contenidas en la resolución 953 de fecha 26 de marzo de 2006, la cual establece que todos los cargo de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, son de libre Nombramiento y remoción la que no se ajustan a las disposiciones legales o reglamentarias, se cataloga como una falta de extralimitación de funciones.

   En el presente caso del acto administrativo recurrido se desprende que el mismo fue dictado con base a lo contemplado en la Resolución Nº 953 de fecha 28 de marzo de 2006, Publicado en la Gaceta Municipal Nº 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, en concordancia con el último aparte del artículo 19 y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la que la mencionada Resolución fue dictada con base a la Ley del Estatuto de la Función y a las atribuciones que tiene la Contralora del Municipio Girardot del Estado Aragua para dictar la misma, no evidenciado esta Juzgadora la falta de fundamento que señala el impugnante. Por lo que en consecuencia, se desestima el anterior alegato relacionado con un presunto falso supuesto de derecho en esta causa. Así se decide.

   LA CON RESPECTO A SOLICITUD DE LA DESAPLICACIÓN POR CONTROL DIFUSO DE LA RESOLUCIÓN 953 -2006, PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL NÚMERO 5033, EXTRAORDINARIA DE FECHA 05 DE ABRIL DE 2006

   Ahora bien desvirtuado como lo anterior, para esta sentenciadora a pronunciase respecto a la desaplicación por control Difuso de la Resolución N° 953 de fecha 26 de de marzo de 2006, publicada en gaceta municipal 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, al definir como de confianza los cargos de los funcionarios y funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, va más allá del a Ley del estatuto de la Función Pública, al extremo de que la ciudadana Contralora del Municipio Girardot del Estado Aragua, usurpa funciones que no le corresponde, ya que no tiene competencia para legislar pues está dada la Cámara Municipal en la términos que pauta la constitución, por lo que, la resolución N° 953 de fecha 26 de de marzo de 2006, publicada en gaceta municipal 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, al definir como de confianza los cargos de los funcionarios y funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, antes citada, está viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 1 y 4 3 de la Ley orgánica de procedimiento Administrativo, con concordancia con los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

   “…. Por todo lo antes expuesto solicitó con fundamento en los artículos 334 de la Constitución y 20 del Código del Código de Procedimiento Civil, aplicando el Control Difuso, desaplique las normas de la resolución 953 de fecha 26 de marzo de 2006, publicada en la Gaceta Municipal N° 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006 y que sirvió de base y fundamento para dictar el Acto Administrativo por el cual se le removió de mi cargo y en consecuencia se declare nula la resolución N° 1268/09 de fecha 15/12/2009, nula de nulidad absoluta.

   "Ahora bien, vista y analizada como fue la referida solicitud de desaplicación de la Resolución N° 953 de fecha 26 de de marzo de 2006, publicada en gaceta municipal 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, al definir como de confianza los cargos de los funcionarios y funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, al caso de autos, de conformidad con lo previsto en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, observa esta sentenciadora que los fundamentos de la misma se circunscribieron tal como se indicó precedentemente, a invocar la inconstitucionalidad del proceso legislativo conforme al cual fue dictado el citado instrumento normativo, toda vez que éste supuestamente fue incumplido por cuanto la Contralora usurpa funciones que no le corresponde, ya que no tiene competencia para legislar pues está dada la Cámara Municipal en la términos que pauta la constitución.

   Ahora bien, nuestro sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad, está orientado para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales respecto de las legales que pudieran amenazar el texto constitucional; en tal sentido, conforme a dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Así, dicho sistema de control, puede ser ejercido de dos maneras a tenor de lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso, este último también previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; disposiciones normativas éstas que resultan del siguiente tenor:

   "Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

   En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

   Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella." (Destacado de la Sala).

   "Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia."

   El denominado control difuso, radica en la posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sub legal, es incompatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgador, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma en el caso concreto, tutelando así la disposición constitucional que resultaba vulnerada. De igual forma, debe destacarse que esta desaplicación ocurre respecto a la causa en particular o caso concreto que esté conociendo el sentenciador, mas no así con efectos generales, por cuanto ello entrañaría otro tipo de pronunciamiento que escaparía del ámbito competencial del juzgador.

   Por el contrario, el control concentrado o control por vía de acción ejercido a través de la máxima jurisdicción constitucional (conformada por Sala Constitucional, en algunos casos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y por los demás Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), supone la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley o disposición de rango sub legal, vista su colisión con el texto fundamental, con efectos generales, es decir, erga omnes, distinta de la situación que se configura al desaplicar una normativa en una controversia determinada a través del control difuso, caso en el cual, como se señaló supra, la norma sólo deja de tener aplicación para el caso en concreto por colidir con la Constitución.

   Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, observa este Tribunal que del análisis de los términos en que fue propuesta la mencionada solicitud de desaplicación, se desprende que el pronunciamiento que pretende obtener la querellante del a quo, supone de éste un análisis del proceso legislativo de formación de las leyes, a la luz de las previsiones constitucionales que regulan dicho proceso de formación y que escapa del conocimiento del juez vía control difuso, y que obedece a un pronunciamiento propio del que se verifica mediante el ejercicio de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad, respecto del cual carece de competencia este Tribunal. En efecto, en el caso de autos la presunta lesión constitucional denunciada por el apoderado de la Querellante, no encuentra fundamento en una violación o trasgresión de las normas sustantivas contenidas en el mencionado instrumento regulador respecto de los preceptos constitucionales, sino en cuanto a lo referente al señalado incumplimiento del proceso legislativo de formación del mismo.

   Derivado de lo anterior, estima esta Juzgadora que el pedimento previo de desaplicaciónde la Resolución N° 953 de fecha 26 de de marzo de 2006, publicada en gaceta municipal 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, al definir como de confianza los cargos de los funcionarios y funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, formulado por el apoderado de la parte actora, no era susceptible de ser decidido mediante la vía del control difuso, sino mediante el ejercicio de un recurso autónomo de nulidad en el que se determinase, tal como lo denuncia la recurrente, que de la Resolución N° 953 de fecha 26 de de marzo de 2006, publicada en gaceta municipal 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, al definir como de confianza los cargos de los funcionarios y funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua , Por tales motivos, esta alzada debe concluir en la improcedencia de la mencionada solicitud de desaplicación al caso de autos de la mencionada Resolución, aunado al hecho de que la misma fue dictada en fecha 26 de marzo del año 2006, y no fue objeto de nulidad la misma reviste de legalidad y firmeza. Y Así se decide.

5. - CON RESPECTO A LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y AL DEFENSA

   Ahora bien, en cuanto a la supuesta trasgresión del supuesto previsto en “…19 y 89 de la Constitución y están viciado de nulidad absoluta de acuerdo al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación, por violar el derecho a la defensa.

   Una vez habiendo ilustrado sobre el marco jurídico vigente, es evidente que el acto administrativo de efectos particulares representado por la Resolución N° 1268/09, emitida por la ciudadana Abg. Z.M.M.G., en su condición de Contralora Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, en el cual ordena la remoción de cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la Dirección de Control de Entes Centralizados y Descentralizados de la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua, el cual fue notificado en fecha 16/12/2009, mediante Cartel de Notificación publicado en el Diario el Aragüeño, De acuerdo con el articulado de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en lo sucesivo LOPA), que señala que todo acto administrativo debe cumplir con los requisitos de validez establecidos en el artículo 18 de dicha Ley, figurando en el artículo 19 ejusdem, las causas de nulidad absoluta de los mismos.

   De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 20 de julio de 2000 (Caso: M.A.G. vs. Ministerio de la Defensa) todo acto administrativo para que pueda ser dictado, requiere: a) que el órgano tenga competencia; b) que una norma expresa autorice la actuación; c) que el funcionario interprete adecuadamente esa norma; d) que constate la existencia de una serie de hechos del caso concreto, y e) que esos supuestos de hecho concuerden con la norma y con los presupuestos de hecho. El incumplimiento de alguno de estos requisitos de validez vician de nulidad el acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la LOPA.

   Dentro de estos vicios destaca la nulidad absoluta por motivos de inconstitucionalidad e ilegalidad. Para que se configure tal vicio es necesario que el acto administrativo impugnado, o un artículo del mismo, en el caso de un acto administrativo con contenido normativo, sean incompatibles con normas constitucionales y legales. En el caso concreto nos estamos refiriendo no a cualquier tipo de incompatibilidad, sino a una violación expresa a derechos que tanto el Constituyente, y que por tal motivo, son preexistentes y preeminentes frente al Estado mismo, razón por la cual toda su actuación tiene que estar en función de la realización plena de tales derechos a todas las personas, sin discriminación alguna.

   El principio de progresividad en la garantía al disfrute de todos los derechos constitucionales se complementa con la consagración del principio de legalidad, desarrollado en el articulo 25 de La Constitución, que expresamente establece la nulidad de todo acto del Poder Público, incluidos los actos administrativos contrarios a los derechos reconocidos por La Constitución (y demás Leyes, suscritos y ratificados por la República).

   Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que le sirvan de excusas órdenes superiores

   . (Cursivas y subrayado nuestro).

   Ello trae como consecuencia que tanto la Administración Pública como los jueces de la República están en la obligación de asegurar la integridad de La Constitución en el ámbito de sus competencias. Por ello, la LOPA establece la nulidad absoluta de cualquier acto administrativo, de efectos particulares o generales, que viole la Constitución o la Ley. Tal celo en la preservación de los derechos subjetivos de los particulares se ve reflejado en la disposición del artículo 83 de la LOPA, que establece la posibilidad del particular afectado de solicitar la nulidad absoluta del mismo, en cualquier momento. Ello en virtud de que se entiende que los actos administrativos viciados de nulidad absoluta no generan efectos, por lo tanto, tal declaratoria procede en cualquier tiempo, y sus efectos son retroactivos o ex tunc. Lo anterior se encuentra reforzado por el artículo 82 de la LOPA.

   De lo anterior se colige que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1268/09, emitida por la ciudadana Abg. Z.M.M.G., en su condición de Contralora Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, en el cual ordena la remoción de cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la Dirección de Control de Entes Centralizados y Descentralizados de la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante le cual se ordenó la Remoción de la querellante, se encuentra legamente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del estatuto de la Función Publica, específicamente el ultimo aparte del artículo 19 y el artículo 21; por lo que en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho por cuanto quedo demostrado que la Recurrente ejercía un cargo de Confianza por ende de Libre Nombramiento y remoción.

   Por lo tanto, al haber quedado demostrado la que la Recurrente ejercía un cargo de Confianza por ende de Libre Nombramiento y remoción, por lo que se desecha lo alegado con relación a la presencia de vicios de nulidad absoluta, que se desprende del numeral 4° del artículo 89 de la Constitución. Por lo tanto la Resolución N° 1268/09, emitida por la ciudadana Abg. Z.M.M.G., en su condición de Contralora Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, en el cual ordena la remoción de cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la Dirección de Control de Entes Centralizados y Descentralizados de la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua, esta ajustado a derecho, en consecuencia se declara firme el Acto administrativo dictado, declarándose improcedente la violación al debido proceso. Así se decide.-

   En virtud de los razonamientos anteriores, es por lo que debe esta Juzgadora declarar forzosamente sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Destitución), interpuesto por la ciudadana Z.M.C.E., titular de la cédula de identidad número 7.189.489, debidamente asistido por el profesional del derecho D.M.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el N° 56.260, contra la Resolución N° 1268/09, emitida por la ciudadana Abg. Z.M.M.G., en su condición de Contralora Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, en el cual ordena la remoción de cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la Dirección de Control de Entes Centralizados y Descentralizados de la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua, en consecuencia se declara firme el Acto administrativo dictado, declarándose improcedente la violación al debido proceso. Así se decide.-

Por cuanto la presente decisión se dicta fuera del lapso legal, se ordena la notificación de las partes. Asimismo, en acatamiento a lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión a la ciudadana Sindico Procuradora del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo Oficio.. Líbrese Oficio.

Publíquese, diarícese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, once (11) días del mes de Mayo de dos mil doce (2012). Año 201º y 153º.

LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S..-

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 3:00 pm, se público y registro la anterior decisión y se libro la notificación ordenada.-

LA SECRETARIA

Materia: Contencioso Administrativa

Exp. Nº 10069

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