Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 6 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA N° 6

Caracas, 6 de mayo de 2008

198º y 149º

EXP.2403 -2008 (Aa) S-6

PONENTE: GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZULYS LEÓN, en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Tercera (123) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2008, por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó medida cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad al imputado J.L.L.H., prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

- I -

En fecha 30 de abril de 2008, en el acto de la audiencia de presentación del imputado la profesional del derecho ZULYS LEON, en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Tercera del Ministerio Público, expuso entre otras cosas lo siguiente:

… (omisis) El Ministerio Público ejerce en este momento recurso de apelación en contra de la decisión dictada por este juzgado e invoca el efecto suspensivo contemplado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 447 eiusdem numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y recurro en contra de la decisión dictada por este juzgado y de seguidas fundamento la misma: en virtud de que se encuentra llenos los extremos del artículo 250 eiusdem, tal como se ha fundamentado en el comienzo de esta audiencia, en cuanto al numeral primero como lo es el hecho punible imputado en esta audiencia el delito de distribución previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial, del mismo modo se encuentra acreditado el numeral segundo toda vez que existen testigos presénciales que al momento de realizar la inspección corporal al imputado corroboran que el mismo portaba tal cantidad de droga aunado a la prueba del narcotex realizada, en cuanto al numeral referido al peligro de obstaculización el imputado pudiese influir en los testigos para que los mismos no colaboren en la investigación y en relación al peligro de fuga en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, y se encuentra lleno el numeral tercero en cuanto a la magnitud del daño causado por ser un delito considerado de lesa humanidad que ha causado tanto daño a la humanidad y reitero el peligro de obstaculización establecido en el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal ya que el imputado pudiese influir en testigos y en expertos, con fundamento en lo explanado y habiendo fundamentado en esta audiencia el recurso de apelación es por lo que se ejerce el presente recurso ante la sala correspondiente a los fines de que se restablezca toda vez que se evidencia el peligro de fuga en la presente investigación y se recurre a objeto de solicitar sea decretada la medida judicial privativa de libertad en contra del ya plenamente identificado imputado (omisis)

.

En fecha 2 de mayo de 2008, el profesional del derecho J.F.V., Defensor Público Penal Octogésimo Tercero (83), adscrito a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del ciudadano LOYO HERMOSO J.L., consigna escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, en consecuencia la defensa expone entre otras cosas lo siguiente:

… (omisis) Es claro que debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, tal es el caso que en cuanto a la calificación provisional, la cual requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias fácticas y de los elementos configurativos del tipo, como lo son el objeto material, el verbo rector, el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas, con el fin de que se adecue armónicamente el suceso con lo que contempla la norma, que no es más que la subsunción, la cual, se encuentra debidamente definida en sentencia N°. 1500 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 03-08-2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, que refiere que: (omisis).

Así las cosas, tenemos que el Ministerio Público califico al justiciable por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 primer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con apoyo a un acta en donde refieren que la cantidad en posesión de mi defendido era de cuatro (04) gramos de cocaína.

Desprendiéndose ciudadanos Magistrados que de los hechos que en tal caso el justiciable se encontraba en un estado de tenencia, es decir, en una situación de hecho propio del delito de Posesión, no acreditándose por parte de la Fiscal, elementos constitutivos del delito de Distribución, el cual se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley especial como la transferencia de cualquier sustancias química es así que en el presente caso no ha quedado acreditado el verbo rector de la conducta como lo es cesión o extensión de las sustancias a otras personas u organizaciones.

Por otra parte se observa, un porcentaje ínfimo en comparación a los alijos manipulados por las grandes organizaciones del narcotráfico y consecuencia para la procedencia de la configuración del delito de Distribución de sustancias Ilícitas, por lo que en atención de ello la defensa invoca el principio de proporcionalidad como expresión de la materialidad y racionalidad de la aplicación de la función jurisdiccional, en donde la administración de la justicia estará supeditada al respeto de los valores supremos y a los derechos fundamentales constitucionalmente protegidos.

(omisis) De manera que con base a ls (sic) consideraciones esgrimidas en el criterio jurisprudencia, la defensa observa que si bien la sustancia incautada difiere diametralmente de lo establecido por el legislador en cuanto al delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el principio de proporcionalidad nos permite subsumirla en ese tipo en razón de la valoración efectuada de las circunstancias que rodean el caso, toda vez, ya que de el acta de entrevista rendida por los presuntos testigos, solo d.f.d. lo incautado y no en cuanto a que el mismo se encontraba haciendo algún tipo de corretaje con dicha sustancias, por lo que no se encuentra acreditado el tipo subjetivo de Distribución en su primer aparte.

(omisis) De manera que el titular de la acción penal al momento de realizar la adecuación típica, ha de establecer no solo las consideraciones jurídicas y fácticas en cuanto al tipo objetivo, sino también del tipo subjetivo, por cuanto, este último es sobre el cual se fundará el juicio de culpabilidad, ya que afirmar lo contrario, implicaría la implementación de la responsabilidad objetiva en los delitos de distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

(omisis) Es más que claro ciudadanos Magistrados, que la Representante del Ministerio Público, pareciera que desconoce la debida subsunción de norma del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los motivos de la presente ley y la diferencia marcada entre cada uno de los párrafos de la referida norma, debiendo en todo momento el Representante del Estado, actuar de buena fe, no haciendo pedimentos que contravengan el derecho, si bien es cierto el Fiscal puede invocar el Efecto Suspensivo, no es menos cierto que el mismo debe ser ajustado a derecho y bajo ciertos parámetros que el mismo no cumplió, por lo que la decisión expuesta por el Tribunal de Control, en cuanto al cambió de calificación jurídica por el delito de Posesión, así como las Medidas Cautelar Sustitutiva de Libertad, eran más que suficientes para garantizar las resultas del proceso, siendo que al respecto resulta claro mencionar que mi defendido no cuenta con antecedentes penales, tal como lo refiere la norma contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITUM

Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer en cuanto a la solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que declare inadmisible dicho efecto suspensivo interpuesto por la vindicta pública, en virtud de que el mismo no se encuentra ajustado a derecho, y se sirva confirmar la decisión del Tribunal en funciones de Control

.

- II-

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 30 de abril de 2008, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta el siguiente pronunciamiento:

“ (omisis) Acto seguido el Juez manifestó lo siguiente: “ Visto el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público en contra de la decisión dictada por este Juzgado en el caso de la audiencia para oír al imputado celebrada en el día de hoy con ocasión a la aprehensión flagrante del imputado J.L.L.H. decisión en la cual se decretó medidas de coerción en contra del imputado antes mencionado, tal como las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad establecidas en el artículo 256 numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación que fue debidamente fundamentado en audiencia y contestado por la defensa del imputado representada por el Dr. J.V., Defensor Público Penal, este juzgado declara improcedente dicho Recurso de apelación con efecto suspensivo en atención al contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que la misma sólo debe ser interpuesta contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado y en la decisión decretada en el día de hoy por este juzgado no fue decretada la libertad del imputado muy por el contrario se acordó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, es decir, medidas de coerción que restringen parcialmente la libertad del imputado, una vez cumpla con los requisitos establecidos para la constitución de la fianza, ahora bien, como quiera, que el Ministerio Público impugnó la decisión tomada por este juzgado y expuso en la presente audiencia los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta su recurso al cual la defensa en igualdad de condiciones contestó, aunado al hecho de que el imputado deberá permanecer privado de su libertad hasta tanto se constituya la fianza acordada por este juzgado, entendiéndose la imposibilidad para el imputado de cumplir con los referidos requisitos durante los días consecuentes a la presente audiencia, por ser el día siguiente 01 de mayo día no laborable, el viernes 02 día laborable, siguiéndoles los días sábado 3 y domingo 4 no laborales, es por lo que se acuerda darle el trámite correspondiente al recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por no causar un gravamen irreparable al imputado durante este lapso y en consecuencia, se ordena remitir en forma inmediata las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, previa compulsa, a los fines de su distribución a una de las Salas de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, con el objeto que si considera pertinente tenga a bien resolver el Recurso de Apelación Interpuesto por el Ministerio Público”

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada por vía del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión del Juez en funciones de Control que decretó medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del imputado de autos.

En el acto de la audiencia de presentación del aprehendido el Ministerio Público le imputó los delitos de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitó se decretara en su contra medida judicial privativa de libertad por el referido delito.

Consta en actas lo expuesto por el Ministerio Público:

(omisis) Esta Representación Fiscal comparece ante esta sede a fin de presentar al ciudadano LOYO HERMOSO J.L.d. conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División General Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en las Circunstancias de tiempo, modo y lugar especificadas en el acta policial de aprehensión de fecha 29-04-2008 la cual doy por reproducida en este acto, así como actas de entrevistas efectuadas a los ciudadanos Y.D.R. y M.R.F.E., asó como demás actas cursantes al expediente, por lo que precalificó los hechos como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo en virtud de que faltan diligencias por practicar, esta Representación Fiscal solicita que el procedimiento se siga por la vía ordinaria y se le acuerde al imputado de autos la medida judicial privativa de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal fundamentó su solicitud (omisis)

. (Folio 27).

Escuchada las exposiciones de las partes el Juez resolvió no acoger la solicitud Fiscal de decretar Medida Judicial Privativa de libertad, sino que consideró que a los f.d.p. era suficiente la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, señalando entre otras cosas:

(omisis) De la misma manera, existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación, ello en relación con los artículos 251, numeral 4, por la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible considerado por nuestro M.T. como delitos de lesa humanidad, pluriofensivos de graves implicaciones sociales y de gran alarma social ya que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, igualmente se tiene la grave sospecha que el imputado podría influir en los testigo instrumentales para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, conforme lo estatuye el artículo 13 del texto Adjetivo Penal, Ahora bien, observa este Tribunal que en el presente caso, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medidas menos gravosa para el imputado, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es acordar a favor del imputado LOYO HERMOSO J.L., las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, a que se contrae el artículo 256, numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, presentaciones periódicas ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, cada ocho (8) días y la presentación de dos (2) fiadores de reconocida buena conducta, responsables y que tenga capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, debiendo los mismos acreditar ante el Tribunal constancia de residencia, de buena conducta expedidas por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia donde tengan su domicilio habitual, así como constancia de trabajo actual en donde se verifique que devengan un sueldo igual o superior a CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50UT). Advirtiendo el Tribunal que una vez constituida la fianza a favor del imputado el mismo recobrará inmediatamente su libertad, por lo que el mismo deberá permanecer recluido en la División de Investigaciones de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas hasta tanto se constituya la fianza (omisis)

. (FOLIOS 32 Y 33).

Contra el anterior pronunciamiento el Ministerio Público interpuso en audiencia recurso de apelación, alegando que era procedente la imposición de la medida judicial privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 parágrafo primero Y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó se suspendieran los efectos de la medida cautelar acordada a favor del imputado. El defensor alegó entre otras cosas que la precalificación jurídica invocada por el Ministerio Público, no se encontraba ajustada a derecho, por lo cual solicitó a la recurrida el cambio de calificación aduciendo el principio de proporcionalidad y la garantía del proceso en libertad.

Visto lo anterior procede la Sala a examinar si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto observa:

En la audiencia de presentación del imputado de autos, el Ministerio Público presentó al Juez de Control entre otras cosas acta policial de aprehensión en la que se lee:

(omisis) En esta misma fecha, siendo las 04:30 horas de la tarde, encontrándome en labores de investigaciones de campo en compañía de los funcionarios Sub Inspector J.B., Detectives M.B., Agente N.B., en vehículos particulares, en momentos que nos desplazábamos entre las esquinas Gavilanes a Mirador, específicamente frente al conjunto residencial El Mirador, vía pública, La Candelaria, Caracas, avistamos a un ciudadano, quién portaba como vestimenta: Una franela color rosado con un estampado color negro y blanco alusivo al nombre “ BIGPARTY Y EL NUMERO 18”, un mono deportivo color negro con franjas color blanca, un par de zapatos deportivo color negro y blanco, presentando las siguientes características fisonómicas: Piel blanco, de contextura fuerte, de 1.72 centímetros de estatura aproximadamente, cabello de color castaño, tipo liso, corto, con barba y bigotes poblados, con tatuajes en ambos brazos alusivos a diferentes figuras de color azul, quién actuaba con actitud nerviosa intercambiando dinero en efectivo por un objeto que no se apreciaba por la distancia donde nos encontrábamos, por lo que presumimos que estábamos en presencia de una venta de estupefacientes y psicotrópicos, motivos por el cual implementamos un dispositivo de inteligencia y vigilancia, observando en reiteradas oportunidades el intercambio de dinero por unos objetos que no se lograban visualizar, los cuales sacaba del bolsillo delantero derecho del mono que portaba, seguidamente optamos por darle la voz de alto al citado ciudadano, previa identificación como funcionarios de este Cuerpo Investigativo, haciéndonos acompañar por los ciudadanos testigos 1) Y.D.R. Y M.R.F.E., procediendo el funcionario detective M.B., a inspeccionar corporalmente al ciudadano en cuestión (amparado bajo los artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal), Dicha evidencia fue descrita amparados bajo los artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el ciudadano quedo identificado de la siguiente manera. J.L.L.H. (omisis)”. (Folios 3 al 5).

Así las cosas, el Ministerio Público, en fecha 30 de abril de 2008, en la referida audiencia consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en el acta policial, se encontraban subsumidos en el tipo penal de “DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con lo cual, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública consideró que se encontraban subsumidos en el tipo penal contenido en el artículo 34 de la referida ley especial.

Por otro lado, el juzgador para decidir acerca de la medida de coerción personal que se adoptará en el presente caso, analizó los supuestos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, tal como es el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece una pena de prisión de uno a dos años, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que el hecho ocurrió en fecha 29 de abril del presente año, existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido autor o participe en la comisión de dicho hecho punible, por lo tanto el Juez de la recurrida estimó llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, examinados los hechos plasmados en el acta policial y los expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, consideran éstas juzgadoras que dichas circunstancias encuadran en el verbo rector del tipo penal contenido en el tercer aparte del artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no en el precalificado por la recurrida y el Ministerio Público, ello en virtud de que al momento de la inspección corporal que practicaron los funcionarios policiales al ciudadano J.L.L.H. le lograron incautar “…en el bolsillo delantero derecho del mono, cuatro envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, contentiva de un polvo de color blanco (Droga), atado en su único extremo con un hilo de color rosado, en el bolsillo delantero izquierdo, la cantidad de sesenta mil bolívares en efectivo, distribuidos en billetes de diferentes denominación, de aparente curso legal”, (Folio 4), lo que según el acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada, arrojó como resultado una coloración azul, lo que indica que estamos en presencia de clorhidrato de cocaína, con un peso aproximado de 04 Gramos. (Folio 8). Circunstancias estas, perfectamente subsumibles en el tipo penal contenido en el tercer aparte del artículo 31 de la citada ley especial.

Con ello quedan acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I..

Así mismo, se desprende del acta policial que el ciudadano detenido presuntamente en el acto fue J.L.L.H., de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, de 31 años de edad, de profesión u oficio: Comerciante, trabajando actualmente por su cuenta y a riesgo propio, domiciliado en: Las Fuerzas Armadas, Edificio Caucagua, piso 4, apartamento 13, Caracas, titular de la cédula de identidad V-13.839.087, por lo tanto de los hechos descritos en la referida acta se desprende una aprehensión en flagrancia.

Es de hacer notar que el Ministerio Público, a los efectos de solicitar dicha precalificación jurídica, acreditó el acta policial y las actas de entrevistas efectuadas a los ciudadanos Y.D.R. y M.R.F.E., y las demás actas que reposan en el expediente, las cuales fueron traídas a la audiencia, solicitando que el caso objeto de estudio se siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltaban diligencias por prácticar.

Consecuencia de lo anterior, corresponde a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber:

Artículo 250 “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez de Juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación Judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundamentos que este no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…

(Negrillas de esta Alzada).

Artículo 251, numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: “Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

   Artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso

   Evidencian estas Juzgadoras que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de “ DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS” previsto y sancionado en el tercer aparte artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, oscila entre cuatro a seis años de prisión, por lo que es posible considerar como muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso, establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

   Finalmente, observa este órgano colegiado con preocupación la contradicción existente en el fallo recurrido, en el cual el juzgador refiere entre otros particulares lo siguiente:

   (omisis) TERCERO: ahora bien, este juzgado para decidir acerca de la medida de coerción personal que se adoptará en el presente caso, pasa de seguidas a analizar si concurren los supuestos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, tenemos que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, tal como es el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece una pena de prisión de uno a dos años, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que el hecho ocurrió en fecha 29 de los corrientes, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido autor o participe en la comisión de dicho hecho punible (omisis) De la misma manera, existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación, ello en relación con los artículos 251, numeral 4, por la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible considerado por nuestro M.T. como delitos de lesa humanidad, pluriofensivos de graves implicaciones sociales y de gran alarma social ya que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, igualmente se tiene la grave sospecha que el imputado podría influir en los testigo instrumentales para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, conforme lo estatuye el artículo 13 del texto Adjetivo Penal, Ahora bien, observa este Tribunal que en el presente caso, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es acordar a favor del imputado LOYO HERMOSO J.L., las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, a que se contrae el artículo 256, numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, presentaciones periódicas ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, cada ocho (8) días y la presentación de dos (2) fiadores de reconocida buena conducta, responsables y que tenga capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, debiendo los mismos acreditar ante el Tribunal constancia de residencia, de buena conducta expedidas por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia donde tengan su domicilio habitual, así como constancia de trabajo actual en donde se verifique que devengan un sueldo igual o superior a CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50UT). Advirtiendo el Tribunal que una vez constituida la fianza a favor del imputado el mismo recobrará inmediatamente su libertad, por lo que el mismo deberá permanecer recluido en la División de Investigaciones de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas hasta tanto se constituya la fianza (omisis)

   . (FOLIOS 30, 32 y 33). (Subrayado de la Sala).

   Pues de lo precedentemente transcrito, la recurrida considera acreditados los extremos de los artículos 250, 251 numeral 4 y 252, para luego concluir que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa, lo cual resulta evidentemente contradictorio e ilógico.

   Por otro lado, constata la Sala además, que en relación a la apelación de efecto suspensivo, la recurrida señaló:

   Visto el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público en contra de la decisión dictada por este Juzgado en el caso de la audiencia para oír al imputado celebrada en el día de hoy con ocasión a la aprehensión flagrante del imputado J.L.L.H. decisión en la cual se decretó medidas de coerción en contra del imputado antes mencionado, tal como las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad establecidas en el artículo 256 numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación que fue debidamente fundamentado en audiencia y contestado por la defensa del imputado representada por el Dr. J.V., Defensor Público Penal, este juzgado declara improcedente dicho Recurso de apelación con efecto suspensivo en atención al contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que la misma sólo debe ser interpuesta contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado y en la decisión decretada en el día de hoy por este juzgado no fue decretada la libertad del imputado muy por el contrario se acordó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, es decir, medidas de coerción que restringen parcialmente la libertad del imputado, una vez cumpla con los requisitos establecidos para la constitución de la fianza, ahora bien, como quiera, que el Ministerio Público impugnó la decisión tomada por este juzgado y expuso en la presente audiencia los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta su recurso al cual la defensa en igualdad de condiciones contestó, aunado al hecho de que el imputado deberá permanecer privado de su libertad hasta tanto se constituya la fianza acordada por este juzgado, entendiéndose la imposibilidad para el imputado de cumplir con los referidos requisitos durante los días consecuentes a la presente audiencia, por ser el día siguiente 01 de mayo día no laborable, el viernes 02 día laborable, siguiéndoles los días sábado 3 y domingo 4 no laborales, es por lo que se acuerda darle el trámite correspondiente al recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por no causar un gravamen irreparable al imputado durante este lapso y en consecuencia, se ordena remitir en forma inmediata las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, previa compulsa, a los fines de su distribución a una de las Salas de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, con el objeto que si considera pertinente tenga a bien resolver el Recurso de Apelación Interpuesto por el Ministerio Público

   (Folios 34 y 35). Subrayado de la Sala).

   De lo precedentemente examinado, es deber de esta Sala recordar a la recurrida la norma contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual textualmente señala:

   ART.374.-Efecto suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales, y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más de su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Subrayado de la Sala).

   Nótese que es clara la norma, al referir que el recurso de apelación que interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado tendrá efecto suspensivo, lo cual resulta por demás obvio que si se acordó una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, el resultado es la libertad con restricciones.

   Por otro lado se le recuerda al Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que la apelación la conoce un órgano superior y no la misma Instancia donde se interpuso, pues es a la Corte de Apelaciones a quien corresponde decidir si es procedente o no el recurso de apelación.

   En virtud de todo lo anteriormente examinado, considera este Tribunal Colegiado, que la razón asiste al recurrente, por lo tanto, el recurso de apelación interpuesto debe ser DECLARADO CON LUGAR, en consecuencia, se REVOCA la decisión apelada y en su lugar se decreta en contra del imputado de autos MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse llenos en su contra los extremos del artículo 250 , parágrafo primero del artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECLARA.-

   En consecuencia deberá el Juez Vigésimo Sexto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ejecutar la presente decisión. ASI SE ORDENA.-

   - IV -

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, se acuerda dictar los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se DECLARA CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, y en consecuencia, se REVOCA la decisión apelada y en su lugar se decreta en contra del imputado J.L.L.H. MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse llenos en su contra los extremos del artículo 250 , parágrafo primero del artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se le ordena al Juez Vigésimo Sexto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ejecutar la presente decisión.

Regístrese, diarícese, publíquese esta decisión, déjese copia autorizada de la misma, y remítase la incidencia en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE

M.M.

LA JUEZ

GLORIA PINHO

LA JUEZ

PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

MM/GP/PMM/YC/yngrid.-

EXP. N° 2403-2008 (Aa)-S-6.-