Decisión nº Aa-2074 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 8 de Julio de 2003

Se recibe la presente causa en fecha 10 de junio de 2003, constante de doscientos veinticuatro (224) folios útiles, signada con el N° 3U-47, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de este Circuito Judicial.

El 10 de junio de 2003, se llevó a cabo el sorteo de las distintas causas a distribuir, correspondiéndole el conocimiento de la presente, a J.A.G.V., Juez Miembro de la Corte de Apelaciones, según consta del acta levantada a tal efecto con nomenclatura N° 15 del Libro de Distribución de Causas llevado por este Tribunal Colegiado.

En fecha 16 de junio de 2003, mediante auto, este Tribunal Colegiado ADMITE dicho Recurso de Apelación, de conformidad con el encabezamiento del Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se acordó dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, decidir la procedencia o no de la incidencia planteada.

Ahora bien, corresponde conocer a esta Alzada, la Apelación interpuesta por el abogado L.A. MACHADO GUZMAN, Apoderado Judicial del Acusador Privado A.G. VALLE FRIEND, en fecha 28 de mayo del año 2003, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, fecha 22 de mayo de 2003.

En fin este Tribunal Colegiado, una vez revisadas y analizadas asazmente las actas procesales que contiene la Causa Nº 2074, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL APODERADO JUDICIAL DEL ACUSADOR PRIVADO

Observa la Alzada, que el recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación invocó los motivos contenidos en los numerales 1° y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal razón se señala lo siguiente:

…los argumentos de hecho y de derecho sostenidos por la juzgadora para considerar DESISTIDA LA ACUSACION PRIVADA, interpuesta por mi patrocinado. Recordando que basa su decisión la Juzgadora A Quo única y exclusivamente en los artículos 411 y 416 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Empero, corresponde a esta Representación Judicial fundamentar los hechos y razones de lógica y experiencia procedentes de conformidad con el asunto controvertido, para debatir tal decisión…, pues bien el día y una hora antes de la fijada para la Celebración de la Audiencia Conciliatoria, esta representación judicial…, consigna diligencia excusando a mi representado de su Comparecencia en virtud de que el Domingo 18 presento un cuadro hipertensivo, y solicita que se fije nueva fecha para la realización de la referida Audiencia. Todo lo cual se verifica de la lectura de la referida diligencia…

…se puede concluir que la Juzgadora del A Quo, en su Auto de fecha 22 de Mayo de 2.003, actúo con rigidez, ceñida a la manera más estricta de aplicar la Ley Adjetiva Penal, siendo que…queda rebasada por imperio del Constituyente en la Redacción del Artículo 26 y 257 Constitucionales, (sic) habida consideración que dicha Causal por la Juzgadora esgrimida de no ser revocada por esta superioridad Penal pondría fin al proceso causando un gravamen irreparable (Artículo 447 #1 y # 6 del COPP) en el patrimonio de mi cliente sin que surja la posibilidad de este de volver a intentar la acción penal (Artículo 418 COPP), así como que tal decisión lo pondría en un estado de indefensión garantizado. Es por ello que solicito a esta Corte de Apelaciones Revoque el AUTO de fecha 22 de mayo de 2003 y así pido lo decida en nombre y representación de mi cliente.

CAPITULO QUINTO

DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE APELACIÓN

CON RESPECTO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 411 DEL COPP

En el referido Auto de marras de fecha 22 de mayo de 2003, la Juzgadora del A Quo establece:

Y el Artículo 411 establece la oportunidad en la cual se promoverán las Pruebas que sustentarán la acusación privada,…

Al analizar esta parte del texto del AUTO de marras nos encontramos con que la Juzgadora utiliza el Artículo 411 de la Ley Adjetiva Penal, incurriendo nuevamente en una aplicación rigurosa de la norma in comento, ya que ese Artículo 411 del COPP, guarda relación directa con las FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES, repito facultades y cargas que le corresponden a las partes, en este sentido el Legislador en el encabezamiento de dicho Artículo señala:…

Vemos pues que en su redacción el Legislador abre a las partes la posibilidad de realizar por escrito algunos actos entre los cuales podemos destacar: Promover las pruebas que se introducirán en el juicio oral, como indicación de su pertinencia y necesidad. Es importante pues señalar que es facultativo de las partes presentar o no presentar dichos escritos, vale decir que la lectura y comprensión de tal redacción se desprende que no es obligatorio la presentación en este caso en especifico del Pretendido Escrito de Pruebas a tenor de esta disposición (Art.411 COPP), cuando señala PODRÁN.

Vemos en los comentarios que realiza el ya Citado Tratadista y pionero en el desarrollo de nuestra Ley Adjetiva Penal, Dr. E.P.S. (Obra comentarios al Código Procesal Penal (sic)…

El comentario de la obra citada con respecto a este Artículo 328, Ordinal 7°, nos ayuda a clarificar la duda que se presenta de la lectura del AUTO de fecha 22 de mayo de 2003, con respecto a que debe entenderse DESISTIDA LA ACCION PENAL, por falta de Promoción de Pruebas o su Ratificación, en el entendido que nos encontramos dentro de una INTERPRETACIÓN CONCORDADA Y REMISIVA, que debe tener como valida por lo demás…

En este sentido, cabe señalar que la carga de la presentación de las pruebas corresponde en este caso al Imputado, pues de ser requisito indispensable para la victima, el legislador en la redacción del referido Artículo 411, no hubiese dejado abierta la posibilidad de realizar por escrito a las partes los actos que menciona en sus numerales…

Ahora bien, con respecto a la posición de la Juzgadora con relación al supuesto No Aporte de Pruebas Producidas por la Victima, esta representación Judicial en nombre y representación de mi cliente debe de pasar a hacer las siguientes consideraciones.

Cuando analizamos los requisitos indispensables para la Admisión de la Querella por la Comisión de alguno de los Delitos Perseguibles a Instancia de parte Agraviada, podemos observar lo siguiente: El Artículo 401 del COPP, que trata sobre las formalidades de la Acusación Privada y los requisitos que debe contener y establece en su Numeral 5.- LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN LOS QUE SE FUNDA LA ATRIBUCIÓN DE LA PARTICIPACION DEL IMPUTADO EN EL DELITO. De aquí resolver la siguiente interrogante: ¿Qué SON LOS ELEMENTOS DE CONVICCION ?. Vemos como en el CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, su TITULO VII, referente al REGIMEN PROBATORIO. CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES, en su articulo 197, referente a LA LICITUD DE LA PRUEBA, señala….

De lo que podemos inferir que si el Legislador en Titulo, Capitulo y Artículo señalado del COPP, habla de la Licitud de la Prueba refiriéndose a los Elementos de Convicción, podemos concluir que si unos de los requisitos indispensables para la admisión de la querella penal acusatoria es darle cumplimiento al numeral 5, del Artículo 401 de la Ley Adjetiva Penal, no cabe lugar a duda que ese Escrito de Querella Criminal viene acompañado de las pruebas, que llevaron al Juez de Juicio 3° a admitir la referida Querella Criminal Acusatoria y esas pruebas producidas con dicho Escrito de la Querella deben ser apreciadas por el juez de Juicio tanto para la celebración de la Audiencia Conciliatoria, tanto para la Audiencia Oral de Juicio. Luego es de suma importancia señalar que en el Régimen Probatorio contenido dentro de las disposiciones del COPP, no obliga en ninguna parte a Ratificar las Pruebas producidas conjuntamente con el Escrito de la Querella Criminal Acusadora, tal y como lo quería hacer ver la Juzgadora en el AUTO del 22 de mayo de 2.003.Ya en líneas anteriores a la Sentencia de la Sala de Casación Social y con ella la importancia, celo y cuido que tuvo el Constituyente al redactar las normas Constitucionales consagradas en los Artículos 26 y 257, respectivamente, dicho fragmento de la sentencia lo reproduzco en esta ocasión y para este caso en especifico, pues no puede la Juzgadora del A Quo, dejar de observar, analizar y valorar todos y cada uno de los Elementos de Convicción que acompañaron el Escrito de la Querella, pues son esos y solo esos las pruebas Producidas por esta representación Judicial en nombre y representación de mi cliente, pues fueron esas las pruebas que conservó y le dieron la oportunidad de acudir a la vía Jurisdiccional Penal a Reclamar Justicia y así fue escuchado y admitida la Querella, entonces mal podría la Juzgadora de instancia pretender dejar como por un hecho cierto que la victima no presento pruebas o ratifico la misma. Toda vez que corresponde a los Jueces de Primera Instancia penal, hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y de los principios establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (Artículo 26 y 257 Constitucionales) (sic), Código Orgánico Procesal Penal (Principio de Licitud de la Prueba; L. deP.; Comunidad de la Prueba; Hechos Notorios; Máximas de Experiencia; Inferencias Indiciarias Remotas y en general todo elemento que pueda hacer nacer o reafirmar la convicción de los Juzgados sobre la tesis planteada en juicios), Tratados y Convenios o Acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho a la defensa o limitar las facultades de las partes, coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal. En consecuencia la Soberanía de la cual esta investido el Juez debe de ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza el derecho para lograr la finalidad del proceso penal y no tergiversar la intención, razón y propósito del Legislador Venezolano.

Así las cosas, pretender hacer que la Victima, no promovió oportunamente las pruebas o que las mismas no fueron ratificadas en su debido momento va contra todos y cada uno de los señalamientos que aquí se mencionan, toda vez que el Legislador de modo alguno ha previsto en el Régimen de Pruebas del COPP, tal ratificación, pues como aconseja la lógica procesal las Pruebas promovidas conjuntamente con el escrito de la Querella van en caminadas (sic) a calzar fundamentos de hecho….

En el mismo orden de ideas cabe señalar lo que nos indica la Doctrina y la Jurisprudencia Nacional que han venido sosteniendo que: La regla es la admisión de las pruebas y que la negativa solo puede acordarse en casos excepcionales y claros de ilegalidad o impertinencia, y que admitiéndolas no se causa ningún prejuicio dado que en la sentencia habrá oportunidad de revisar la cuestión y a la luz de un estudio detenido desecharlas por los motivos referidos. MAXIME CUANDO UNA NEGATIVA CAUSA POR LO GENERAL UN ESTADO DE INDEFENSIÓN, no subsanable posteriormente y que viciaría radicalmente la sentencia, mientras que la admisión condicional en nada compromete el criterio del Juez. Una negativa de la Admisión o apreciación de las pruebas basadas en razones puramente legales, como es el caso que nos ocupa, seria hoy insostenible, dado que con esta negativa de no querer apreciar las pruebas producidas conjuntamente con el Escrito de la Querella se auto cercena la facultad de apreciación, pues en esta etapa en que la Juzgadora Ad Quo, declara DESISTIDA LA ACUSACIÓN PRIVADA, se encuentra en mitad de litigio, cuando todavía la Juzgadora no está capacitada parra (sic) llegar al fondo del problema, o sea, cuando se está en un momento quizá el más importante para la formación de la imagen procesal.

De todo lo antes expuesto es por lo que pedimos a esta Honorable Corte de Apelaciones que revoque el AUTO de fecha 22 de mayo de 2003, que declara DESISTIDA LA ACUSACIÓN PRIVADA, en el Expediente 3U47, del Tribunal de Primera Instancia en los Penal en Funciones de Juicio 3° de ésta Circunscripción Judicial y así pedimos que lo declare, pues al igual que en el punto anterior (que se refiere a la aplicación del Artículo 416 del COPP), la no apreciación de los medios de pruebas producidos conjuntamente con la Acusación Privada pondría fin al proceso (Artículo 447 numeral 1°) y causaría un gravamen irreparable en el patrimonio de mi cliente, muriendo para él la posibilidad de volver a intentar la Acusación Privada de conformidad con los Artículos 416 y 418 ambos del COPP.

CAPITULO SEXTO

PLANTEAMIENTO DE LA SOLISION (SIC) QUE SE PRETENDE CON LA PRESENTE APELACION

… esta representación Judicial plantea la Solución que Pretende con esta Apelación en los siguientes términos: Solicito que el AUTO de fecha 22 de mayo de 2003, sea REVOCADO en todas y cada una de sus partes, ya que de ser revocado parcialmente igualmente se ESTARÍA DEJANDO EN ESTADO DE INDEFENSIÓN a mi cliente, ya que la no apreciación de los medios de pruebas producidos conjuntamente con la Acusación Privada, así como que esta Corte de Apelaciones no Reconsidere la buena fe con que actuó mi cliente al momento de excusarse por intermedio de esta representación judicial el día de la Audiencia conciliatoria, pondría fin al proceso (Artículo 447 numeral 1°) y causaría un gravamen irreparable en el patrimonio de mi cliente (Artículo 447 numeral 6°), muriendo para él la posibilidad de volver a intentar la Acusación Privada de Conformidad con los Artículos 416 y 418 ambos del COPP. Ya que a quedado plenamente demostrado, que la Juzgadora Ad Quo, aplico de manera rigurosa las normas contenidas tanto en el Artículo 411 y Artículo 416 ambos del Código Procesal Penal (sic), por las razones de hecho y de derecho que se han explanado a lo largo de este Escrito de Apelación, recordando la importantísima cita de la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de 15 de marzo de 2000. Expediente 99806. Cuyo Ponente fue el Magistrado OMAR ALFREDO MORA, así como, los demás comentarios y consideraciones. Así que Planteo a su vez como Solución del Problema Planteado que esta Corte de Apelaciones posteriormente a la revocatoria del AUTO de fecha 22 de mayo de 2003, Ordene fijar nueva Oportunidad para la Celebración de la Audiencia de Conciliación dentro del menor termino posible.

…omissis…

CAPITULO OCTAVO

PROPUESTA PARA QUE EL TRIBUNAL A QUEN (SIC) DICTE DECISION PROPIA.

Propongo a esta Corte de Apelaciones, que el Ad Quen, dicte su propia decisión con base a las comprobaciones de hecho fijadas por el Ad Quo, contenidas dichas comprobaciones en la decisión recurrida, así como de los señalamientos y consideraciones hechos por esta representación judicial y los medios de prueba que acompañan a esta Apelación…

…omissis…

CAPITULO DECIMO

CONCLUSIONES Y PETITORIO

…, en sana y recta aplicación de la justicia puede observarse que de un examen minucioso de las actas se puede tener la plena convicción de que el AUTO de fecha 22 de mayo de 2003, tal y como fue pronunciado deja en ESTADO DE INDEFENSIÓN a mi patrocinado toda vez que la no presentación del mismo a la Audiencia Conciliatoria fue tomado de una vez y para siempre por la Juzgadora del Ad Quo, como un acto si se quiere de mala fe y en búsqueda de una táctica dilatoria por no haber presentado justa causa para su ausencia sin tomar en consideración el principio de buena fe, que rige en el derecho penal, sin dar ni siquiera tiempo de que se presentarán las constancias medicas que lo avalaran, sin tomar en consideración que mí patrocinado efectuó un viaje…Asimismo concluyo que el mismo AUTO de fecha 22 de mayo de 2003, deja en ESTADO DE INDEFENSIÓN a mi cliente desde el momento que la Juzgadora no aprecia las Pruebas Producidas conjuntamente con el Escrito de Acusación Privada, rebasando así los Principios Probatorios,…

En vista de lo anteriormente expuesto y fundamentos, se pide…, que admita el presente Recurso de Apelación, que lo declare con lugar y que REVOQUE el AUTO de fecha 22 de mayo de 2003, y…ordene fijar nueva fecha para la celebración de la Audiencia Conciliatoria…

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los representantes de la acusada I.D.C.M.Z., previamente notificados, contestaron el recurso de impugnación ejercido por el representante del Acusador privado, y expresaron:

…Del escrito de apelación del representante legal del acusador privado, se evidencia solamente que trata de atacar la decisión del tribunal con el recurso interpuesto de la manera siguiente: Horas antes a la celebración de la audiencia conciliatoria fijada para el día 19 de mayo del 2003,…el representante legal del querellante estampó diligencia…haciendo constar…,que, como desde el día anterior (18-05-2003), su cliente sufría de una Crisis Hipertensiva, se difiera para otra oportunidad la audiencia de conciliación…Este argumento fue objetado por la defensa, por cuanto no acompañó a su diligencia ninguna constancia médica, en la cual se demostraran sus problemas de salud,…fue rechazado por el tribunal en la decisión…acogió el criterio de los defensores de la acusada en el sentido que no demostró, ni consta en las actas que conforman el expediente, informe médico alguno que demuestre, que …el acusador privado no asistió a la audiencia de conciliación fijada, de tal manera que debe desecharse el argumento expuesto por el representante legal del mismo, por cuanto no demostró que no se presentó a la referida audiencia por causa justificada…,

…el tribunal…también sostuvo que el acusador privado no promovió las pruebas en que fundó su acusación a tenor de lo previsto en los artículo 411 y 416 ambos del C.O.P.P., este último argumento lo ataca el apelante de la siguiente manera: Dice que la Juzgadora utilizó la aplicación del artículo 411 de nuestra Ley Adjetiva Penal, en forma rigurosa y da a entender que no es obligatorio el escrito de promoción de pruebas a que se refiere la disposición legal comentada, porque se habla del término Podrán, igualmente sostiene en su escrito de apelación que, la promoción de pruebas en el caso de delito de acción privada, solo le corresponde a la parte imputada… Si los elementos de convicción deben señalarse en los delitos de acción privada, como pruebas, ¿Qué sentido tuvo el legislador al señalar en el artículo 411 del C.O.P.P., de darle facultad de las partes (acusador y acusada) para promover las pruebas que se producirán en el juicio oral?

…omissis…

Partiendo del supuesto negado que el ciudadano ANTONIO…, en su carácter de acusador privado, con causa justificada no se apersonó en la fecha fijada para la celebración de la audiencia conciliatoria, sin embargo, no existe justificación alguna, sino la ignorancia o negligencia de su representante legal, quien no promovió las pruebas en que se fundó la acusación en el término establecido en el artículo 411 del C.O.P.P., para lo cual no necesitaba la presencia de su representado.

…

En resumen, ciudadanos jueces, que van a conocer tanto del recurso de apelación, como de la contestación del mismo, consideramos ajustadas a las disposiciones legales la decisión del tribunal de la causa que declaró desistida la acusación penal interpuesta por el ciudadano, ANTONIO…,contra nuestra representada, INGRID…por no presentarse sin causa justificada a la audiencia de conciliación fijada para el día 19 de mayo de 2003, y por no promover las pruebas en que se fundó su acusación, a tenor de lo previsto en los artículos 411 y 416, del Código Orgánico Procesal Penal. Es por esas razones que solicitamos se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia, se confirme la decisión del tribunal de instancia…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En decisión de fecha veintiséis (26) de marzo de 2002, el Tribunal de la recurrida, expresó:

…De la interpretación de dicha norma se desprende que es necesaria la presencia de ambas partes, de tal forma que si el querellante no asiste a la AUDIENCIA DE CONCILIACION sin justa causa, se entenderá tácitamente desistida su acusación privada, además de ello también se entenderá que existe desistimiento de parte del querellante, cuando éste no promueva pruebas oportunamente y eso es así por mandato legal, al examinar las normas contenidas en los artículos 416 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al Desistimiento y el 411 ejusdem relacionado con las facultades y cargas de las partes.

…omissis…

En el caso que nos ocupa fue presentada la acusación privada conjuntamente con sus anexos, el 20 de Enero de 2003 ante este Tribunal de Juicio N° 3, siendo debidamente ratificada personalmente por el acusador A.G. VALLE FRIEND, mediante diligencia de fecha 29 de Enero del mismo año, posteriormente luego de sanear la misma cumpliendo así con los requisitos exigidos…, el Tribunal mediante auto de fecha 03 de Febrero de 2003, admite la acusación privada y decreta medidas cautelares solicitadas por el querellante…

…omissis…

…, siendo que la acusación ya había sido debidamente admitida en su oportunidad, se ordenó mediante auto de fecha 21 de marzo de 2003, fijar la AUDIENCIA DE CONCILIACION a que se refiere el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal que se encontraba pendiente para el día 19 de Mayo de 2003, a las 10 horas de la mañana, siendo además en esa misma oportunidad respondidas las solicitudes tanto de la Defensa de la parte querellada, en relación a la revocatoria de las medidas cautelares decretadas en esta causa, habiéndose ratificado las mismas por el Tribunal, así como de la Defensa de la parte querellante, referente al cambio de la fecha de dicha Audiencia de Conciliación, decidiéndose dejarla para la fecha en la cual ya había sido fijada, por las razones esgrimidas en el auto antes mencionado.

Pero es el caso que siendo la oportunidad legal establecida en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, para llevar a efecto la promoción de pruebas que se producirían en el juicio oral y público, indicándose en todo caso su necesidad y pertinencia, sólo presentó dichas pruebas la parte querellada y no así la parte acusadora, por lo que este Tribunal debe entender que la falta de promoción de pruebas, o de la ratificación de las mismas para fundamentar la acusación privada, se traduce en un DESISTIMIENTO TACITO, tal como lo prevé el artículo 416 ejusdem.

Además, llegada la fecha y la hora fijadas para que tuviera lugar la AUDIENCIA DE CONCILIACION, tampoco compareció personalmente el acusador privado ciudadano A.G. VALLE FRIEND, limitándose tan solo su Abogado Defensor…a estampar diligencia informando al tribunal que su representado había presentado un cuadro “hipertensivo” desde el día domingo 18 de Mayo de 2003, motivo por el cual no podía estar presente en la Audiencia…pero en ningún momento presentó evidencia de lo alegado, no pudiendo por tanto el Tribunal evaluar como justa causa este hecho, indicado por el Abogado Defensor del acusador, siendo e sta circunstancia otro de los supuestos contenidos en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales la acusación privada se entenderá desistida.

A propósito de la expresión “justa causa” que significa también causa legítima o adecuada…

Ante esta definición, no podría ser apreciada como justa causa por el Tribunal lo alegado por la defensa del acusador, si no ha fundamentado la causa por la cual indica que no ha comparecido su representado a la Audiencia de Conciliación, ante este Despacho.

Por todos los razonamientos aquí esgrimidos, es por lo que el Tribunal…, considera DESISTIDA LA ACUSACION PRIVADA presentada por el ciudadano A.G. VALLE FRIEND, en contra de la Ciudadana I.D.C.M.Z., y hace pronunciamiento a petición de la parte acusada y reservándose para otra oportunidad para pronunciarse sobre si la misma ha sido o no maliciosa o temeraria, una vez que se pueda evaluar los motivos a través de los cuales fue presentada por el acusador, dicha acusación ante este Tribunal…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Sala considera pertinente detallar sobre las actuaciones del recurrente y de la decisión impugnada dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, y de seguida pasa a hacer algunas acotaciones antes de resolver:

En prima facie, la Sala advierte que el recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen.

El propósito y razón del Legislador Patrio, al consagrar esta disposición legal, fue el de subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes, a quienes el fallo judicial, no sólo le ocasiona un gravamen, sino que además éste sea irreparable, al extremo, que permita su contradicción por ante este Tribunal Colegiado.

Ahora bien, debemos determinar con certeza lo que significa gravamen irreparable dentro del contexto procesal. Autores como R.H.L.R., tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos indica: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”.

Por su parte el tratadista A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al tratar sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…”

Las normas contenidas en el proceso civil, pueden ser aplicadas al proceso penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal, por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por ello, nuestro M.T. mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.

Por otra parte debe esta Alzada señalar, que el Código Adjetivo Penal Vigente, marca la forma de proceder del querellante al instaurar su querella contra alguna persona.

Por ello, es necesario decir lo siguiente: La Querella es el acto formal con que el que pretende haber sido ofendido por un delito no perseguible de oficio o a requerimiento, o a instancia u otra persona autorizada, ejercita el derecho a concretar la condición de punibilidad del hecho informando a la autoridad competente y manifestando, explícita o implícitamente, su voluntad de que se proceda (Vincenzo Manzini citado por J.L.S.. Código Orgánico Procesal Penal.. P. 655).

A tal efecto, deben cumplirse una serie de requisitos.

Admitida por estar ajustada a la Ley, lo declarará así el Juez de Mérito y, en el mismo acto, fijará la fecha de la audiencia de conciliación para celebrarse en un plazo no menor de diez (10) días ni mayor de veinte (20), contados a partir de la fecha de aceptación y juramentación del cargo por parte del defensor del acusado.

La finalidad única de esta audiencia es lograr el avenimiento de las partes, de no lograrse este objetivo, continuará el juicio oral y público.

Por otra parte, el proceso en casos de delito de acción privada depende de la voluntad del acusador; y éste, en consecuencia, debe activarlo, ya que de lo contrario dejaría de existir. El desistimiento de la acción, tiene como consecuencia la extinción de la acción penal en la persona del querellante, es decir, termina totalmente el procedimiento.

La doctrina ha sostenido que la querella puede desistirse en acto expreso ante el Tribunal de la causa. También se entenderá desistida la acusación privada, lo cual sería un desistimiento tácito, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, esto es así, porque no le es permitido al juez buscar pruebas y menos en delitos de esta especia, pero también, desiste tácitamente el acusador cuando sin justa causa no comparece a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público, o puede deducirse de los siguientes actos, cuando:

a.- Citado a prestar declaración testimonial, no concurra sin justa causa;

b.- No acuse o no asista a la audiencia de conciliación sin justa causa;

c.- No ofrezca prueba alguna para fundar su acusación.

Pues bien, el artículo 416 del Código Adjetivo Penal Vigente, en el primer parágrafo, dice textualmente: “Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o la del juicio oral y público”.

En el caso del desistimiento tácito, el juez está en la obligación de pronunciarse tal como ocurrió en el caso examinado.

El acusador privado no acudió al Tribunal A Quo en el lapso indicado en la norma adjetiva penal contenida en el artículo 411, norma ésta que consagra un día especifico a las partes para que realicen todos los alegatos que a bien tengan.

El Código Orgánico Procesal Penal señala tres (3) días para realizar las cargas y facultades, no significa que las partes no puedan hacerlo antes de ese tercer día. Lo que no pueden es, hacerlo después de esa fecha, que es el momento en que las partes deberán presentar sus probanzas o pretensiones, es decir, tres (3) días antes del plazo para la celebración de la Audiencia de conciliación.

En resumen, luego de confrontar las garantías y los principios tanto de rango constitucional como legal, y los fundamentos de la decisión apelada, esta Sala Única concluye, que la resolución judicial impugnada, no contravino preceptos legales, no violó las garantías del debido proceso, ni causó gravamen irreparable alguno. Por el contrario, el impugnante no realizó las diligencias para justificar la ausencia del acusador privado y la no presentación de las probanzas o pretensiones para fundamentar la querella o acusación privada, y por ende, la recurrida se encuentra ajustada a derecho.

En consecuencia, se debe confirmar la resolución judicial apelada y declararse sin lugar la denuncia que hace el recurrente a favor de su patrocinante, basada en los numerales 1° y 5° del Artículo 447 del Código Adjetivo Penal Vigente. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CONFIRMA LA DECISIÓN de fecha 22 de mayo del 2003, emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR, la Apelación interpuesta por el Representante del Acusador Privado, fundamentada en el Artículo 447, Ordinales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal .ASI SE DECLARA.

Regístrese en el Libro Diario, publíquese, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase la presente causa al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a través de la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta., a los ocho (08) días del mes de julio del dos mil tres (2003). Años 193° y 144° de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DELVALLE M. CERRONE MORALES.

Juez Presidente de Sala

CRISTINA AGOSTINI CANCINO.

Juez Miembro

J.G. VÁSQUEZ

Juez Miembro Ponente

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

AB. JHOARYS RISQUEZ

Causa no. 2074.-