Decisión nº 7578-09 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 9 de Noviembre de 2009

Los Teques, 09/11/2009

199° y 150°

Causa Nº 1A-a 7578-09

Juez Ponente: DR. L.A.G.R..

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho: ZUMILDE BARRETO HERNÁNDEZ y EDITH CARDOZO TOVAR, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano PORTILLO ZAMBRANO D.J., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2009, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA EXT6ENSIÓN BARLOVENTO, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, en tal sentido esta Corte de Apelaciones, previo a emitir su pronunciamiento observa:

Se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones en fecha 16 de octubre de 2009 del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: L.A.G.R..

En fecha 26 de octubre de 2009, fue admitido el recurso de apelación ejercido en la presente causa, por no encontrarse incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en fecha 16 de agosto de 2009, se llevó a cabo ante la sede del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, la Audiencia Oral de Presentación, dictando el Tribunal A-quo su pronunciamiento en los términos siguientes:

… PRIMERO: este Tribunal estima que la detención del ciudadano está ajustada a lo estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, en virtud de que la fase preparatoria del procedimiento ordinario, consagrado en el Libro 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la defensa del imputado y la acusación Fiscal Artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que el Ministerio Público, conforme a los Art. 11, 24, 108 281 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la investigación hará constar no solo (sic) los hechos y circunstancias para fundar la inculpación de la imputada, sino aquellos que sirvan para exculparle, siendo los elementos de convicción el acta policial, los funcionarios actuantes, el dicho de los testigos, y tomando en cuenta que en la presente causa faltan diligencias que practicar, es por lo que este Tribunal acoge la solicitud del Fiscal de seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria por lo que se remitirán las actuaciones en el lapso de ley a la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes, tal como lo prevé el Artículo 373 Ejusdem. SEGUNDO: Se acuerda con lugar la solicitud de la Defensa Pública por lo que se insta a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público a los fines de dar cumplimiento a la solicitud formulada por la defensa. TERCERO: En relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal, considera que los elementos de convicción traídos a la audiencia por parte del Ministerio Público, se acredita que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, precalificado por el Ministerio Público, como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto (s) y sancionado (s) en el (los) artículo (s) 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es atribuible al ciudadano PORTILLO ZAMBRANO D.J.… titular de la cédula de identidad N° V-20.173.280… Por otra parte, existe presunción de peligro de Fuga del imputado, tomando en cuenta, la pena que podría imponerse por el delito precalificado por el Ministerio Público; y el daño social causado; todo lo cual se adecua (sic) a lo preceptuado en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto que todas las Constituciones, Tratados, Convenios y Pactos Internacionales, lo mismo que los Códigos y Leyes Procesales que rigen la materia penal, consagran, reconocen y establecen los principios fundamentales de la presunción de inocencia, no es menos cierto que, también los instrumentos legales antes referidos, consagran, reconocen y establecen los principios fundamentales de presunción de inocencia y estado de libertad, no es menos cierto que, también los instrumentos legales antes referidos consagran, reconocen y establecen la posible detención de una persona, previo el cumplimiento de las formas y requisitos legales establecidos de antemano, procurando evitar con ello las detenciones arbitrarias. Tal como se dijo anteriormente, cuando este Tribunal expresa que se encuentran llenos los extremos previstos en el (sic) artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Se debe concluir entonces en decretar LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD del imputado: PORTILLO ZAMBRANO D.J., designándose como Centro de reclusión el Internado Judicial Capital el Rodeo I…

En la misma fecha 16 de agosto de 2009, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTNESIÓN BARLOVENTO, emitió auto fundado de la decisión proferida en el acto de audiencia oral de presentación de imputados.

En fecha 21 de agosto de 2009, los Profesionales del Derecho: ZUMILDE BARRETO HERNÁNDEZ y EDITH CARDOZO TOVAR, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano PORTILLO ZAMBRANO D.J., fundamentaron su escrito de Apelación en los siguientes términos:

…CAPITULO SEGUNDO

DE LOS RAZONAMIENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En fecha 16 de agosto de 2009 la Juez Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, una vez finalizada la audiencia para oír al imputado, señaló que del análisis de las actas que sustentan el procedimiento y que detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, soportan la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano PORTILLO ZAMBRANO D.J., es el presunto autor del delito que le es atribuido por el Ministerio Público, dicho éste que ratifica el ciudadano ROJAS AMARICUA L.A., quien funge como testigo en el presente caso, y manifiesta en términos coincidentes con el acta de investigación, las circunstancias de modo, lugar y tiempo de la aprehensión e incautación de las sustancias, constando al folio 10 del expediente, encontrándose satisfecho de esta manera el supuesto establecido en el numeral segundo del artículo 250 de la ley adjetiva penal.

En cuanto a la apreciación de las circunstancias del caso particular que permitan establecer fundadamente la presunción del peligro de fuga o de obstaculización, se observa en primer lugar la eventual pena que podría imponerse que es elemento indicativo para establecer la prognosis de evasión, así como la magnitud del daño causado, por tratarse de una presunta conducta relacionada con el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, cuya comercialización genera perturbaciones sociales conocidas, así como daños a la salud de la colectividad situación ésta que genera perturbaciones sociales por encontrarnos en presencia de un delito de lesa humanidad..., para presumir fundadamente el peligro de fuga del imputado PORTILLO ZAMBRANO D.J., determinando de esta manera el peligro de fuga establecido en el numeral tercero del artículo 250, en relación con los ordinales 2º y 3º del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ..

En base a lo anteriormente expuesto, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a lo dispuesto en los numerales 1, 2, 3 y parágrafo segundo y tercero del artículo 251 eiusdem, es por lo que se decreta la privación judicial preventiva de libertad del imputado PORTILLO ZAMBRANO D.J..

La Defensa considera necesario a los fines de ilustrar la presente apelación, analizar los dos únicos elementos tomados por la Juez para fundamentar la medida privativa de libertad de nuestro patrocinado lo cual pasamos a realizar de seguidas:

En relación a lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2º, que establece: Fundados elementos dE convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en lo comisión de un hecho punible; debemos entrar analizar los elementos de convicción y observar si los mismos cumplieron las garantías que lo revisten de legalidad para que no conlleven a la nulidad de las actuaciones y que sirvan de fundamento a una decisión tan grave y de interpretación restrictiva como lo es la privación de libertad; en este sentido se inicia el presente procedimiento con el Acta Policial de fecha 14 de agosto de 2009, suscrita por el Funcionario Subinspector ZAMBRANO TARACHE NELSON, adscrito a Patrulleros de Camino Eje 6, de la Dirección de Policía Vial, con sede en Playa Pintada, quien dejo constancia de la siguiente diligencia policial: “…Aviste un vehículo moto con dos ciudadanos a bordo que se desplazaban por el lugar en dirección vía Oriente, procediendo el Detective J.C. a aparcarlos ; la derecha de la carretera, luego mi persona en compañía del Agente Let Rojas, procedimos a abordar los mismos solicitándole su documentación personal… y amparados en los artículos 205, 206, 207 del Código Orgánico Procesal Penal, le realice una revisión corporal a lo ciudadanos... incautándole al ciudadano que viajaba de parrillero en la parte interior del pantalón... a nivel de los testículos, una (1) bolsa de material sintético transparente contentivo de seis (6) envoltorios de diferentes tamaños de material sintético de color negro. Especificándolo de la Siguiente forma, tres (3) envoltorios atados a su extremo con hilo de coser color blanco y tres (3) envoltorios atados en su extremo con hilo de coser color verde contentivo en su interior de una pasta color blanco de presunta droga...

Debemos señalar que a pesar que los funcionarios actuantes alegan haber actuado amparados en los artículos 205, 206 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, su actuación, muy a pesar, es contraria a la norma aludida por los funcionarios en dicha acta… por lo que obviaron proceder de acuerdo al principio de legalidad procesal establecido en los artículos 257 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los funcionarios actuantes transgredieron la norma procesal establecida en el artículo 205 eiusdem, por cuanto que se evidencia que antes de la inspección del mencionado ciudadano no se le advirtió la sospecha y el objeto que se presumía tenía, asimismo se obvio la solicitud de exhibición, requisitos fundamentales y previos para realizar la inspección de personas, lo cual indiscutiblemente atenta contra el principio de legalidad procesal, vale decir, la realización de un procedimiento, en este caso en particular la inspección de personas, sin el debido cumplimiento de la norma procesal establecida en el artículo 205 eiusdem y aunado a esto en el referido procedimiento que ocurrió en un lugar público y a las 11:30 minutos de la mañana no se tomó la previsión de soportarlo con dos testigos distintos a los del órgano policial que avalará la actuación del referido procedimiento, existiendo reiterada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia al indicar la necesidad de testigos que corroboren lo dicho por los funcionaros actuantes de modo tal que ante esta situación considera esta defensa que la Juez Ad quo no debió tomar como elemento para fundamentar su decisión esta acta policial por cuanto que la misma llegó al proceso en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Adjetivo} con fundamento en el artículo 197 referente a la licitud de la prueba.

Asimismo consideramos que el presente procedimiento está viciado ya que como lo establecen los artículos 190 y 191 que señalan que todo procedimiento realizado con inobservancia a los derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, en la Constitución y en las demás leyes, son objeto de nulidad, aunado a esto señalamos que no existen en las actas que integran el presente expediente una experticia química botánica que indique que la sustancia presuntamente decomisada se trate de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Observa la Defensa que la Juzgadora fundamentó su decisión en un Acta Policial, que, como es sabido, no es un medio de prueba sino de investigación. Las actas policiales solo sirven para contribuir a establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar a los fines de redactar el escrito acusatorio, no tienen otro valor, menos probatorio.

Observa esta Defensa, que en dicha Acta Policial, NO SE CUMPLlO con lo establecido en el artículo 205, del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que tal irregularidad da lugar a la obtención de la prueba lícita que pueda incriminar al imputado, ya que la obtención de evidencias, no se logró sin el cumplimiento de las formas esenciales del proceso; razón ésta para considerar que tales actuaciones se encuentran viciadas de nulidad, de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 195, eiusdem; todo lo cual viola el debido proceso y el derecho a la Defensa del imputado.

Los funcionarios aprehensores no dieron cumplimiento a esta regla de actuación policial por lo cual violentaron el principio del debido proceso y siendo así las cosas debe tener aplicación el contenido del ordinal r del Artículo 49 Constitucional que establece que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

El artículo 46 Constitucional establece que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física y moral.

Citando un extracto de sentencia No. 256 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero de fecha 14/02/2002 sosteniendo que…

Es bueno observar que la búsqueda de la verdad en el proceso pena no puede ser obtenida a cualquier precio permitiendole (sic) a los funcionario policiales o investigadores penales que arremetan contra las normas procesales que controlan su actuación y por ello la prueba debe ser adquirida de forma legal para así evitar el terrorismo estatal y policial la prueba así adquirida fue producto de expresas violaciones de normas procesales y constitucionales y en consecuencia de conformidad con el Artículo 197 de COPP la misma no puede apreciarse en este proceso en virtud de las ilegalidades cometidas en su obtención.

El pedimento de la Defensa de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa y negada por la Juez, es suficiente para asegurar la sujeción del imputado al desarrollo del proceso lo cual constituye el fin último de toda medida restrictiva de libertad y que la misma guarda relación y armonía con el principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 49, numeral 2 de nuestra Carta Magna, en el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual a todo el que se le impute un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y sea tratado como tal hasta tanto no sea declarado culpable mediante sentencia firme; consagrándose igualmente en nuestro proceso penal la libertad de los imputados como regla, afirmando su libertad, tal y como está previsto en el Artículo 9°, el cual establece…

Establece el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos que debe cubrir para decretar una medida privativa de libertad, como son Fumus Bonis luris y al Periculum in mora…

Este (sic) Defensa observa, que efectivamente, la Juez a-quo para decretar la Medida Privativa se limitó a señalar lo referente al quantum de la pena que podría imponerse, a los efectos de justificar su imposición, sin entrar a detallar y a determinar los extremos indicados en los artículos 243, 250 Y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, violando lo preceptuado en el artículo 246 eiusdem, resultando tal decisión afectada por INMOTIVACION, por ausencia de fundamentos que conllevaron a decretarla.

En cuanto a la Inmotivación nuestro máximoT. en Sentencia N° 72 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-0031 de fecha 13/03/2007, estableció que…

En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad...

Igual consideración merece el estudio del peligro de obstaculización de las averiguaciones para el cual el Juez correspondiente debe estimar de manera objetiva la posibilidad de que el imputado incurra en ello…’

Para demostrar que no existe peligro de fuga y mucho menos obstaculización de la justicia por parte de nuestro patrocinado anexamos al presente escrito de apelación constante de seis (6) folios útiles marcados A, B, C, D, E y F respectivamente los siguientes recaudos…

CAPÍTULO TERCERO.

PETITORIO.

En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y en consecuencia sea anulada la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión Barlovento, en fecha 16 de Agosto del 2009, mediante la cual acuerda decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de nuestro representado PORTILLO ZAMBRANO D.J., por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ordinales 2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por encontramos frente a una privación de libertad no ceñida a las disposiciones estricta (sic) del Código Penal Adjetivo, y por tanto una privación arbitraria que atenta contra los Derechos, Garantías Procesales y Constitucionales, de nuestro defendido, en la causa penal 3C 2459-09, seguida en contra del mismo por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y sea DECRETADA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN DE NUESTRO REPRESENTADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se conceda LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES O EN SU DEFECTO UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR EL A QUO, en los términos expresados y en virtud de ello se ordene la excarcelación del ciudadano PORTILLO ZAMBRANO D.J., durante el proceso de investigación que adelanta el Ministerio Público en su contra.

MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR

Las profesionales del derecho ZUMILDE BARRETO HERNÁNDEZ y EDITH CARDOZO TOVAR, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano PORTILLO ZAMBRANO D.J., establecieron en su escrito de apelación que la Jueza de la recurrida tan sólo utilizó dos elementos de convicción para fundar el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, asimismo indicaron que los funcionarios policiales transgredieron el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de realizar la aprehensión y en razón de ello, como por no estar acreditados los extremos que exigen los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicitan a esta Alzada la nulidad de la decisión dictada en fecha 16 de agosto de 2009 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento y se ordene la excarcelación del imputado de autos.

Primeramente debe señalarse que si bien la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en la Constitución de la República de Venezuela, no es menos cierto que la misma constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

En este sentido el catedrático C.B. sostiene:

…Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social…

(BORREGO, Carmelo. La Constitución y el P.P.. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado nuestro).

   En el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada se observa que la profesional del derecho C.C., en su carácter de Juez Tercera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, decretó como FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano PORTILLO ZAMBRANO D.J., de conformidad a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, resultando legítima la detención del mismo de acuerdo a la norma constitucional ut supra citada.

   Por otra parte, constata esta Corte de Apelaciones que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad obedece a la entidad del delito presuntamente cometido, su sanción probable y la interpretación restrictiva que de ello hizo el Tribunal A Quo mediante resolución judicial fundada.

   Se observa que la Jueza del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, dictó auto fundado en fecha 16 de agosto de 2009 en el cual explicó las razones que le llevaron a decretar la medida de coerción personal de la siguiente manera:

   …Una vez analizados los hechos que dieron inicio al presente caso, considera quien aquí decide que hasta la presente etapa los mismos encuadran en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual comporta la aplicación de una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración (14-08-2009), situación ésta que permite cumplir con el extremo legal exigido en el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otra parte, el análisis de las actas que sustentan el procedimiento y que detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, soportan la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano PORTILLO ZAMBRANO D.J., es el presunto autor del delito que le es atribuido por el Ministerio Público, dicho este que ratifica el ciudadano ROJAS AMARICUA L.A., quien funge como testigo en el presente caso, y manifiesta en términos coincidentes con el acta de Investigación, las circunstancias de modo, lugar y tiempo de la aprehensión e incautación de las sustancias, constando al folio 10 del expediente, encontrándose satisfecho de esta manera el supuesto establecido en el numeral segundo del artículo 250 de la ley adjetiva penal.

   En relación al numeral tercero de la norma en cuestión, esto es, la apreciación de las circunstancias del caso particular que permitan establecer fundadamente la presunción de peligro de fuga o de obstaculización, se observa en primer lugar la eventual pena que podría imponerse que es elemento indicativo para establecer la prognosis de evasión, así como la magnitud del daño causado, por tratarse de una presunta conducta relacionada con el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, cuya comercialización genera perturbaciones sociales conocidas, así como daños a la salud de la colectividad situación esta que genera perturbaciones sociales por encontrarnos en presencia de un delito de lesa humanidad…

   De lo anterior se colige que la Jueza de la recurrida si fundamentó las razones de hecho y de derecho que le llevaron a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano PORTILLO ZAMBTANO D.J., por su presunta participación o autoría en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   La privación judicial preventiva de libertad, regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. Sobre las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente:

   Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia

   . (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481.

   En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, de 17 de febrero). Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 numeral 2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

   Es por ello que insistimos que es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, en interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. Sin embargo, la protección de los derechos de los imputados a la libertad y a ser tratados como inocentes mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

   El artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

   Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. “La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

   La apelación no suspende la ejecución de la medida”.

   M.C. afirma que el auto que acuerda la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia:

   …ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no solo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal…; es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional

   . (Conf. M.C.V.. Derecho Procesal Penal. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2005).

   En el presente caso, se evidencia de las actas cursantes en el expediente los elementos de convicción que permitieron a la Jueza Tercera en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, decretar la medida de coerción personal, como lo son:

1. - Acta Policial de fecha 14 de agosto de 2009, mediante la cual funcionario Sub-inspector ZAMBRANO TARACHE NELSON, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Patrulleros de Camino Eje 06, deja constancia de lo siguiente:

   Avisté un vehiculo (sic) moto con dos ciudadanos abordo (sic) que se desplazaban por el lugar en dirección vía Oriente, procediendo el detective J.C. a aparcarlos a la derecha de la carretera… procedimos a abordar a los mismo (sic) solicitándole su documentación personal (cedula [sic] de identidad) y amparados en los artículos 205, 206 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, le realicé una revisión corporal a los ciudadanos y revisión del vehiculo (sic), incautándole al ciudadano que viajaba de parrillero en la parte interior del pantalón tipo blue Jean que vestía para el momento, a nivel de los testículos, Una (01) bolsa de material sintético transparente, contentivo de seis (06) envoltorios de diferentes tamaño (sic) de material sintético de color negro. Especificándolo de la siguiente forma, tres (03) envoltorios atados a su extremo con hilo de coser de color blanco y tres (03) envoltorios atados en su extremo con hilo de coser color verde, contentivo en su interior de una pasta color blanco de presunta droga, identificados de la siguiente manera: 1- Primer envoltorio seis (06) trozos de pasta. 2- segundo envoltorio doce (12) trozos de pasta, 3- tercer envoltorio trece (13) trozos y residuos de pasta 4- cuarto envoltorio un (01) trozo y residuos de pasta, 5- Quinto envoltorio nueve (09) trozos y residuos de pasta, 6- sexto envoltorios catorce (14) trozos y residuos de pasta. También se le incautó en el bolsillo delantero derecho del pantalón, un teléfono celular marca Samsung… leyéndole sus derechos estipulados en el articulo (sic) 125 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, quedando identificado como: PORTILLO ZAMBRANO D.J., Venezolano, soltero, de 18 años de edad, portador de la cedula (sic) de identidad numero (sic) V- 20.173.280…

2. - Acta de Entrevista de fecha 14 de agosto de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Patrulleros de Camino Eje 06, realizada al ciudadano ROJAS AMARICUA L.A., titular de la cédula de identidad N° V- 19.788.380, quien manifestó lo siguiente:

   Yo recibí una llamada telefónica de parte de DANNY diciéndome que se encontraba en el sector el Palmar para que lo buscara y lo fui a buscar y cuando iba en el trayecto del peaje estaba una alcabala de la policía de miranda y nos pararon en el lugar y nos revisaron a ambos. El parrillero le encontraron a la altura del miembro una bolsa transparente de plástico que tenía dentro otras bolsitas mas pequeñas de color negro, abriéndolas los policías y mostrándome lo que tenían adentro y se pareció a un turrón blanco y me dijeron que era droga…

3. - Registros de Cadena de Custodia de evidencias físicas incautadas al ciudadano PORTILLO ZAMBRANO D.J., de fecha 15 de agosto de 2009, realizados por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Patrulleros de Camino Eje 06, los cuales cursan a los folios 13 y 14 de la compulsa.

   Del contenido de las actas policiales que forman la presente causa, se observa que la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano PORTILLO ZAMBRANO D.J., se decretó al estimar que existe un hecho punible de gran entidad que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, por cuanto en el procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, al realizarle la inspección corporal al ciudadano PORTILLO ZAMBRANO DANNY, se constató la existencia de una (01) bolsa de material sintético transparente, contentivo de seis (06) envoltorios de diferentes tamaños contentivos de presunta droga, por lo cual la Jueza del Tribunal A Quo, calificó como flagrante dicha aprehensión conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 248. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.” (Subrayado de esta Alzada).

   En el caso que nos ocupa se constata la comisión de un delito evidentemente flagrante, dado que el imputado fue sorprendido con una (01) bolsa contentiva de seis (06) envoltorios de presunta droga, lo cual facultó a los funcionarios policiales actuantes a la detención del mismo, sin las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, esto es así, porque tales formalidades están concebidas sobre la base de que hay que probar los indicios que relacionan a quien se pretende detener con el hecho que se le atribuye, en cambio, en la comisión de un delito flagrante, esa relación está de manifiesto en el mismo acto de la flagrancia.

   En razón de lo anterior, carece de fundamento la denuncia de las recurrentes en cuanto a la vulneración por parte de los funcionarios aprehensores del artículo 205 del texto adjetivo penal que prevé:

   Artículo 205. Inspección de personas. “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”

   Desprendiéndose de la citada norma que los funcionarios policiales podrán inspeccionar a un individuo, siempre y cuando haya motivos suficientes para suponer que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible, tal como ocurrió en el caso de marras, en razón de lo cual resultó legítima la detención.

   Por otra parte debe acotarse que la fase preparatoria tiene por objeto la preparación de las diligencias que permitan fundar, tanto el acto conclusivo del Ministerio Público como la defensa del imputado y es en la etapa del debate oral y público en la cual se podrá impugnar los medios de prueba promovidos, en tal sentido la Sala Constitucional del M.T. de la República, en fecha 27 de abril de 2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, Expediente 04-1447- Sentencia N° 728, estableció:

   … en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

   Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible…

   Y ahora bien, en el caso que hoy ocupa la atención de esta Instancia Superior, se evidencia que el delito investigado origina un grave daño social a la salud emocional y física de la colectividad, el cual evidentemente atenta contra la preservación del orden, progreso y paz pública, por lo cual se impone la necesidad de un control institucional y jurídico por parte del Estado a través de los administradores de justicia, posición jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1114, de fecha 25 de mayo de 2006, la cual estableció:

   …Es indubitable la protección universal a la vida y a la dignidad, en líneas generales al género humano, tantas veces desgarrado ayer como actualmente, toda vez que no sólo la guerra y el uso de las armas más sofisticadas y letales hoy extinguen poblaciones humanas enteras, sino también el consumo de drogas, especialmente por la esperanza, por la utopía que encarna la juventud mundial (…) Desde este punto de vista, la protección de los derechos humanos no se agota en la acción del Estado. Su polivalencia en este mundo tan complejo y globalizante, exige un análisis pluridisciplinario, que incluye elementos políticos, sociales, jurídicos, científicos, tecnológicos, económicos y culturales que no pueden mineralizarse por omisiones nacionales e internacionales, lo cual se encuentra en correspondencia con el deber del Estado de garantizar a toda persona conforme al principio de progresividad consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de dichos derechos, disposición constitucional que debe ser interpretada en forma sistemática con los artículos 22 y 23 de dicho texto constitucional (…) siendo en cierta forma trastocado el principio de legalidad penal, ello atribuible a estos particulares casos de delitos letales contra el género humano, situación en la cual debe tener predominancia la progresividad en la protección de los derechos humanos, claro está, respetando en todo caso el conjunto de garantías y exigencias esenciales que constituyen el contenido de tal principio del Derecho penal…

   Asimismo, a través de la sentencia N° 1874, de fecha 28 de noviembre de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictaminó:

   …Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia.

   No obstante, en el fallo cuya revisión se solicita, esa Sala obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 constitucional y, en fin, desatendió interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, impuesta al ciudadano L.R. FIGUEROA SÁNCHEZ, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de ‘…TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y AGAVILLAMIENTO, tipificados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en el artículo 287 del Código Penal…’

   Así pues, aun cuando en la sentencia sometida a revisión fueron citados criterios que esta Sala ha formulado sobre el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que, como ha podido apreciarse, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, constituyen una excepción a lo dispuesto en esa disposición legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la interpretación reiterada de esta Sala sobre esa norma.

   (Subrayado nuestro).

   De los criterios jurisprudenciales transcritos podemos concluir que los delitos asociados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, se encuentran excepcionados del principio de juzgamiento en libertad o de la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas, tal como ocurre con el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputado al ciudadano PORTILLO ZAMBRANO D.J..

   Así las cosas, observa esta Alzada que en el presente caso se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que hacen procedente el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como son: un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del imputado en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, en virtud de los objetos de interés criminalísticos incautados en el procedimiento de aprehensión (presunta droga), así mismo se constata la presunción de peligro de fuga por la entidad del delito investigado y aunado a ello, de acuerdo a los criterios jurisprudenciales precedentemente citados, el delito que nos ocupa se encuentra excluido de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, entre ellos las medidas cautelares sustitutivas.

   En virtud de todas las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho: ZUMILDE BARRETO HERNÁNDEZ y EDITH CARDOZO TOVAR, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano PORTILLO ZAMBRANO D.J., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2009, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA EXT6ENSIÓN BARLOVENTO, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho: ZUMILDE BARRETO HERNÁNDEZ y EDITH CARDOZO TOVAR, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano PORTILLO ZAMBRANO D.J. y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2009, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA EXT6ENSIÓN BARLOVENTO, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.

   Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las defensoras privadas del imputado de autos.

   Queda CONFIRMADA la decisión apelada.

   Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen.

   EL MAGISTRADO PRESIDENTE

   DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

   EL MAGISTRADO PONENTE

   DR. L.A.G.R.

   LA MAGISTRADA INTEGRANTE

   DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

   LA SECRETARIA

   Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

   JLIV/LAGR/MOB/GHA/meja.

   Causa N° 1A–a 7578-09

   Apelación de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.