Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 20 de Agosto de 2014

En fecha 11 de Agosto de 2014, se recibe en esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, Recurso de Apelación interpuesto por el abogado A.D., Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en fecha del 18 de Junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual se otorgó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 ordinales 1° 2° y 3°, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, seguido en contra ZUNIAL J.A.L., por encontrarlo incurso en la supuesta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 374 numerales 1° y 4°, en relación con el articulo 375 ambos del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme ; dándosele entrada en fecha 13 de Agosto de 2014.

Se designó Ponente al Juez S.R.S., quien recibió las actuaciones ese mismo día.

El 19 de Agosto de 2014, fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 18 de Junio de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, publico decisión, en los siguientes términos:

“…AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION. El día de hoy, miércoles dieciocho (18) del año dos mil trece (2013), siendo las 11:45 horas de la mañana se constituyó el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Jueza, ABG. M.C.V.Q. y la Secretaria de guardia ABG. E.G., con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano ZUNIAL J.A.L., quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Miranda, titular de la cédula de identidad Nº 10.199.843, Residenciado en la calle Matilde, casa 3, sector Sabana Grande, por la parte de atrás del Hotel Costa Dorada, Municipio García del estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 08/10/1968, de 45 años de edad. Debidamente asistido en este acto por el ciudadano ABG. A.D. en su condición de Defensor Privado. A continuación, la Ciudadana Jueza declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscala Primera del Ministerio Público, ABG. MARITERESA DIAZ DIAZ, quien expuso entre otras cosas: Primeramente consigno en este acto un total de sesenta y cinco (65) folios en actuaciones recabadas el día lunes 16 de junio de 2014. Asimismo presento en este acto al ciudadano supra identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., el cual fue detenido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas cursantes en el presente asunto, cuya conducta se subsume en el supuesto que esta representación Fiscal precalifica los delitos como ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en cuanto a la ciudadana (identidad omitida), el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° y 4° en relación con el articulo 375 ambos del Código Penal, en cuanto a la ciudadana Del Valle Mata y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley Para el Desarme; asimismo esta representación fiscal tomando en consideración los tipos de delitos que se precalifica en este acto, solicita una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 ordinales 2° y 3° parágrafo primero y 238 ordinales 1° y 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicitó medida de Protección y Seguridad de conformidad con el artículo 87 ordinal 6° de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. y por ultimo solicito que el procedimiento se siga por la Vía Ordinaria, Por último solicito se me expida copia de la presente acta. Una vez concluida la exposición Fiscal, el ciudadano Juez, explicó al ciudadano imputado el significado de la presente audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, así como el contenido del articulo 127 y 133 de la Ley Adjetiva Penal, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del precepto jurídico aplicable. De seguidas el ciudadano imputado ZUNIAL J.A.L., expone: “En ningún momento yo tuve intención de causar daño al tomar las fotografías a las victimas, en ningún momento se trató hacer gestiones de daño. Eso era para hacer un formato de fotografías sin ningún propósito de hacer daño, pero me arrepiento porque al parecer si causo daño. Primera vez que me ha pasado esto. Me arrepiento porque esto no tenia ningún propósito, era meramente para almacenarlo en mi laptop. En todo mi proyecto como medico eso es lo que yo he estado observando, sin aprovechamiento del paciente, es todo”. A preguntas por formuladas por el tribunal, contestó: ¿En que consiste su función como ecografista? Hago todo tipo de eco, ese es mi diplomado. ¿Y cual es el trabajo especifico que desempeña? Entre los ecos que debo hacer el eco tras vaginal que lo hace el ginecólogo, cuando yo hago un eco les hago una consulta y les refiero a donde se pueden dirigir. ¿De que sitio especifico del cuerpo esta autorizado para hacer el eco? De todo, menos mamario y vaginal. ¿Explique porque usted tomaba fotografía de la parte de atrás de la persona? eso fue una mala conducta que me arrepiento de haber hecho, no hay un objetivo especifico. ¿A que cree usted que se debe esa mala conducta suya? El hecho de coleccionar fotos. Porque fotos de los glúteos? Por que es la parte donde se podía tomar. ¿Es ético hacer eso? No y por eso me arrepiento. ¿Usted reconoce que hizo mal? Si y me arrepiento de haberlo hecho pero no he hecho daño físicamente contra las pacientes. Inmediatamente el Tribunal, oído lo expuesto por el Ministerio Público y el imputado le cede la palabra a la Defensa Privada ABG. A.D. quien expuso entre otras cosas: “de conformidad con el articulo 49n del constitucional, revisadas las catas de entrevistas de los folios 20,24,26,31 y el acta de entrevista suscrita en el folio 4, se puede observar que las entrevistas presentadas por esta ciudadana ante la sub delegación de Porlamar, esta defensa técnica puede constatar que en ningún momento mi representado tuvo alguna conducta amenazante o violenta que pudiera constreñir, alguna conducta antijurídica mas que de haber tomado una foto y de acuerdo a su testimonio esta arrepentido por esa conducta desplegada por él. Es por ello que oído los alegatos de la representación fiscal que se precalifica de las primeras actuaciones recibidas el día lunes 16 de junio de 2014, en la cual esta el acta de entrevista de la ciudadana (identidad omitida), en la cual se desprende todas estas investigaciones, ella expone que se pudo dar cuenta que mi representado le estaba tomando una foto y en la cual dice que en algún momento hubo un manoseo lo cual se corrobora en toda esta investigación. Esta defensa técnica no muestra objeción a la solicitud del ministerio publico para saber si existe el delito de Actos Lascivos, pero esta defensa en la segunda calificación de Violación Agravada, no comparte el criterio simplemente por no cumplir con los elementos y el encuadre penal porque para que exista este tipo de violación cabe destacar que la jurisprudencia venezolana es necesario demostrar dos extremos para que se tipifiquen un acto de violación, que sea la violencia o amenaza y mas aun que se concrete un acto carnal o acto sexual; si bien es cierto que existe en el acta de entrevista en el folio 26 en las preguntas que efectúan de cómo le había parecido la conducta de mi defendido, y la misma contestó que era una conducta normal hasta que le refirió de otra paciente que tenia una infección por tener muchas relaciones anales y además la misma manifiesta que trató, no se cristaliza ese delito de violación agravada, en el peor de los casos esta defensa técnica considera que no esta encuadrado en tiempo, modo y lugar es por ello de acuerdo a la sana critica y máxima de experiencia, solicito ejerza el control judicial sobre este delito y sea tomado en consideración todos estos alegatos. Sobre el delito de ocultamiento de rama fuego esta defensa técnica pudo comprobar que es cierto pero también es cierto que el señor tiene facturas del arma la cual las consigno en este acto y la tenia en su casa, en ningún momento causando algún daño con la misma. Por lo que solicito se le decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito se pronuncie y valore la solicitud en cuanto a la violación agravada. Asimismo solicito se me expida copias simples de todas las actuaciones, es todo”. Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en cuanto a la ciudadana Akarina del Valle Carpintero, el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° y 4° en relación con el articulo 375 ambos del Código Penal, en cuanto a la ciudadana Del Valle Mata y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley Para el Desarme. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ZUNIAL J.A.L., ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: Acta de Denuncia Común, interpuesta por la ciudadana (identidad omitida), de fecha 13/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación Penal, de fecha 13/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Inspección Técnica Nº 1493, de fecha 13/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación Penal, de fecha 14/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Reconocimiento Legal, de fecha 14/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Entrevista, al ciudadano ….., de fecha 14/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Recuperación Interna de Cámara Fotográfica, Anexos de la Recuperación de datos a disco duro de equipo Laptop, Acta de Investigación Penal, de fecha 14/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación Penal de fecha 16/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Allanamiento, de fecha 16/06/2014, practicada por suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Inspección Técnica Nº 1514, de fecha 16/06/2014 e impresiones fotográficas, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Entrevista, de fecha 16/06/2014, a la ciudadana ……, de fecha 16/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, de fecha 16/06/2014, al ciudadano ……, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, de fecha 16/06/2014, a la ciudadana (datos resguardados por el Ministerio Publico), suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, a la ciudadana (datos resguardados por el Ministerio Publico) de fecha 16/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, de fecha 17/06/2014, a la ciudadana (identidad omitida), suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, de fecha 17/06/2014, a la ciudadana ……, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, de fecha 17/06/2014, a la ciudadana (datos resguardados por el Ministerio Publico), suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, de fecha 17/06/2014, a la ciudadana ……, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación Penal, de fecha 17/06/2014 e impresiones fotográficas, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación Penal, de fecha 17/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Allanamiento de fecha 17/06/2014, practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Acta de Inspección Técnica Nº 1532, de fecha 17/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista de fecha 17/06/2014, a la ciudadana (testigo 1), suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista de fecha 17/06/2014, a la ciudadana (identidad omitida), suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista de fecha 17/06/2014, a la ciudadana (testigo 2), suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Tercero: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, en virtud del delito atribuido se acuerda otorgar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 ordinales 1° 2° y 3°, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ZUNIAL J.A.L., la cual deberá cumplir en la Estación Policial Porlamar (Los Cocos), Municipio Mariño, y así como la Medida de Protección y Seguridad contemplada en el artículo 87 ordinal 6° de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V.. Cuarto: Se ordena la evaluación del ciudadano ZUNIAL J.A.L., para el día 27 de junio de 2014 a las 9:00 a.m. ante el equipo interdisciplinario. Asimismo a las ciudadanas victimas A.C. y la ciudadana Del Valle Mata, ante el equipo interdisciplinario para el día 23 de junio de 2014, a las 10:00 a.m. Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria Especial, considerado previniente contenido de la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.v.. Líbrese la Boletas y los correspondientes Oficios. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:45 horas del mediodía. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”.

IV

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente de autos, abogado A.D., en su condicion de Defensor Privado, del imputado ZUNIAL J.A.L., identificado plenamente en autos, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del presente Recurso de Apelación, delata lo siguiente:

“…Yo A.D., plenamente identificado en autos, actuando en este acto en mi carácter de Defensor del ciudadano ZUNIAL J.A.L., venezolano, mayor de edad, Médico, titular de la cedula de identidad N° V_10.199.843, de conformidad con lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el articulo 439 numeral 4° de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, concurro respetuosamente para interponer formalmente recurso de apelación en contra de la interlocutoria dictada en fecha 18 de Junio del año 2014, por el Juzgado de Control de Audiencia y Medidas con Competencia en delitos Contra la Mujer, para el conocimiento de los Honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, en virtud de los siguientes fundamentos. CAPITULO PRIMERO ÚNICA DENCUNCIA. 1. ANTECEDENTES MÁS RELEVANTES. En FECHA 18 de Junio del año 2014, se celebro ante el Juzgado de Control de Audiencias y Medidas con competencia en delitos Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la audiencia de presentación del ciudadano ZUNIAL J.A.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.199.843, en donde el Ministerio Público imputo la comisión de los delitos de actos lascivos previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana (identidad omitida), el delito de Violación Agravada previsto y sancionado en el articulo 374 numerales 1° y 4°, en relación con el articulo 375 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (identidad omitida) y el delito de ocultamiento de arma de fuego previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme. II. DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION. Ahora bien Honorables Magistrados de esta d.C.d.A., es de hacer notar que en el desarrollo de la audiencia oral de presentación, una vez expuesto los alegatos del Ministerio Público, una vez escuchado al Imputado, esta Defensa Técnica procedió a esgrimir sus argumentos fundamentándose claramente en la falta de subsunción de la conducta desplegada por mi defendido en el tipo penal imputado por el Ministerio Público en relación al delito de Violación Agravada previsto y sancionado en el articulo 374 numerales 1° y 4°, en relación con el articulo 375 ambos del Código Penal, en consecuencia es necesario con el debido respeto citar el contenido de los artículos in comento, los cuales establecen lo siguiente: “…Omissis…” ahora bien, establece claramente el dispositivo legal previsto en el articulo 374 del Código Penal que quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a una persona a una acto sexual bien sea por vía anal, vaginal u oral, en este sentido se hace evidente de la propia acta de entrevista que riela inserta en el presente expediente que la ciudadana (identidad omitida), manifestó no haber permitido al Imputado de autos realizar ningún tipo de acto carnal, en consecuencia queda evidenciado con la propia declaración de la victima que el imputado de autos no realizo ningún tipo de amenaza ni violencia en contra de la ciudadana no realizando acto carnal alguno, es por ello que esta defensa técnica en el acto de presentación solicito al Tribunal de la causa el control judicial sobre la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público en relación a la imputación de este delito. III. DE LOS VICIOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA. En este orden de ideas Honorables Magistrados, es menester de esta defensa técnica ilustrar muy respetuosamente que la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado recurrido que decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad adolece de un vicio en la motivación conocido como el vicio de incongruencia omisiva i incongruencia negativa en la motivación del fallo, por cuanto como señalo anteriormente esta defensa técnica solicito al juzgado recurrido la aplicación del control judicial sobre el precalificativo imputado por el Ministerio Público en relación al delito de Violación Agravada no existiendo NINGÚN PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL en este respecto lo que imposibilita a esta defensa técnica y al justiciable saber con determinación cuales fueron los motivos que llevaron a la juez recurrida a tomar decisión de la privación preventiva de libertad. Corolario de lo anterior es importante citar el contenido de los artículos 232 y 233 ambos de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal los cuales establece lo siguiente: “…Omissis…” así las cosa tenemos que la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal establece en su texto normativo que las medidas de coerción personal deben ser decretadas mediante resolución fundada, es decir mediante un fallo debidamente motivado que permita saber cuales fueron efectivamente las razones que llevaron al juzgador a tomar tal decisión. En este sentido es importante señalar y/o citar el contenido del articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “…Omissis…”. Citado el articulo anterior es importante traer a colación que nuestro m.T. en innumerables decisiones ha establecido de manera pacifica y reiterada que los requisitos intrínsecos de la sentencia establecidos en el articulo 243 de la norma adjetiva civil son de eminente Orden Público, tal y como se señala en decisión N° 889 de fecha 11 de mayo de 2007, expediente N° 2007.285, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el recurso de revisión constitucional incoada por la ciudadana C.Y.M.B. que dispone de los siguiente: “…Omissis…” De igual forma cabe señalar, en torno a, que la función jurisdiccional es una actividad reglada, la sentencia N° 1068 de fecha 19 de mayo de 2006, expediente N° 2006-447, de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en el recurso de revisión constitucional incoada por el ciudadano J.G.T.N., que dispuso lo siguiente: “…Omissis…” CAPITULO SEGUNDO DE LAS PRUEBAS Y SU PROMOCION. De conformidad con lo establecido en el artículo 440 de la ley de reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo las siguientes pruebas: I. DOCUMENTALES. Copia certificada de todas y cada una de las actuaciones y actas de investigación penal relacionadas con la ciudadana (identidad omitida), hasta el acta de presentación y la respectiva resolución judicial las cuales deberán remitirse a la Corte de Apelaciones en cuaderno separado esta prueba es útil, necesaria y pertinente por cuanto demostrara efectivamente que el imputado de autos no realizó ningún tipo de acto carnal con la ciudadana en cuestión evidenciado esto que la conducta desplegada por mi defendido no se subsume en el tipo penal de Violación Agravada calificado por el Ministerio Público. II. TESTIMONIAL. Promuevo la prueba testimonial de la ciudadana (identidad omitida), cuyos datos se encuentran insertos en el expediente principal para a través de la citación correspondiente y por medio de los canales regulares rinda su testimonio en la audiencia que a bien tenga fijar esta alzada. Esta prueba es útil, necesaria y pertinente por cuanto demostrara efectivamente que el imputado de autos no realizo ningún de acto carnal con la ciudadana en cuestión evidenciando esto que la conducta desplegada por mi defendido no se subsume en el tipo penal de Violación Agravada calificado por el Ministerio Público. CAPITULO TERCERO CONCLUSIONES Y PETITORIUM. Honorables Magistrados de este D.T.C., visto y a.e.c.d. presente recurso de apelación, podemos concluir fehacientemente que la conducta desplegada por mi defendido no se subsume en el tipo penal de violación Agravada pre calificado por el representante del Ministerio Público, toda vez de la propia acta de entrevista de la ciudadana (identidad omitida) se evidencia que no desplegó la conducta reglada por el verbo rector del articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal consecuencialmente se produce la trasgresión del Orden Público Constitucional a dictarse un fallo sin la correspondiente motivación careciendo dicho fallo de los requisitos intrínsecos de la sentencia establecidas en el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son de obligatorio cumplimiento en cualquier materia tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo que causa a su vez la transgresión de Derechos y Garantiza Constitucionales tales como la Tutela judicial Efectiva y el debido Proceso, es por ello que solicito respetuosamente que esta Corte de Apelaciones se pronuncie sobre los siguientes particulares: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de apelaciones de autos. SEGUNDO: ADMITA las pruebas promovidas y fije la audiencia oral a que se contrae el artículo 442 de la norma adjetiva penal. TERCERO: DECLARE CON LUGAR el presente recurso de apelación y consecuencialmente REVOQUE PARCIALMENTE el fallo dictado por el Juzgado recurrido en fecha 18 de Junio del año 2014. CUARTO: REVOQUE la medida judicial preventiva privativa de libertad que recae sobre mi defendido y en su lugar acuerde una menos gravosa. Finalmente solicito muy respetuosamente la sustanciación del presente recurso de Apelación conforme a derecho con el respeto debido a los lapsos procesales establecidos para su tramitación…”.

V

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA FISCALIA:

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha tres (03) de julio del año dos mil catorce (2014), emplazó a la Abogada MARITERESA DÍAZ DÍAZ, en su carácter de Fiscala Primera del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, observándose que no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto

VI

MOTIVACION PARA DECIDIR:

Una vez examinada de manera pormenorizada cada una de las actuaciones insertas en la presente incidencia recursiva y en específico, el fallo adversado dictado por la recurrida en fecha 18 de junio de 2014, mediante el cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 ordinales 1° 2° y 3°, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano ZUNIAL J.A.L., plenamente identificado en los autos, por encontrarlo incurso en la supuesta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 374 numerales 1° y 4°, en relación con el articulo 375 ambos del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme, la cual deberá cumplirla en la Estación Policial Porlamar (Los Cocos), Municipio Mariño, y vistos así las delaciones planteadas por la defensa privada con ocasión de la interposición del Recurso de Apelación de autos, el cual se examina en el caso de especie, pasa esta Corte de Apelaciones a decidir la presente incidencia recursiva de la siguiente manera:

En primer término, observa esta Alzada, que el Recurrente de autos, denuncia el vicio de INMOTIVACIÓN del Fallo Apelado, señalando que el mismo adolece del vicio de incongruencia omisiva incongruencia negativa, tal y como se desprende de su escrito de impugnación cuando expresa, que:

…En este orden de ideas Honorables Magistrados, es menester de esta defensa técnica ilustrar muy respetuosamente que la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado recurrido que decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad adolece de un vicio en la motivación conocido como el vicio de incongruencia omisiva incongruencia negativa en la motivación del fallo, por cuanto como señalo anteriormente esta defensa técnica solicito al juzgado recurrido la aplicación del control judicial sobre el precalificativo imputado por el Ministerio Público en relación al delito de Violación Agravada no existiendo NINGÚN PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL en este respecto lo que imposibilita a esta defensa técnica y al justiciable saber con determinación cuales fueron los motivos que llevaron a la juez recurrida a tomar decisión de la privación preventiva de libertad. Corolario de lo anterior es importante citar el contenido de los artículos 232 y 233 ambos de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Negrillas y cursivas de esta Alzada).

Ante la citada denuncia de infracción, esta Alzada, considera menester determinar previamente en que consiste la precitada denuncia dada la importancia jurídico-procesal que implica la motivación de la sentencia en el juicio; en tal sentido, podemos decir que la misma consiste en la exteriorización por parte del juez, acerca de la justificación racional de determinada conclusión a que se llega en un proceso; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento realizado por el juzgador al momento de decidir.

De lo contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y por ende, el Juez no ha exteriorizado explícitamente, el porqué de su determinación. En tal sentido, la exhaustividad constituye el deber que tiene el sentenciador de pronunciarse sobre todo aquello que en un proceso concreto debe ser resuelto por el órgano jurisdiccional sobre el asunto judicial que éste conoce. Sobre éste aspecto, el catedrático Español G.L.E., en su ensaño titulado: La Sentencia, publicada en el programa de Derecho Procesal Penal (3era. Edición, 2001), destaca lo siguiente:

…La exhaustividad, que es el deber de pronunciarse sobre todo aquello que en un proceso concreto debe ser resuelto por todo el órgano jurisdiccional…y su incumplimiento es motivo de casación por quebrantamiento de forma…

Además agrega: “… El segundo aspecto de la correlación consiste en que la sentencia no trasciende de los límites que le fijo la acusación y, con influencia menor, otros actos de petición y alegación de las partes y ciertos actos del propio órgano jurisdiccional…” (p. 54).(Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

En igual sentido, jurista a.F.C., quien en su obra intitulada: EL Control Judicial de la Motivación de la Sentencia Penal, (1999), nos ilustra al respecto, de la siguiente manera: “No existirá motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado por el juzgador-suponiendo que hubiera forma de elucidarlo-hubiera sido impecable…” (p.59) (Negrillas de esta Alzada).

Frente a tales argumentos de denuncia y lo reexaminado del fallo apelado, este Tribunal Ad-quem, denota que la razón NO LE ASISTE a los Apelantes de autos, pues consideramos que la recurrida realizó exhaustivamente el debido análisis del caso en estudio y en consecuencia, comparó debidamente, los elementos de convicción cursantes en los autos, y demás presupuestos consagrados en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo que determinó que la recurrida dictara la Medida de Coerción Personal en contra del ciudadano ZUNIAL J.A.L. imputado de autos, al momento de su presentación ante dicho Tribunal de Control y no como lo alega el recurrente de autos, evidenciándose en consecuencia que el Juez de la recurrida efectivamente dio cumplimiento a los Artículos 157 y 232 Ejusdem.

Por otra parte, es necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado reiterativamente que aún y cuando sean exiguos los argumentos de la decisión del Juzgado de Control al momento de decretar una medida de DETENCIÓN PREVENTIVA JUDICIAL en fase investigativa, pero que los mismos permitan conocer cuál es la motivación del fallo, ello excluye el vicio de inmotivación de los fallos en este sentido, tal y como lo expresa el fallo de fecha 16 de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., en el expediente No. 06-1074, donde señala que:

…Además, cabe resaltar, en cuanto a la denuncia referida a que la decisión del Juzgado de Control presunto agraviante era inmotivada, que esta Sala rechaza ese alegato, ya que se ha sostenido en reiteradas oportunidades que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación…

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Así las cosas, es determinante señalar, que la Juez de la recurrida, efectivamente realizó un señalamiento expreso y circunstanciado de los hechos que consideró acreditados en los autos del elenco probatorio evacuado en la fase investigativa, explicando cuales son los criterios jurídicos, esencialmente argumentadores o motivadores de su resolución judicial, siendo a todas luces coherente en el análisis sobre el caso en concreto, lo que en definitiva hace adecuado el fallo en estudio pues se encuentra suficientemente motivado.

Por otra parte, debemos acotar, que el artículo 44 de la Constitución de la República consagra que: “…La libertad es inviolable…”, cuando establece que toda persona humana: “... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”. Del mismo tenor, observamos que otorgó autorización para que al darse el juzgamiento de determinada persona esta pueda ser privada de su libertad, únicamente “por las razones determinadas por la ley”, las cuales están constituidas por la comisión de hechos punibles de cierta gravedad, es decir, que quien despliegue una conducta tipificada en el Código Penal como punible y que la misma verdaderamente altere la paz social, entendiendo que dicha conducta ilícita esta sujeta al Ius Puniendi del Estado. Sin embargo, debe hacerse la salvedad de que la PRIVACIÓN DE LIBERTAD a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene una naturaleza cautelar destinada a asegurar las resultas del juicio penal.

En total comprensión con lo antes indicado, traemos a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 con ponencia del Ex Magistrado José M., Delgado Ocando, cuando al respecto expresa:

...Cabe destacar que la medida de privación judicial privativa de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por el Juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de l.d.l., cuya acción penal no había prescrito; b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autos o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable , por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la Juez de la causa...

. Más adelante agrega, que:“…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo penal en Función de Control de la investigación durante el curso de un p.p., en observación de normas adjetivas que lo contienen, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...”

En total comprensión con lo antes expuesto, señalamos que en la fase investigativa del p.p., el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Igualmente, quienes aquí deciden evidencian de los autos, la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable....

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La referida disposición legal, conlleva a trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las Medidas de Coerción Personal, y así poder hacer efectiva la DETENCIÓN PREVENTIVA JUDICIAL de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Asimismo observamos, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho y

3. La sanción probable.

En el caso en estudio, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que los delitos imputado al ciudadano ZUNIAL J.A.L., plenamente identificado en los autos, es el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 374 numerales 1° y 4°, en relación con el articulo 375 ambos del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme.

También observamos, que el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

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Es necesario destacar, que el Legislador Patrio mediante el precitado artículo, exige la implementación de la medida cautelar privativa de libertad frente la presencia del presupuesto procesal de PELIGRO DE FUGA por parte del imputado a los fines de que no quede ilusorio el poder punitivo del Estado, es por ello que estableció ciertas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, siendo estos:

1. Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

2. Otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

La PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resulta ser una medida excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, como se estableció anteriormente.

De igual tenor, el Legislador Patrio, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el PELIGRO DE FUGA, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado de autos ZUNIAL J.A.L. por la supuesta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 374 numerales 1° y 4°, en relación con el articulo 375 ambos del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme, como se observa de la presente incidencia recursiva. Por lo que la recurrida, tomó en consideración la magnitud del daño causado, puesto que los delitos en cuestión representan cierta gravedad social y afectan la libertad sexual de las personas y en este caso especifico, a las victimas. De igual manera, el juez debera considerar el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, tal como lo indica el Legislador Patrio y la conducta predelictual del imputado. Dicha apreciación, fue debidamente valorada también por el Juez de la Recurrida, cuando expresa, que:

…Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en cuanto a la ciudadana (identidad omitida), el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° y 4° en relación con el articulo 375 ambos del Código Penal, en cuanto a la ciudadana (identidad omitida) y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley Para el Desarme. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ZUNIAL J.A.L., ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: Acta de Denuncia Común, interpuesta por la ciudadana (identidad omitida), de fecha 13/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación Penal, de fecha 13/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Inspección Técnica Nº 1493, de fecha 13/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación Penal, de fecha 14/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Reconocimiento Legal, de fecha 14/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Entrevista, al ciudadano ……, de fecha 14/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Recuperación Interna de Cámara Fotográfica, Anexos de la Recuperación de datos a disco duro de equipo Laptop, Acta de Investigación Penal, de fecha 14/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación Penal de fecha 16/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Allanamiento, de fecha 16/06/2014, practicada por suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Inspección Técnica Nº 1514, de fecha 16/06/2014 e impresiones fotográficas, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Entrevista, de fecha 16/06/2014, a la ciudadana ….., de fecha 16/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, de fecha 16/06/2014, al ciudadano ……, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, de fecha 16/06/2014, a la ciudadana (datos resguardados por el Ministerio Publico), suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, a la ciudadana (datos resguardados por el Ministerio Publico) de fecha 16/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, de fecha 17/06/2014, a la ciudadana (identidad omitida), suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, de fecha 17/06/2014, a la ciudadana ……, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, de fecha 17/06/2014, a la ciudadana (datos resguardados por el Ministerio Publico), suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista, de fecha 17/06/2014, a la ciudadana ……, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación Penal, de fecha 17/06/2014 e impresiones fotográficas, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación Penal, de fecha 17/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Allanamiento de fecha 17/06/2014, practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Acta de Inspección Técnica Nº 1532, de fecha 17/06/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista de fecha 17/06/2014, a la ciudadana (testigo 1), suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista de fecha 17/06/2014, a la ciudadana (identidad omitida), suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista de fecha 17/06/2014, a la ciudadana (testigo 2), suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Tercero: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, en virtud del delito atribuido se acuerda otorgar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 ordinales 1° 2° y 3°, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ZUNIAL J.A.L., la cual deberá cumplir en la Estación Policial Porlamar (Los Cocos), Municipio Mariño, y así como la Medida de Protección y Seguridad contemplada en el artículo 87 ordinal 6° de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V.. Cuarto: Se ordena la evaluación del ciudadano ZUNIAL J.A.L., para el día 27 de junio de 2014 a las 9:00 a.m. ante el equipo interdisciplinario. Asimismo a las ciudadanas victimas A.C. y la ciudadana Del Valle Mata, ante el equipo interdisciplinario para el día 23 de junio de 2014, a las 10:00 a.m. Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria Especial, considerado previniente contenido de la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.v.. Líbrese la Boletas y los correspondientes Oficios. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado…

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A los fines de afirmar lo antes indicado, esta Alzada, trae a colación lo que afirman los autores V.G., V.M.C. y V.C.D., en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL”, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289, 290 y 291:

…Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes: Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.503). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995): Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

Y agregan los prenombrados Autores: “La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…” (Negrillas de esta Corte).-

Ahora bien del anterior señalamiento, observado del relatado punto de impugnación, esta Alzada, estima pertinente reiterar, que seria prematuro hablar del VICIO DE INMOTIVACIÓN del fallo apelado, ya que nos encontramos en la fase preliminar del P.P., puesto que tanto los indicios como la Precalificación de los hechos apreciados por el Juez de Control en fase investigativa, exigen en principio un Mínimo de Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está embrionaria, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe ante el órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

En el caso concreto, se ha llevado a efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un Juzgador en Primera Instancia en Función de Control, en éste trayecto del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues ellos solo arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Bajo el entendido, que dicha fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219, de fecha 15/12/2008, en la cual expresamente se indica, los siguiente: “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

Por las razones de hecho y de derecho precedentes lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.D., Defensor Privado en contra de la decisión dictada en fecha del 18 de Junio de 2014, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual se decreto MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano imputado ZUNIAL J.A.L., por los delitos de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 374 numerales 1° y 4°, en relación con el articulo 375 ambos del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de la recurrida. ASÍ SE DECIDE.-

VII

D E C I S I O N

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: