Sentencia nº 2491 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 21 de Diciembre de 2007

La presente causa se inició el 18 de mayo de 2006, mediante la solicitud de autorización judicial para la práctica de la prueba de ADN, requerida por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, en un niño y sus padres -quienes para esa fecha eran adolescentes- a los fines de determinar la verdadera identidad biológica de dicho niño, por cuanto la madre de la adolescente, ciudadana M. delC.S., no estaba de acuerdo con que a su hija se le practicase la referida prueba heredobiológica. Dicha solicitud fue admitida por el referido Tribunal de Protección el 31 de mayo de 2006, que ordenó designarles a los adolescentes de autos, Defensores Públicos del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente.

El 18 de julio de 2006, la abogada B.M., en su carácter de Defensora Pública de la adolescente solicitó la reposición de la causa, alegando que la misma había sido admitida como una demanda de filiación, siendo ésta, una solicitud de autorización judicial.

El 9 de agosto de 2006, el referido Tribunal de Protección repuso la causa al estado de admisión, admitió la misma como autorización para la práctica de la prueba de ADN, ordenó oír a los adolescentes de autos y acordó notificar a la Fiscal del Ministerio Público.

El 11 de agosto de 2006, se escuchó la opinión del adolescente y, el 20 de septiembre de ese mismo año, la adolescente, ahora accionante, manifestó ante el tribunal de la causa su negativa a practicarse la referida prueba, ya que -en su opinión- ello atenta contra sus derechos al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, consagrados en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

El 19 de diciembre de 2006, la Defensora Pública de la adolescente presentó escrito alegando los fundamentos de hecho y de derecho para que fuese negada la autorización requerida por la Fiscalía.

El 14 de febrero de 2007, la Sala de Juicio Nº 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente ordenó la práctica de la prueba heredobiológica, decisión que apeló la Defensora Pública de la adolescente, por considerar que la misma constituía una violación a los derechos de su representada, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 13 de abril de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declaró sin lugar la apelación interpuesta por la Defensora Pública de la ahora accionante, contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2007 por la Juez de Juicio Nº 3 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, mediante la cual se ordenó la práctica de la prueba heredobiológica solicitada por el Ministerio Público y, en consecuencia, confirmó la decisión recurrida.

El 22 de mayo de 2007, la adolescente, cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, asistida por la abogada B.M.P., Defensora Primera de Protección del Niño y del Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Lara, interpuso ante la Secretaría de esta Sala escrito contentivo de la acción de amparo constitucional, conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la decisión dictada el 13 de abril de 2007 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró sin lugar la apelación interpuesta por la ahora accionante contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2007 por la Juez de Juicio Nº 3 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, mediante la cual se ordenó la práctica de la prueba heredobiológica solicitada y, en consecuencia, confirmó la decisión recurrida.

II

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

De la lectura del escrito contentivo de la acción de amparo y de los documentos acompañados a ésta, se desprenden los siguientes hechos y argumentos que fundamentan su interposición:

Señaló que, el 13 de abril de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara declaró “…desistido el recurso y confirma la sentencia apelada, sin pasar a analizar el fondo, fundamentando su decisión en una supuesta falta de formalización del recurso, señalándose como supuesta por cuanto esta (sic) no está prevista en la Ley, al tratarse el asunto que nos ocupa de una solicitud que no es encuadrable dentro del Procedimiento Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales, que es el que contempla la formalización del recurso de apelación de conformidad con el artículo 468 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y lo que es más grave aun (sic) me colocó en estado de indefensión, al imponerme mediante un auto la carga de formalizar en un tiempo en el que el sistema iuris 2000, estaba suspendido por mantenimiento…”.

Indicó que en el caso que nos ocupa “…la Juez de Juicio Nº 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, actuó con abuso de poder al ordenar la práctica de la prueba herodobiológica, cuando lo que se le había solicitado era que se me autorizara a practicarme la prueba en vista de la negativa de mi madre a permitir la realización de la misma. Sin embargo una vez que el Tribunal tuvo conocimiento que (sic) me negaba a someterme a practicarme la prueba, debió negar la autorización solicitada…”.

Denunció que “…el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y de Menores actuó con abuso de poder, al declarar desistido un recurso por falta de una formalización que no está prevista en ninguna ley, confirmando sin analizar el fondo, una sentencia que lesiona disposiciones de orden público, sacrificando de esta manera la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

Alegó que la sentencia accionada vulneró sus derechos constitucionales al debido proceso, a la integridad física, psíquica y moral, a la tutela judicial efectiva, al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar y a la integridad personal, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, la accionante solicitó que “…se decreten las medidas precautelativas a los fines de que cesen las violaciones de los derechos constitucionales respecto a (sic) la situación jurídica infringida, ordenándose la suspensión inmediata de los efectos de la sentencia recurrida”.

III

DE LA SENTENCIA ACCIONADA

El 13 de abril de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara declaró sin lugar la apelación interpuesta por la ahora accionante, contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2007 por la Juez de Juicio Nº 3 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, mediante la cual se ordenó la práctica de la prueba heredobiológica solicitada y, en consecuencia, confirmó la decisión recurrida en los siguientes términos:

Del contenido del anterior artículo trascrito (artículo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) se evidencia que el formalizante está en la obligación de cumplir con el requisito de la formalización, al establecer el legislador ‘deberá formalizar’, lo cual demuestra que no es una facultad, sino por el contrario, una imposición a la parte que ejerce el medio de impugnación, la cual además debe hacerse en forma oral, tal y como lo prescribe la norma citada. En la formalización se expondrá los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme, con lo cual se evidencia que en relación con la norma en comento, es necesario realizar la formalización de la apelación para que surta los efectos legales pertinentes.

En este sentido, la doctrina patria sobre la materia ha señalado al respecto que para evitar recursos injustificados o por el simple prurito de dejarlos ejercidos, se impone la obligación de formalizar las apelaciones, ampliándose así el espectro de los legitimados para incoar dicho recurso, extendiéndose la posibilidad de ejercerlos a las partes, al Ministerio Público y a quienes tengan interés directo e inmediato en la materia del juicio, todo ello en procura del derecho a la defensa y del debido proceso de las partes en juicio.

En el caso de autos, la Fiscal Décimo Cuarta del Ministerio Público (sic) apeló de la sentencia de Primera Instancia, por lo que, por imperativo del art. 328 trascrito, estaba obligada a formalizar dicho recurso en el Superior. Sin embargo, en la oportunidad fijada por este tribunal para tal fin, el acto se declaró desierto, por ausencia de dicha representación, así como de la otra parte. En consecuencia, este Juzgado Superior se ve obligado a desestimar el medio de impugnación ejercido contra la precitada sentencia, por lo que dicha decisión queda definitivamente firme. Así se decide

(destacado del fallo).

IV

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo, a la luz de la jurisprudencia contenida en la sentencia N° 1 del 20 de enero de 2000 (Caso: E.M.M.) y el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, corresponde a esta Sala conocer las acciones de amparo constitucional que se interpongan contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores (excepto los Contencioso Administrativos), Cortes de lo Contencioso Administrativo y C. deA. en lo Penal, cuando lesionen un derecho constitucional.

En el caso sub júdice, la presente acción de amparo fue interpuesta contra la decisión dictada el 13 de abril de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró sin lugar la apelación interpuesta por la ahora accionante contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2007 por la Juez de Juicio Nº 3 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, mediante la cual se ordenó la práctica de la prueba heredobiológica solicitada y, en consecuencia, confirmó la decisión apelada.

Siendo ello así, y tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Sala sobre este aspecto, la misma resulta competente para conocer de la presente acción de amparo; y así se declara.

V

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La ciudadana M.C.V.L., actuando con el carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, presentó escrito relativo a la presente acción de amparo, en el cual expone esencialmente, entre otras consideraciones, lo siguiente:

Que si bien es cierto que a la adolescente accionante, “hay que respetarle sus derechos legítimos, tales como en primer lugar: al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, así como en segundo lugar: a no ser sometida a ningún examen médico o de la laboratorio, también es cierto que la misma ley nos conduce a determinar que en esos primeros derechos cabe la posibilidad de que puedan ser interferidos pero de manera justa y legal; y, respecto al segundo de los derechos, la misma ley es clara cuando establece dos excepciones, siendo una de ellas que podrá someterse a la persona a tales exámenes médicos, cuando a pesar de que no da su consentimiento para ello…se den otras circunstancias que determine la ley, y, en el caso que nos ocupa, esa otra circunstancia que es legítima también, la constituye el principio del Interés Superior del Niño, que garantiza al niño sus derechos, como en este caso, el derecho que tiene de tener un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos, de conocerlos y a ser cuidados por ellos, y que ese Interés Superior del Niño prevalecerá por encima de otros derechos igualmente legítimos…además de que cuando sea necesario investigar sobre la maternidad y paternidad, el Estado está obligado a garantizar esa investigación a los fines de la búsqueda de la verdad, la cual debe prevalecer en todo proceso” (Destacado de la Fiscal del Ministerio Público).

Que, “…de la decisión dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 14 de febrero de 2007, se observa que la Juez, antes de dictar su dispositivo, procedió a oír la opinión de los adolescentes…así como también consideró la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes, dando cumplimiento al artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que consagra el Principio del Interés Superior del niño, como de obligatorio cumplimiento y de prevalencia sobre otros derechos”.

Que “la decisión dictada por el Tribunal de Juicio está ajustada a derecho, y la Juez no actuó con abuso de poder, toda vez que tomó en cuenta el Principio del Interés Superior del Niño, aplicándolo en forma adecuada y razonada respetando el resto del sistema constitucional y legal…y de igual manera al dictar su fallo en la forma en que lo hizo, dio cumplimiento a lo consagrado por el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al garantizar la investigación sobre la identidad y paternidad del niño al cual tiene derecho, como búsqueda de la verdad…”.

Por otra parte, señaló que “la formalización del recurso de apelación ejercido por la accionante en el juicio principal si está previsto en la ley, específicamente en el artículo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual deberá ser formalizado dentro del lapso legal que allí se establece, y en vista de que la apelación que ella ejerció fue contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, que ordenó la practica de la prueba de ADN…dicha decisión está referida a una sentencia que resolvió definitivamente el asunto controvertido, conforme al artículo 327 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como lo era la autorización judicial para la práctica de dicha prueba, y como sentencia definitiva que resolvió ese asunto principal, cabía la posibilidad de ejercer el recurso de apelación como en efecto sucedió pero la apelante no cumplió con su deber de formalizar tal apelación dentro del lapso legal preestablecido, no asistiendo la razón a la accionante tampoco en este planteamiento…”.

Finalmente, manifestó que “la presente acción de amparo debe ser declarada SIN LUGAR y así lo solicito a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia” (Destacado de la Fiscal del Ministerio Público).

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa la Sala que la acción de amparo bajo análisis se originó por la presunta violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la integridad física, psíquica y moral, a la tutela judicial efectiva, al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar y a la integridad personal, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ocasionada por la decisión dictada el 13 de abril de 2007 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró sin lugar la apelación interpuesta por la ahora accionante contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2007 por la Juez de Juicio Nº 3 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, mediante la cual se ordenó la práctica de la prueba heredobiológica solicitada y, en consecuencia, confirmó la decisión recurrida.

En este sentido, observa la Sala que el argumento esencial expuesto por la accionante como fundamento del presente amparo se refiere a que, en el presente caso, la sentencia accionada impone una carga procesal que no está prevista en la Ley “…con su decisión de declarar desistido el recurso por falta de formalización (…) Entonces ¿si la Ley especial (LOPNA), solo prevee (sic) la formalización del recurso en los procedimientos contenciosos en Asuntos de Familia y Patrimoniales (artículo 489) y en el Procedimiento Judicial de Protección (artículo 328) cómo es que un Juez garante de la legalidad me coarta el derecho de recurrir de una decisión que vulnera derechos constitucionales de estricto orden público, por no haber formalizado el recurso?”.

Sobre este particular, el Juzgado a quo efectivamente consideró que, “…por imperativo del art. (sic) 328 trascrito, estaba obligada a formalizar dicho recurso en el Superior. Sin embargo, en la oportunidad fijada por este tribunal para tal fin, el acto se declaró desierto, por ausencia de dicha representación, así como de la otra parte. En consecuencia, este Juzgado Superior se ve obligado a desestimar el medio de impugnación ejercido contra la precitada sentencia, por lo que dicha decisión queda definitivamente firme. Así se decide”, en razón de lo cual confirmó el fallo apelado que había ordenado la práctica de la prueba herodobiológica solicitada por la Fiscal del Ministerio Público.

Al respecto, estima la Sala que de los alegatos esgrimidos por la accionante, así como del análisis de la sentencia accionada y de las actas que cursan en autos, se desprende que la acción de amparo se fundamenta esencialmente en la inconformidad del accionante con el criterio aplicado por el presunto agraviante respecto de la necesidad de que se formalice el recurso de apelación ante el Juzgado Superior.

En consecuencia, es necesario señalar que del examen que hizo la Sala de la mencionada sentencia se observa que el a quo, al declarar el desistimiento de la apelación, erró al fundamentar su decisión en una norma que no era aplicable al procedimiento de autos, como es el artículo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual está referido al Procedimiento Judicial de Protección. Sin embargo, el procedimiento pertinente en estos casos, en el cual se persigue determinar la filiación de un niño, prevé una disposición similar en cuanto se refiere a la necesidad de formalizar la apelación. En efecto, el artículo 489 eiusdem, relativo al procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales establece que:

“…La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones…

.

En razón de lo cual estima la Sala que, independientemente de la norma que sirvió de fundamento a la decisión accionada, el resultado sería siempre el mismo, es decir, la necesaria formalización del recurso de apelación, so pena de ser declarado desistido.

De allí pues, que en el caso sub júdice, no se dan los presupuestos establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece que: “igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional…”. En este sentido, la Sala no observa que la alzada haya actuado fuera de sus competencias, ni haya incurrido en abuso de poder o extralimitación de sus atribuciones; tampoco se verificaron violaciones a los derechos constitucionales denunciados; por lo que, en atención a las consideraciones expuestas, esta Sala declara que la acción de amparo ejercida resulta improcedente; y así se decide.

Sin embargo, de la revisión minuciosa de las actuaciones que integran el expediente, la Sala evidencia que en el presente caso se cometió una inexcusable violación al orden público constitucional, por cuanto se tramitó por jurisdicción voluntaria -a través de una solicitud de autorización judicial para la práctica de una prueba de ADN- lo que es un asunto esencialmente contencioso, como es la determinación de la filiación de un niño, materia esta que, de conformidad con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe tramitarse a través del procedimiento contencioso en Asuntos de Familias y Patrimoniales, previsto en el Capítulo IV de la referida ley especial, normativa que atañe al orden público, en razón de lo cual no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, ni por los auxiliares de justicia y mucho menos por los órganos jurisdiccionales.

En la perspectiva que aquí se adopta, el orden público se entiende como un valor destinado a mantener la armonía necesaria y básica para el desarrollo e integración de la sociedad. Dada su importancia, no es concebible que sobre ella existan pactos válidos de las partes, ni que los Tribunales al resolver conflictos apliquen procedimientos diversos a los que la ley prevé para cada caso. El convenio expreso o tácito de las partes en ese sentido, al igual que la decisión judicial que trastoque el procedimiento destinado por la ley para que se tramite un asunto particular -como sucede en el caso de autos-, constituyen infracciones constitucionales. De allí que esta Sala considera que no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público.

En atención a la problemática expuesta, considera la Sala que casos como estos exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales, además de un excelente manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dicten en torno a los niños y adolescentes inciden de manera decisiva en el desarrollo y formación integral de éstos.

En virtud de lo anterior, esta Sala estima que por orden público constitucional se debe anular todo lo actuado en el presente caso, lo cual no debe entenderse como una sanción, sino como una garantía y un medio de preservación de la integridad objetiva de nuestro ordenamiento jurídico; en consecuencia, se suspende la medida cautelar dictada por esta Sala Constitucional el 23 de julio de 2007. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara lo siguiente:

1. IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional interpuesta por la adolescente cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, asistida por la abogada B.M.P., Defensora Primera de Protección del Niño y del Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Lara, contra la decisión dictada el 13 de abril de 2007 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró sin lugar la apelación interpuesta por la ahora accionante contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2007 por la Juez de Juicio Nº 3 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara.

2. - Se ANULA por orden público constitucional todo lo actuado en el presente caso.

3. Se SUSPENDE la medida cautelar dictada por esta Sala el 23 de julio de 2007.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 21 días del mes de diciembre de dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

P.R.R.H. Magistrado

F.C.L.

Magistrado

M.T.D.P. Magistrado

C.Z. deM.

Magistrada

A.D.R.

Magistrado-Ponente

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 07-0730

ADR/

En virtud de la potestad que le confiere el Reglamento de Reuniones de este Alto Tribunal, quien suscribe, Magistrada C.Z. deM., consigna su voto concurrente al contenido decisorio del presente fallo, en los siguientes términos:

La decisión concurrida anuló por orden público constitucional todo lo actuado en el juicio que, en jurisdicción voluntaria, inició la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público para practicarle a una niña y a sus padres -para entonces ambos adolescentes- una prueba heredobiológica a fin de determinar la identidad biológica de la infante, en virtud de que la madre se negó a que se le practicara a su hija la mencionada prueba. En criterio de la concurrida, la determinación de la filiación de un niño o de una niña es un asunto esencialmente contencioso, y como tal debe tramitarse a través del procedimiento contencioso en Asuntos de Familias y Patrimoniales, contemplado en el Capítulo IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Para quien suscribe, pese a que comparte plenamente lo expuesto por la mayoría sentenciadora, las razones de la anulación trascienden en mucho a un asunto netamente procesal (jurisdicción voluntaria o contenciosa), pues en el caso de autos se debaten instituciones propias de la jurisdicción constitucional que es menester advertir para aquilatar en casos futuros el verdadero alcance del interés superior del niño frente a los derechos constitucionales de la madre.

Así, el supuesto padre de la niña, dudando de la paternidad, condicionó su reconocimiento a la práctica y efectivo resultado de la prueba heredobiológica; condición que halló eco en la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara quien ordenó la práctica de la mencionada prueba. En criterio de quien suscribe, dicha orden, librada en tales términos, invade la esfera particular de la ciudadana M. delC.S. y trastoca su derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, pues, con ocasión de la simple contumacia del señalado como padre, se expone innecesariamente al ámbito público la fase más reservada de la vida privada de cualquier individuo: sus relaciones sentimentales de pareja; las cuales ni siquiera el Estado tiene la potestad de cuestionar o increpar.

La orden librada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara sólo se explica desde una concepción superada y patriarcal de la familia tradicional, en la cual la figura paterna era el núcleo al cual se subordinaba antaño todo el Derecho de Familia. Hoy día, el concepto de familia ha evolucionado, existiendo como tal la familia conformada por un solo padre o una sola madre; así como otras formas emergentes de familia atípica que pugnan por reconocimiento jurídico.

En el caso que se ventiló en amparo, la exigencia del “interés superior del niño” estuvo erróneamente invocado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara y por el Ministerio Público, puesto que la infante fue reconocida por su madre, y ello le crea un vínculo de familia que se basta a todos los efectos jurídicos, sociales y afectivos. De modo que someter a la madre a una prueba invasiva de su privacidad no sólo es un exceso judicial sino también una manifestación de una cultura patriarcal que desconoce el derecho a la libertad y a la igualdad de la mujer.

La novedosa Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en respeto a la esfera de la intimidad personal, dispone que si ordenada la prueba heredobiológica el padre se niega a efectuársela ello constituye un indicio de la paternidad; pero ante la negativa nunca se le puede obligar a que se la efectúe. Las mismas razones son aplicables a favor de la madre, porque no puede obligarse a nadie a practicarse una prueba que invade la esfera de su privacidad.

El padre que duda de la paternidad del hijo está en la libertad de no reconocerlo sin que ello estigmatice al hijo, y sin que la madre tenga necesidad del reconocimiento del padre para proveer a la subsistencia familiar. Si el interés superior del niño es vital para el nuevo Estado venezolano también lo es el respeto de la condición de mujer. De allí que quien concurre considera que la perspectiva de género era condición importante para la solución del presente asunto, por lo que era necesario advertir, más allá del tema procesal, que imperó en el ánimo del Juez una idea equivocada de lo qué es ser madre y cómo se compagina esa condición con la dignidad de la mujer.

Queda así expuesto el criterio de la Magistrada concurrente.

En Caracas, a la fecha ut supra.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

F.C.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M. Concurrente

A.D.R.

El Secretario,

J.L.R.C.

V.C. Exp. N° 07-0730 CZdeM/

El Magistrado que suscribe, P.R.R.H., manifiesta su voto concurrente con el dispositivo del presente fallo que declaró la improcedencia de la demanda de amparo y la anulación de las actuaciones que se realizaron dentro de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que se solicitó autorización para la práctica de la prueba heredo biológica; sin embargo, quien concurre estima que la mayoría sentenciadora debió establecer los efectos jurídicos que producirá la anulación de todas las actuaciones que, por orden público, declaró la Sala.

En efecto, considera este Magistrado que, en el referido pronunciamiento jurisdiccional, debió precisarse cuáles serían las consecuencias de la anulación que se decretó, toda vez que no se señaló el estado al cual debía reponerse la causa para que el órgano jurisdiccional competente se pronunciara respecto de la petición de autorización para la práctica de la prueba heredo biológica que pidió la adolescente y de la cual, posteriormente, desistio; pretensión respecto de la que, como consecuencia de la anulación que se decretó, queda pendiente la correspondiente respuesta judicial.

En consecuencia, aprecia quien suscribe que la Sala debió ser más precisa en la parte motiva y dispositiva del fallo en lo que se refiere a las derivaciones jurídicas de la nulidad que fue declarada.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado concurrente.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vice…/ …presidente,

J.E.C.R. Los Magistrados,

P.R.R.H.

Concurrente

F.A.C.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

PRRH.sn.ar.

Exp. 07-0730