Sentencia nº 01758 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 18 de Noviembre de 2003

MAGISTRADO PONENTE: L.I.Z.

Exp. N° 2002-0940

El ciudadano WISMERCK E.M.M., titular de la cédula de identidad N° 6.240.779, asistido por los abogados R.S.B. y F.F.G.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 768 y 8.496, respectivamente, interpuso ante esta Sala en fecha 24 de octubre de 2002, recurso de nulidad contra la Resolución N° 18.132 de fecha 24 de septiembre de 2002, dictada por el MINISTRO DE LA DEFENSA, mediante la cual se acordó someterlo a C. deI.. En el mismo escrito solicitó la suspensión de los efectos del acto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como que “se abrevien los lapsos procesales, que se considere de urgente pronunciamiento este proceso y que sea tramitado sin relación ni informes”.

El 29 de octubre de 2002, se dio cuenta en Sala y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se acordó solicitar al Ministerio de la Defensa que remitiese los antecedentes administrativos, y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los efectos de su admisión.

Por auto de fecha 26 de noviembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, acordó que se practicasen las notificaciones de ley, así como la expedición del cartel de emplazamiento a los interesados, ordenó nuevamente solicitar los antecedentes administrativos y abrir cuaderno separado para tramitar la solicitud de suspensión de efectos y por último, acordó pasar el expediente a la Sala a los fines de que se decidiese acerca de los demás pedimentos del accionante.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 26 de noviembre de 2002, visto el Oficio N° MD-CJ-DD-4168 del 21 de noviembre de 2002, mediante el cual el Ministerio de la Defensa remitió el expediente administrativo, ordenó formar pieza separada con el mismo.

Mediante diligencia de fecha 12 de diciembre de 2002, el abogado R.S.B., antes identificado, consignó poder que le fuese otorgado por el actor, a él y a otros abogados.

En fecha 07 de enero de 2003, la parte actora solicitó que se le expidiese copia certificada del expediente administrativo.

El Juzgado de Sustanciación en fecha 25 de febrero de 2003, expidió el cartel de emplazamiento a los interesados, el cual fue retirado por la parte accionante en fecha 05 de marzo de 2003, siendo consignada su publicación el 06 de marzo del mismo año.

Por escrito de fecha 10 de abril de 2003, la abogada Z.C.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 50.212, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, promovió pruebas.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 06 de mayo de 2003, admitió cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas por la sustituta de la Procuradora General de la República.

En fecha 01 de julio de 2003, el Juzgado de Sustanciación en vista de que se encontraba concluida la sustanciación de la causa acordó pasar el expediente a la Sala.

El 03 de julio de 2003, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I.Z., fijándose el quinto día de despacho para comenzar la relación.

El 16 de julio de 2003, comenzó la relación y se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes.

Mediante diligencia de fecha 23 de julio de 2003, la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, le notificó a la Sala su intención de presentar informes orales.

El 31 de julio de 2003, las partes consignaron sus escritos de informes.

La Sala por auto de fecha 31 de julio de 2003, fijó la oportunidad para que tuviese lugar la presentación del informe oral.

El 26 de agosto de 2003, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes orales, se dejó constancia de la comparecencia de las partes y del Ministerio Público y de la consignación de conclusiones escritas de la parte accionante.

Luego, en fecha 02 de septiembre de 2003, la sustituta de la Procuradora General de la República consignó sus conclusiones escritas.

El 17 se septiembre de 2003, terminó la relación y se dijo “vistos”.

Mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 2003, la abogada R.O.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 46.907, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público designada para actuar ante esta Sala, emitió su opinión en el presente caso, solicitando que se declare inadmisible el recurso, indicando: “en el sentido de que el acto recurrido no es una acto de apertura de procedimiento alguno, sino por el contrario (SIC) un acto preparativo o de análisis por medio del cual se pretende dar inicio a una investigación concreta contra un funcionario con el objeto de calificar las presuntas actuaciones por el cometidas, y de las cuales, a posteriori, podrían resultar o no elementos suficientes para dar base al inicio de un procedimiento disciplinario o sanciones de carácter penal, lo que significa que lo dilucidado en el C. deI. implique en modo alguno la determinación definitiva de una sanción, sino la investigación previa para una futura decisión, por lo que a juicio de esta representación Fiscal el presente recurso de nulidad debe ser declarado INADMISIBLE”.

I ALEGATOS DEL RECURRENTE Interpuso el ciudadano Wismerck E.M.M., recurso de nulidad contra la Resolución N° 18.132 de fecha 24 de septiembre de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa, mediante el cual se decidió: “Por disposición del ciudadano Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 62, 280, 281 y 287 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; 3 y 6 del Reglamento de los Consejos de Investigación, se somete a C. deI. al ciudadano Capitán (Ejército) WISMERCK E.M.M., titular de la cédula de identidad N° 6.240.779, a objeto de calificar las presuntas infracciones en las que pudiera estar incurso el referido oficial subalterno y según lo previsto en el artículo 282 literal d) de la mencionada ley, se designa al Mayor (Ejército) T.E.M.G., titular de la cédula de identidad N° 8.230.694, para formar parte del referido Consejo”.

Indica que como secuela del acto antes identificado en fecha 25 de septiembre de 2002, en la oportunidad de su notificación, recibió un memorando emanado del General de División (Ej) M.J.L.H., en la que se reseñaban los pormenores del procedimiento que se le incoaba y se le imponían los derechos y deberes que le asistían.

Luego, fundamentó los vicios de nulidad que según él están presentes en la resolución impugnada, y en tal sentido señaló:

1.- Que la resolución recurrida está viciada en la motivación en cuanto a los hechos, ya que no se hizo referencia a los hechos en los cuales habría incurrido, agregando “estoy al tanto que ha habido alguna jurisprudencia –cuyo sentido no compartimos- según la cual esta referencia de los hechos pudiese ser complementada con elementos surgidos de los antecedentes del caso, o como se conoce, del expediente administrativo en el cual el administrado hubiese actuado. Pero, en el mejor de los casos y en el supuesto negado e ignorado de que se pretendiese aplicar tal criterio –contra legem-, ello no sería posible en el presente caso, simplemente porque la Resolución 18132 objeto de esta impugnación, configura EL ACTO DE APERTURA DEL PROCEDIMIENTO, con lo cual es obvio que en mi contra no hay antecedentes”.

2.- Que la resolución impugnada está viciada en su motivación, en cuanto al derecho, pues alega “un total y craso error de motivación legal que anula a la Resolución 18132 por falta de aplicación e invocación de la ley temporal vigente al caso, conforme a la previsión de los artículos 9 y 18, numeral 5° (SIC), de la LOPA, lo cual debe ser complementado y conectado con lo dispuesto por el artículo 313, ordinal 2, del Código de Procedimiento Civil, en el recurso de casación, lo cual sería de aplicación completativa (SIC) a este recurso, según la previsión del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

3.- Que la designación del Mayor (Ej) T.E.M.G. para conformar el C. deI. en la resolución impugnada, fue realizada por el Ministro de la Defensa, siendo que tal nombramiento le corresponde al Presidente de la República según lo dispuesto en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, no evidenciándose además en el texto de la Resolución que tal facultad le hubiese sido delegada al Ministro por el ciudadano Presidente.

II

ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La abogada Z.C.V., antes identificada, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en la oportunidad de presentar su escrito de informes, señaló:

En primer lugar, indicó como punto previo de su escrito que la resolución impugnada mediante la cual se acordó someter al actor a un C. deI., no resuelve en forma definitiva la situación militar del accionante, ya que en el acto en cuestión en ningún momento se realizó algún señalamiento que implicase su culpabilidad o inocencia, por lo que se trata por tanto de un acto de mero trámite.

Agregó que, en principio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos de mero trámite no son impugnables, a menos que imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o cuando prejuzgue como definitivos, lo cual no ocurre en el caso de autos, por lo que solicitó se declarase inadmisible el recurso de nulidad interpuesto.

Luego, en caso de que su pedimento de inadmisibilidad fuese declarado sin lugar, se opuso a cada una de las denuncias o vicios de nulidad alegados por la parte accionante, indicando sus defensas al respecto.

III

PUNTO PREVIO

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

En primer lugar debe atender la Sala a la solicitud formulada por la sustituta de la Procuradora General de la República, referida a que se inadmita el presente recurso en virtud de que el acto impugnado es un acto de trámite.

En tal sentido, en el presente caso es necesario dilucidar la naturaleza jurídica del acto impugnado, resaltando la Sala que tal como se desprende de la narrativa del presente fallo, el accionante solicitó la nulidad de la Resolución N° 18.132 de fecha 24 de septiembre de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa, mediante el cual se decidió: “Por disposición del ciudadano Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 62, 280, 281 y 287 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; 3 y 6 del Reglamento de los Consejos de Investigación, se somete a C. deI. al ciudadano Capitán (Ejército) WISMERCK E.M.M., titular de la cédula de identidad N° 6.240.779, a objeto de calificar las presuntas infracciones en las que pudiera estar incurso el referido oficial subalterno y según lo previsto en el artículo 282 literal d) de la mencionada ley, se designa al Mayor (Ejército) T.E.M.G., titular de la cédula de identidad N° 8.230.694, para formar parte del referido Consejo”.

Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (G.O. N° 4.860 de fecha 22-02-95), los Consejos de Investigación constituyen órganos que en ejercicio de una función estrictamente disciplinaria, se encuentran facultados para efectuar una calificación previa de las presuntas infracciones cometidas por los miembros de la institución castrense y opinar si ameritan o no sanción disciplinaria o sometimiento a juicio militar (artículo 280 eiusdem).

Asimismo, cabe destacar que por disposición del artículo 289 ibidem, los actos emanados de dichos consejos son de carácter meramente informativo a los efectos de la aplicación de las leyes y sus reglamentos, de manera que no tienen carácter vinculante en la toma de la decisión de apertura o no del procedimiento disciplinario correspondiente, aun cuando la conformación de estos consejos procede por requerimiento directo del Presidente de la República o el Ministro de la Defensa, según sea el caso.

En concatenación con lo antes señalado, se observa que el acto recurrido, esto es, el acto administrativo por el cual el Ministro de la Defensa acordó someter al recurrente al C. deI. respectivo, constituye un acto de naturaleza preparatoria, es decir, se trata de un acto de trámite por el cual se da inicio a la investigación pertinente y de cuyo examen, dada la naturaleza del funcionario involucrado, podrían surgir elementos suficientes para dar inicio a un procedimiento de índole disciplinario, e incluso, sanciones de carácter penal.

Se trata, entonces, de la realización de actos previos a un eventual procedimiento administrativo sancionatorio, cuyo objetivo fundamental consiste en investigar la naturaleza de los hechos imputados, y que pudieran dar lugar al sometimiento del militar a un determinado procedimiento disciplinario, el cual tendría necesariamente que concluir en la absolución o la sanción del funcionario.

La doctrina administrativa ha considerado posible acudir a los órganos jurisdiccionales en aquéllos casos en que la actuación de la Administración, se concrete en un acto definitivo; entendido como aquél que implica la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida al conocimiento de la Administración y que por ende, resuelve el fondo del asunto.

Por tal razón, la naturaleza de acto de trámite señalada en el presente caso, en principio, excluye la posibilidad de impugnación ante el órgano jurisdiccional, justamente por tratarse de una medida de carácter preparatorio, lo cual no implica en modo alguno la determinación definitiva de una sanción, antes por el contrario, representa la investigación previa para una futura decisión. (Ver sentencia de esta Sala N° 619 de fecha 29 de abril de 2003).

Sin embargo, como bien lo expone el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, existen casos en los cuales resulta impugnable el acto de trámite; como aquellos que prejuzguen sobre el fondo del asunto, paralicen el procedimiento o causen indefensión al administrado.

Específicamente en el presente caso, la sustituta de la Procuradora General de la República señaló que el acto impugnado no encuadra en los supuestos o excepciones establecidas en artículo 85, antes referido, por lo que solicitó que se inadmitiese el recurso.

En vista de tal petición, la parte accionante alegó:

(...) La resolución de apertura del C. deI. es mucho más que un acto de mero trámite: Bien conformado revela la voluntad de la administración de inquirir acerca de una serie de circunstancias que culminan con un dictamen u opinión acerca de pase a retiro o no de un oficial de carrera.(...)

“(...) Cuando esa manifestación de voluntad de la administración le es comunicada al oficial y, por lo tanto se muestra o exterioriza y el investigado puede conocer la estructura interna de ese acto, que no es ni un dictamen, ni un informen (SIC), ni una propuesta, sino un verdadero acto de apercibimiento y emplazamiento, obviamente que abre la posibilidad para que el interesado ponga en marcha todas sus iniciativas en el ejercicio del derecho a su defensa. (...)”

“(...) En el presente caso, merced a esa revelación del contenido de la resolución de apertura del C. deI., nuestro mandante pudo enterarse de los determinantes hechos que han inspirado esta acción: vicios por inmotivación y vicios de la mayor importancia, por total ausencia de deferimiento de funciones, que por cierto no son delegables, lo que inficiona a esa actuación de falsa suposición, falsedad y como si fuera poco, queda patentizada una extralimitación de funciones.

Esos defectos en la expedición de la resolución de apertura determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento que debiera culminar con el criterio u opinión del Consejo de Investigación que se pretenda abrir. (...)”

“(...) No se trata, por tanto de un acto de simple tramitación, sino de la apertura a un proceso que *expone al encausado, **que lo convierte en subjudice, ***que la altera (SIC) su condición profesional de OFICIAL DE CARRERA y ****con el cual se le avisa que ponga su marcha (SIC) la defensa, dentro de un plazo establecido en la LOFAN. (...)”

“(...) Por lo tanto, consideramos que la RESOLUCIÓN N° 18132, por sus ostensibles vicios, detéctales aún de oficio, los cuales se proyectan impepinablemente (SIC) respecto a los ulteriores actos, es perfectamente atacable en sí mismo y de inmediato, mediante el presente recurso. (...)”

Expuesto lo anterior, una vez analizados los alegatos de las partes y las actas que conforman el expediente administrativo, observa la Sala:

Tal como expuso la sustituta de la Procuradora General de la República, el acto impugnado, como se determinó previamente, reúne las características de un acto de mero trámite, que además, no encuadra en las excepciones previstas en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que permitiría que el mismo fuese impugnado ante esta instancia jurisdiccional.

Esto es, el acto mediante el cual se acordó someter al actor a un C. deI.:

1. - No paraliza el procedimiento, pues su verificación es un paso previo que debe seguirse dentro de los procedimientos administrativos incoados contra los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera, cuando hubiesen cometido presuntamente irregularidades que ameritasen calificar si merecen o no una sanción disciplinaria.

2. - No prejuzga sobre la decisión definitiva, ya que como se indicó anteriormente, los consejos son de carácter meramente informativo a los efectos de la aplicación de las leyes y sus reglamentos, de manera que no tienen carácter vinculante en la toma de la decisión de apertura o no del procedimiento disciplinario correspondiente.

3. - No le causa indefensión, pues si bien en la Resolución impugnada únicamente se indica que se somete al actor a un C. deI. “a objeto de calificar las presuntas infracciones en las que pudiera estar incurso el referido oficial subalterno”, se advierte que en Resolución S/N de fecha 25 de septiembre de 2002, emanada General de División (Ej) M.J.L.H., anexa al acto impugnado se le informó: “Cumplo con dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle que previas las consideraciones del caso y habida cuenta de su actuación el 11 de abril de 2002, cuando desempeñándose como Comandante de la 8203 Compañía de sanidad (...) ordenó cerrar la Alcabala N° 5 del fuerte Militar Tiuna, con la finalidad de restringir el paso de vehículos militares que saldrían a apoyar las órdenes del Ciudadano Presidente Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela (...) Finalmente se hace de su conocimiento que tiene acceso a los recaudos que conforman el expediente administrativo que será presentado ante los integrantes del mencionado Consejo. (...)”. Lo anterior evidencia que el actor tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban, lo cual se desprende además de la actas del expediente administrativo, específicamente en el acta de imposición del contenido del informe administrativo de fecha 22 de octubre de 2002, firmada por el actor, cursante al folio 60, en la cual se dejó constancia de “En esta misma fecha, siendo las 11: 30 Hrs., compareció por ante este Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, una persona que libre de todo apremio y coacción dijo ser y llamarse como queda inscrito WISMERCK E.M.M., titular de la cédula de identidad N° V- 6.240.779, de profesión u oficio Militar en Servicio Activo, actualmente con el grado de CAPITÁN, plaza de A/O DE LA DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO, a los fines de imponerse de las actas contenidas en el Informe de Investigación N° IGEJ-DI-129/2002, se le hizo entrega del mismo constante de cuarenta y cuatro folios (44) para su revisión, una vez finalizada la misma se deja constancia (...)”. Igualmente, se observa que cursa al folio 66 del expediente administrativo, el Acta de Recepción de Escrito de Descargo de fecha 31 de octubre de 2002, en la que se dejó constancia de que el accionante presentó su escrito de descargos y se dio por notificado de la fecha y hora de la celebración del C. deI..

Finalmente, debe advertir la Sala que no se evidencia de los autos que en efecto se hubiese llevado a cabo el C. deI. en contra del accionante, más bien se desprende del Acta de fecha 06 de noviembre de 2002, emanada Director General Sectorial de Justicia Militar Coronel (Ej) O.J.P.P., cursante al folio 92 del expediente administrativo, lo siguiente: “No habiendo comparecido el Cap. (Ej) WISMERCK E.M.M., en la fecha y hora fijada de su segunda oportunidad de C. deI. (SIC) y dejando constancia mediante el Oficio N° MD-FG-2002-587, de fecha 04NOV02, procedente de la Fiscalía General ante la Corte Marcial, en el cual señala que el (SIC) referido Oficial se le aperturó una investigación penal militar, según Orden N° MD-DS-2002-003 emanada del G/B (Ej) Ministro de la Defensa de fecha 16SEP2002, donde se le solicitó privación judicial preventiva de libertad, le fueron impuestas medidas cautelares. Verificada como está su condición de IMPUTADO, se procede a suspender la audiencia del C. deI. hasta (SIC) exista pronunciamiento del Ministerio Público Militar”.

Las anteriores circunstancias llevan a esta Sala a concluir que los hechos resaltados por la parte accionante, no configuran ninguno de los supuestos previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuyo caso eventualmente podrían ser objeto de examen jurisdiccional aún cuando se trate de actos de trámite. Por tales razones, se estima que el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto resulta inadmisible de forma sobrevenida, por cuanto su naturaleza preparatoria lo hace irrecurrible en sede jurisdiccional. Como consecuencia de ello se revoca el auto de admisión dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 26 de noviembre de 2002. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA el auto de admisión del 26 de noviembre de 2002, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala y declara INADMISIBLE el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano WISMERCK E.M.M., asistido por los abogados R.S.B. y F.F.G.B., contra la Resolución N° 18.132 de fecha 24 de septiembre de 2002, dictada por el MINISTRO DE LA DEFENSA, mediante la cual se acordó someterlo a C. deI..

Publíquese, regístrese y Notifíquese a las partes. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil tres (2003). Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente Ponente,

L.I.Z. El Vicepresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada,

Y.J. GUERRERO La Secretaria,

ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

LIZ/vw

Exp. Nº 2002-0940.-

En dieciocho (18) de noviembre del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01758.