Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Noviembre de 2011

Exp. Nro. 11-3027

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: C.L.G.A., portadora de la cédula de identidad Nro. 10.510.563, asistida por el abogado LEON BENSHIMOL SALAMANCA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 76.696.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 002-2011, de fecha 25 de abril de 2011, dictada por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria- FOGADE).

PARTE QUERELLADA: FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, representada por los abogados O.A.M.S. y J.V.C.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.393 y 134.709 respectivamente.

I

En fecha 25 de mayo de 2011, fue interpuesta la presente Acción Contencioso Administrativa Funcionarial por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 26 de mayo de 2011, siendo recibido en fecha 27 de mayo de 2011.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica que es funcionaria de carrera, que ingresó a la Administración Pública Nacional, específicamente al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE) ahora denominado Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en fecha 02 de noviembre de 1998, ocupando el cargo de Auditor V, siendo el caso que para dicha fecha se encontraban vigentes las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, de acuerdo con la cual adquirió su condición de funcionaria de carrera, la cual no se extingue ni se pierde.

Solicita la nulidad del acto administrativo impugnado que contiene su remoción, por no estar ajustado a la legalidad, ya que se fundamenta en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, el cual ha sido cuestionado por su inconstitucionalidad.

Al respecto destaca que de la lectura del artículo 3 del aludido Estatuto Funcionarial, se observa que en la categoría de confianza están comprendidos la mayoría de los cargos de dicho organismo, tanto de tipo profesional como técnico, así como el nivel secretarial, incluyendo cargos de: Coordinadores Ejecutivos, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Área, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección, Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Analistas de Seguros, Analistas de Sistemas, Analistas de Organización y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros, Administradores de Red, en todas las series de cargos, Inspectores Jefes, Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las series de cargos, así como las Secretarias Ejecutivas III, IV, V.

Considera que la norma excede el espíritu, propósito y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como principio para la Administración Pública, que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción.

Conforme a criterio jurisprudencial señala, que al dictar el artículo 3 del referido Estatuto Funcionarial, la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se excedió, abusando del poder discrecional, puesto que incluyó en la categoría de confianza a la mayoría de los funcionarios que desempeñan cargos profesionales, técnicos, de nivel medio y secretarial, sin justificación alguna, violentando así el principio constitucional que consagra el carácter excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Alega que en virtud de la potestad de los jueces contenciosos administrativos para desaplicar una disposición cuando consideren que la misma es violatoria de la Constitución, solicita que en el presente caso, se desaplique la calificación de confianza para los cargos de jefatura, contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por cuanto la misma vulnera el principio constitucional establecido en el artículo 146 de la Carta Magna.

Sostiene que por ser el régimen de los cargos de confianza de carácter excepcional, si se trata o no de un cargo de esa naturaleza, la Administración debe determinar previamente que las funciones del cargo se corresponden con las fijadas por la Ley para dichos cargos. De modo que, el referido Estatuto debía fijar previamente las funciones que justificaran la calificación de dichos cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Además, señala que es necesario que el Organismo demuestre suficientemente las funciones que cumplía efectivamente el funcionario y que las mismas pudieran ser calificadas como de confianza, para lo cual debía levantarse previamente un “Registro de Información del Cargo” que indicara que las funciones ejercidas ciertamente encuadran en dicha categoría.

Manifiesta que mal puede el Fondo fundamentar su remoción, argumentando la categoría de confianza, contenida en el Estatuto Funcionarial si no se encuentran señaladas previamente las funciones o tareas del cargo que lo califican como de confianza, así como tampoco las funciones que efectivamente realizaba. Asimismo, indica que en su caso el Fondo no cumplió con ese requisito, abusando del poder discrecional para calificar o no un cargo como de confianza, acarreando la nulidad del acto impugnado por adolecer del vicio del falso supuesto.

Sostiene que además se le desconoció la condición de funcionaria de carrera, aún cuando ingresó bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, adquiriendo tal condición, la cual no se extingue, sino el único caso es cuando el funcionario es destituido, lo cual no es aplicable en el presente caso.

Aduce que el organismo debió cumplir con las disposiciones del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en sus artículos 86 y 87, en materia de reubicación de los funcionarios de carrera.

Solicita que el acto administrativo impugnado sea declarado nulo por cuanto es ilegal; que se proceda a su reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando o a uno de mayor jerarquía; que se le cancelen los salarios dejados de percibir actualizados, hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, al igual que los bonos y/o beneficios con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su reincorporación; que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales y jubilación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo por ser completamente falsos los argumentos de hecho aducidos por la parte actora, lo que lleva a que sean infundadas las razones de derecho invocadas.

En cuanto a las razones que fundamentan el escrito de contestación señala, que actuando bajo las facultades otorgadas por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, el presidente de FOGADE dictó el acto administrativo de remoción hoy recurrido, fundamentándose en la clasificación de cargo de confianza establecida en el Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios en su artículo 3, evidenciándose claramente que el aludido acto fue dictado con apego a las leyes y procedimientos previstos.

Aduce que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, aprobado por Junta Directiva, Sección 1.274, fechada el 3 de junio de 2009, establece las funciones que debe desempeñarse en el cargo de Jefe de Departamento; motivo por el cual señala que se demuestra sin lugar a dudas que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, no gozando en consecuencia, de la estabilidad de un cargo de carrera.

Por tal motivo, indica que su representado actuó con total apego y proporción a las atribuciones conferidas por la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la cual faculta al Presidente de la Institución, para nombrar y remover a los funcionarios que el Estatuto de ese Ente haya calificado como de libre nombramiento y remoción.

Manifiesta que las actividades primordiales de FOGADE se encuentran vinculadas al Estado Social de Derecho que se desprende del artículo 2 de la Carta Magna, siendo que por la información que manejan las personas indicadas en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, se requiere un personal de extrema confianza con el propósito de garantizar total transparencia en el ejercicio de sus funciones.

En cuanto a la violación del derecho a la estabilidad invocado por la parte actora, señala que con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos se demuestra que el cargo de Jefe de Departamento es un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la autoridad competente, como lo es el Presidente de FOGADE, en el uso de sus atribuciones legalmente conferidas, puede en cualquier momento prescindir de este tipo de cargos, evidentemente pagando todos los pasivos laborales que se hayan generado.

Por otro lado refiere que de la simple lectura del acto de remoción objeto de impugnación se indica que el cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, evidenciándose asimismo que del Manual Descriptivo de Cargos, las funciones que debía desempeñar la hoy actora en el ejercicio del cargo del cual fue removida, y que llevaron a la Administración a clasificarlo como de confianza, las cuales en efecto eran realizadas por la querellante, por cuanto se tratan de funciones de fiscalización y de alta confidencialidad para todos los despachos, gerencias y unidades de esa Institución, y que previamente son consideradas como de confianza en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual evidencia que el acto impugnado está plenamente ajustado a derecho.

Expone que la Junta Directiva de FOGADE previo a la promulgación de su Estatuto Funcionarial, tomó en consideración las funciones cumplidas por los funcionarios de la Institución, en aras de clasificar y determinar los cargos que cumplían funciones de confianza, por lo que se trata de una apreciación evidentemente errada lo argumentado por la querellante, al esgrimir que le fue violado el derecho a la estabilidad por el supuesto hecho de no haber determinado la máxima representación de FOGADE, las funciones que fueron consideradas para establecer que el cargo del cual fue removida era de los denominados de confianza.

Sostiene que la Administración se ha venido encargando de levantar conjuntamente con los funcionarios del Instituto el Registro de Información de Cargo (R.I.C), apreciándose que a dichos fines la hoy actora en fecha 15/10/2010, procedió a elaborar y suscribir el R.I.C del cargo de Jefe de Departamento en el cual se evidencian las funciones que realizaba y que concuerdan claramente con las establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de FOGADE.

Advierte que la querellante incurre en error al alegar que se le violó el derecho a la estabilidad, al calificar su cargo como de confianza, sin haber establecido previamente las funciones o tareas que hacen que se clasifique el cargo que ejerciere como de confianza; ya que si se establecieron con antelación a los actos impugnados las referidas funciones o tareas, tal y como se evidencia de la Certificación del Registro de Información del Cargo (R.I.C) y del Manual Descriptivo de Clases de Cargos atinente al cargo de Jefe de Departamento del cual fue removida.

A su vez manifiesta que de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargos, la actora entre otras actividades, planificaba y controlaba los proyectos, coordinaba y dirigía estudios e investigaciones técnicas en el área de su competencia, evaluaba periódicamente la calidad de los procesos pertinentes a su área, presentaba informes de gestión, vigilaba el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, administraba el recurso humano a su cargo, entre otras actividades y todas ellas son consideradas de alta confidencialidad para la Unidad a la cual estaba adscrita y para la Institución.

Asimismo señala que todas las actividades descritas por la querellante representan actividades de alta confianza por encontrarse enmarcadas directamente con el T.d.F.d.P.S. de los Depósitos Bancarios, por cuanto se trata de actuaciones vinculadas con la fiscalización y toma de decisiones presupuestarias anuales, lo cual es considerado de alto grado de confidencialidad para FOGADE.

Destaca que la solicitud de desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de FOGADE es improcedente, por cuanto el análisis del proceso normativo del mismo escapa del conocimiento del Juez vía control difuso, ya que los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial no se presentan contrario a la norma denunciada como infringida, esto es, el artículo 146 de la Constitución, toda vez que éstas disponen de las llamadas excepciones. Por tanto, considera que un pronunciamiento en cuanto a la inconstitucionalidad del aludido Estatuto Funcionarial por haber incluido a la generalidad de los cargos dentro de la clasificación de confianza, debe necesariamente mediante la interposición de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad en contra de las normas objetadas, toda vez que el juzgador para emitir pronunciamiento al respecto, deberá analizar

cuáles fueron los motivos que llevaron a la máxima instancia de la Institución a determinar cuáles fueron los motivos que llevaron a la máxima instancia de la Institución a determinar que un grupo de cargos ejerce determinadas funciones que permiten clasificarlos como funcionarios de libre nombramiento y remoción, para así llegar a la determinación de si efectivamente fueron bien clasificados como funcionarios que ejercen cargos de confianza, o si por el contrario, la Administración se excedió de las atribuciones que le fueron conferidas por Ley e hizo una errónea clasificación de los cargos.

Expone que en caso que se estime que las funciones ejercidas no pueden ser consideradas como de confianza, tal circunstancia no acarrearía la desaplicación por vía de control difuso de las citadas normas del Estatuto Funcionarial de FOGADE, sino que en todo caso, tal circunstancia acarrearía que el acto impugnado estuviese viciado de falso supuesto, más no implicaría la inconstitucionalidad de la norma. En todo caso, señala que la querellante pretende que se desaplique la norma, siendo que tal pronunciamiento conllevaría a que se pronunciare en cuanto a la clasificación de otros cargos ocupados por funcionarios ajenos a la causa.

Alega la improcedencia de las demás solicitudes de la hoy querellante, a decir, del reconocimiento del tiempo transcurrido desde su remoción hasta su reincorporación, a los efectos del cómputo de bono vacacional y bono de fin de año, toda vez que para su cancelación se requiere del ejercicio efectivo del cargo.

Solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la ciudadana C.L.G.A., portadora de la cédula de identidad Nro. 10.510.563, que se declare la nulidad del acto administrativo contentivo de la P.A. Nº 002-2011, de fecha 25 de abril de 2011, dictada por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria- FOGADE), mediante la cual se decidió removerla del cargo de Jefe de Departamento y siendo notificada en esa misma fecha.

En cuanto al fondo de la presente controversia, este Juzgado observa que la hoy querellante manifiesta que el acto administrativo impugnado que contiene su remoción, no está ajustado a la legalidad, ya que se fundamenta en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, el cual ha sido cuestionado por su inconstitucionalidad. En tal sentido, destaca que de la lectura del artículo 3 del aludido Estatuto Funcionarial, se observa que en la categoría de confianza están comprendidos la mayoría de los cargos de dicho organismo, tanto de tipo profesional como técnico, así como el nivel secretarial.

A su vez, considera que dicha norma excede el espíritu, propósito y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como principio para la Administración Pública, que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción. Por otro lado, manifestó que la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria al dictar el referido Estatuto Funcionarial, se excedió abusando del poder discrecional, puesto que incluyó en la categoría de confianza a la mayoría de los funcionarios que desempeñan cargos profesionales, técnicos, de nivel medio y secretarial, sin justificación alguna, violentando así el principio constitucional que consagra el carácter excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señaló que el Presidente de FOGADE actuando bajo las facultades otorgadas por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, dictó el acto administrativo de remoción hoy recurrido, fundamentándose en la clasificación de cargo de confianza establecida en el Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios en su artículo 3, evidenciándose claramente que el aludido acto fue dictado con apego a las leyes y procedimientos previstos.

Al respecto este Juzgado considera necesario verificar el contenido de los artículos cuestionados, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 2.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el periodo de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.

Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza, dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.

Artículo 3.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías, de acuerdo a la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:

Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial.

Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.

Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Analistas de Seguros, Analistas de Sistemas, Analistas de Organización y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos.

Igualmente, serán considerados cargos de confianza los siguientes: Inspectores Jefes, Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores en todas las series de cargos, así como las Secretarias Ejecutivas III, IV y V. (…)

(Subrayado de este Juzgado)

Por su parte se observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. (…)”

De lo verificado previamente se observa, que si bien dicho Estatuto frente al mandato Constitucional contenido en el artículo 146, si establece en la clasificación de los funcionarios del Fondo, que éstos pueden ser de carrera, no es menos cierto que se dispone asimismo que éstos también pueden ser de libre nombramiento y remoción según las condiciones de cada caso en concreto, para lo cual se desprende, que al momento de hacer la clasificación de dichos cargos, esto es, los de alto nivel y los de confianza, se observa que la Administración se limitó a concentrar a un importante grupo de cargos y perfiles entre dichas categorías, específicamente en las de confianza, dentro de las cuales se encuentran cargos contenidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Administración Pública Nacional, sin que pueda verificarse en dicho Estatuto que en tales casos, por la naturaleza de sus funciones, esos cargos deban ser clasificados como tal. En otras palabras, se evidencia que dicha clasificación se realizó de forma genérica e indeterminada, recogiendo todos o una gran cantidad de cargos profesionales, sin que se evidencie análisis detallado de las funciones correspondientes a cada cargo para concluir que los mismos debían ser clasificados en esa categoría.

Por otra parte, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción de su Presidente, de acuerdo al régimen previsto en su estatuto funcionarial. Esta mención ha sido analizada anteriormente por la mayoría de los Juzgados Contencioso Administrativos de la Región Capital y aceptado así por el Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión 1412 de fecha 10 de julio de 2007, en la cual se indicó que tal mención no conlleva a la determinación que todo el personal será de libre nombramiento y remoción, sino aquellos que de acuerdo a la función propia del Fondo, coadyuven a la prestación de sus fines. La referida decisión indica que:

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

`La ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos`.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: “Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas”).

No comparte la Sala, entonces, la afirmación de los terceros intervinientes en esta causa, según la cual el hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Pública no mencione a FOGADE entre los órganos excluidos de su aplicación, resulta necesariamente en su inclusión. Es aceptable que otra ley –en este caso, la Ley Especial sobre Instituciones Financieras, que regula los órganos de control sobre ese sector- sea la que contenga la exclusión del estatuto general o sea la que, sin desarrollar las previsiones concretas sobre funcionarios, permita que la Administración fije las reglas aplicables a las personas a su servicio.

Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.

Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

Como se observa, en sentido similar a lo advertido por el Ministerio Público y la Asamblea Nacional, no es el artículo impugnado el que viola la Constitución, sino la interpretación y aplicación que ha hecho FOGADE. De hecho, esta Sala está en conocimiento de las numerosas demandas de nulidad intentadas contra FOGADE, a causa de actos de remoción de funcionarios, y del criterio de los tribunales contencioso-administrativos (en especial, de la alzada correspondiente: las Cortes de lo Contencioso Administrativo), los cuales han puesto continuamente de relieve la contrariedad a Derecho en el proceder de tal Fondo.

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En efecto, esa idea no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.

En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

Siguiendo este orden se tiene, que de conformidad con la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de conformidad con el artículo 281 de la Ley General de Bancos, tiene por objeto:

Garantizar los depósitos de público realizados en los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras regidos por ese Decreto Ley.

Ejercer la función de liquidador en los casos de liquidaciones de bancos, entidades de ahorro y préstamo e instituciones financieras regidos por este Decreto ley, y empresas relacionadas al grupo financiero

Queda plasmado en el referido artículo 281 el objeto del Ente y de allí, determinar cuáles funcionarios ejercen funciones propias y acordes a los f.d.E., para poder determinarlos como de libre y remoción. De allí, que no todo cargo o función profesional específica puede ser considerado como de libre nombramiento y remoción, sino aquellas que procuren o estén directamente vinculadas con las actividades propias que determinan los fines. Por otro lado, existen otra serie de cargos burocráticos necesarios para el funcionamiento y operación de cualquier órgano o ente, o personas que ejercen funciones meramente administrativas generales que no son exclusivas de un órgano o ente, que sencillamente entran en el régimen general funcionarial.

Por otra parte, se tiene que la función pública en Venezuela, se encuentra regulada de manera general, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que si bien se trata de una ley especial, puede que en un área determinada, rija una normativa distinta regulada en ley más específica, tal como sucede en la materia bancaria, cuya Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras regula relaciones funcionariales con respecto a la Superintendencia General de Bancos y al hoy denominado Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios; así, lo no regulado en la normativa específica puede encontrar regulación en la normativa general como formas de llenar vacíos y lagunas legislativas. En estos casos, cualesquiera de estas leyes encuentran límites en su desarrollo en la Constitución de la República.

Siendo ello así, se desprende que efectivamente el mencionado artículo 3 de Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), al clasificar a una serie de cargos como de confianza de manera genérica e indeterminada, tal y como se señaló anteriormente, aunado al hecho de no establecer en dicha clasificación, el supuesto donde se pretende encuadrarlos y las actividades acreditadas al cargo, es por lo que se evidencia que la misma atenta contra la estabilidad laboral de los funcionarios del Fondo y en consecuencia contrario a los postulados previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por consiguiente, de lo anterior se tiene que dicha norma colida con el espíritu y propósito de la Carta Magna, el cual establece el régimen de carrera como regla general, sin que del propio estatuto pueda colegirse que encuadra en un supuesto válido para afectar dicho régimen general que establece los supuestos para calificar los cargos de confianza en base a las funciones de cada uno. De modo que, al verificarse que la Administración procedió a clasificar de forma genérica e indeterminada los cargos que a su criterio consideraba como de confianza, sin realizar análisis previo de las funciones de los mismos que justificaran tal clasificación, es por lo que se desprende que efectivamente el artículo 3 del Estatuto Funcionarial antes aludido, atenta contra el precepto constitucional consagrado en el artículo 146 referido al régimen de carrera y a su noción como tal, convirtiendo la excepción en una regla. Así se decide.

En virtud del argumento anterior, es por lo cual la parte actora solicita que se desaplique la calificación de confianza para los cargos de jefatura, contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por cuanto la misma vulnera el principio constitucional establecido en el artículo 146 de la Carta Magna, todo ello conforme a la potestad que tienen los jueces contenciosos administrativos para desaplicar una disposición cuando consideren que la misma es violatoria de la Constitución.

Al respecto la representación judicial de la parte querellada manifestó que dicha solicitud es improcedente, por cuanto el análisis del proceso normativo del mismo escapa del conocimiento del Juez vía control difuso, ya que los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial no se presentan contrario a la norma denunciada como infringida, esto es, el artículo 146 de la Constitución, toda vez que éstas disponen de las llamadas excepciones. Por tanto, considera que un pronunciamiento en cuanto a la inconstitucionalidad del aludido Estatuto Funcionarial por haber incluido a la generalidad de los cargos dentro de la clasificación de confianza, debe necesariamente mediante la interposición de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad en contra de las normas objetadas, toda vez que el juzgador para emitir pronunciamiento al respecto, deberá a.c.f.l. motivos que llevaron a la máxima instancia de la Institución a determinar que un grupo de cargos ejerce determinadas funciones que permiten clasificarlos como funcionarios de libre nombramiento y remoción, para así llegar a la determinación de si efectivamente fueron bien clasificados como funcionarios que ejercen cargos de confianza, o si por el contrario, la Administración se excedió de las atribuciones que le fueron conferidas por Ley e hizo una errónea clasificación de los cargos.

En tal sentido, este Juzgado observa:

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a todos los jueces en el ámbito de sus competencias “…la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.”

Ese control de la Constitución por parte de los Jueces de la República, está igualmente sometido a la consulta posterior por parte del Tribunal Supremo de Justicia. Es así, que aún cuando la parte querellante indica que dicho Estatuto Funcionarial está viciado por inconstitucionalidad, no solicita la nulidad del mismo que correspondería al control concentrado de la Constitución, sino la desaplicación del artículo 3 para el caso en concreto.

En ese sentido se tiene, que la Jurisprudencia ha señalado que “…todos los jueces de la República en el ámbito de sus competencias, pueden ejercer el control difuso de la Constitución, siendo este control exclusivamente el resultado de actos jurisdiccionales dictados en algunas causas. En casos de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, prevalecen las disposiciones constitucionales, o como lo expresa el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia. En esta desaplicación de una norma por colidir o ser incompatible con la Constitución, consiste el control difuso.” (Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero)

Siendo ello así, se debe señalar que conforme al precepto Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la administración pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros, tal y como se señaló previamente. De modo que, si bien se logró verificar que el Estatuto Funcionarial si establece que los empleados del Fondo pueden ser de carrera, conforme al mandato constitucional, se evidencia asimismo que la norma cuya desaplicación se solicita, esto es, del artículo 3 del Estatuto Funcionarial, establece una clasificación genérica e indeterminada de los cargos calificados como de confianza, sin realizar previa y expresamente un análisis de las funciones de cada cargo que justifique dicha calificación. Por consiguiente, considera este Juzgado que el mencionado artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo querellado, ciertamente colida con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el régimen de carrera, razón por la cual se estima pertinente la desaplicación para el caso concreto del aludido artículo 3 del Estatuto Funcionarial, en aplicación del control difuso sobre normas que colidan con preceptos constitucionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 334 de la Carta Magna y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por otro lado, sostiene la parte actora que la Administración debe determinar previamente que las funciones del cargo se corresponden con las fijadas por la Ley para dichos cargos. De modo que, el referido Estatuto debía fijar previamente las funciones que justificaran la calificación de dichos cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. A su vez, señala que es necesario que el Organismo demuestre suficientemente las funciones que cumplía efectivamente el funcionario y que las mismas pudieran ser calificadas como de confianza, para lo cual debía levantarse previamente un “Registro de Información del Cargo” que indicara que las funciones ejercidas ciertamente encuadran en dicha categoría. Por tanto, aduce que mal puede el Fondo fundamentar su remoción, argumentando la categoría de confianza, contenida en el Estatuto Funcionarial si no se encuentran señaladas previamente las funciones o tareas del cargo que lo califican como de confianza, así como tampoco las funciones que efectivamente realizaba. Asimismo, indica que en su caso el Fondo no cumplió con ese requisito, abusando del poder discrecional para calificar o no un cargo como de confianza, acarreando la nulidad del acto impugnado por adolecer del vicio del falso supuesto.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, aprobado por Junta Directiva, Sección 1.274, fechada el 3 de junio de 2009, establece las funciones que debe desempeñarse en el cargo de Jefe de Departamento; motivo por el cual expresa que se demuestra sin lugar a dudas que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, no gozando en consecuencia, de la estabilidad de un cargo de carrera. A su vez, manifiesta que las actividades primordiales de FOGADE se encuentran vinculadas al Estado Social de Derecho que se desprende del artículo 2 de la Carta Magna, siendo que por la información que manejan las personas indicadas en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, se requiere un personal de extrema confianza con el propósito de garantizar total transparencia en el ejercicio de sus funciones.

Por otro lado refiere que de la simple lectura del acto de remoción objeto de impugnación se indica que el cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, evidenciándose asimismo que del Manual Descriptivo de Cargos, las funciones que debía desempeñar la hoy actora en el ejercicio del cargo del cual fue removida, y que llevaron a la Administración a clasificarlo como de confianza, las cuales en efecto eran realizadas por la querellante, por cuanto se tratan de funciones de fiscalización y de alta confidencialidad para todos los despachos, gerencias y unidades de esa Institución, y que previamente son consideradas como de confianza en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual evidencia que el acto impugnado está plenamente ajustado a derecho.

A su vez, expone que la Administración se ha venido encargando de levantar conjuntamente con los funcionarios del Instituto el Registro de Información de Cargo (R.I.C), apreciándose que a dichos fines la hoy actora en fecha 15/10/2010, procedió a elaborar y suscribir el R.I.C del cargo de Jefe de Departamento en el cual se evidencian las funciones que realizaba y que concuerdan claramente con las establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de FOGADE. Asimismo señala que todas las actividades descritas por la querellante representan actividades de alta confianza por encontrarse enmarcadas directamente con el T.d.F.d.P.S. de los Depósitos Bancarios, por cuanto se trata de actuaciones vinculadas con la fiscalización y toma de decisiones presupuestarias anuales, lo cual es considerado de alto grado de confidencialidad para FOGADE.

Al respecto este Juzgado observa:

Ya ha señalado este Tribunal, que no puede el Estatuto de Personal, aún amparándose en la normativa expresa de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establecer de manera general la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción; sin embargo, corresponde analizar las funciones específicas para determinar así, si ciertamente el cargo, de acuerdo a las funciones, se corresponde con un funcionario de alto nivel o de confianza.

En tal sentido, se observa que de los folios 12 al 15 del presente expediente, riela ejemplar del acto administrativo impugnado, siendo que de su contenido se desprende lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que el artículo 113 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de LEY DE Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario en su ordinal 4º faculta al Presidente del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria- FOGADE) para `Designar y remover al Vicepresidente o Vicepresidenta y demás funcionarios o funcionarias y empleados o empleadas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios´.

CONSIDERANDO

Que el artículo 113 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de LEY DE Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario en su ordinal 3º faculta al Presidente del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria- FOGADE) para, `Dictar el reglamento interno, sus normas administrativas y el estatuto funcionarial´.

CONSIDERANDO

Que la extinta Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en su sesión Nº 1183, de fecha 31 de mayo de 2006, dictó el Estatuto Funcionarial del Fondo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.503, de fecha 18 de agosto de 2006, corregido mediante Resolución de Junta Directiva Nº 1.191, del 30 de agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006, el cual rige las relaciones de empleo público entre el Organismo y sus funcionarios.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos, por el Presidente del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria- FOGADE), sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, así como en el mismo Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del referido Estatuto, el cargo de Jefe de Departamento, es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción del Presidente del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria- FOGADE).

CONSIDERANDO

Que la ciudadana C.L.G.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.510.563, ocupa el cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Registro y Control Presupuestario de la Gerencia de Planificación y Presupuesto de la Gerencia General de Administración y Finanzas del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria- FOGADE).

RESUELVE

PRIMERO: Remover a la ciudadana C.L.G.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.510.563, ocupa el cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Registro y Control Presupuestario de la Gerencia de Planificación y Presupuesto de la Gerencia General de Administración y Finanzas del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria- FOGADE), a partir del día de su notificación.

(…)

De lo anteriormente transcrito se evidencia, que el acto impugnado no señala las funciones que ejercía la querellante. Sin embargo, aún cuando la representación judicial de la parte querellada manifestó que las funciones ejercidas por la hoy actora se encuentran plasmadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos (folio 63 al 64 del presente expediente) y que la Administración se ha venido encargando de levantar conjuntamente con los funcionarios del Instituto el Registro de Información de Cargo (R.I.C), en el cual la hoy querellante en fecha 15/10/2010, procedió a elaborar y suscribir el R.I.C del cargo de Jefe de Departamento, se evidencia del contenido del acto impugnado, que la Administración sencillamente se limita a mencionar que el cargo ejercido se considera de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial, sin mención alguna de las funciones concernientes a dicho cargo, siendo el caso que dicho señalamiento resulta insuficiente.

Por otra parte, se verifica que el manual Descriptivo de Clases de cargos no refiere a las funciones específicas del Jefe de Departamento de Registro y Control Presupuestario, sino a las funciones de cualquier jefe de división en el ente, a criterio del mismo Fondo. Por otra parte, pretende la representación judicial establecer que dada las funciones den Ente, resulta ser personal de extrema confianza, siendo en primer lugar que todo funcionario está obligado a guardar observancia al deber de “reserva”, y por otra parte, no puede entenderse que la materia de registro y Control Presupuestario conlleve la obligación de reserva adicional o alta confidencialidad, cuando se trata de una unidad de operaciones ordinarias en cualquier órgano o ente administrativo, cuya información por demás no es confidencial.

Siendo ello así, se observa que la Administración se basó simplemente en el supuesto que el cargo era considerado como de confianza, sin determinar cuáles son las funciones propias que determinan dicha naturaleza. Del mismo modo, debe agregarse que el supuesto en dicho acto, para considerarlo como de libre nombramiento y remoción es que se encuentra denominado como tal en el Artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo. En tal sentido, es importante destacar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, siendo imprescindible que la Administración motivara expresamente en el acto en cuestión, porqué el cargo era de confianza y haber señalado cuales eran las funciones que ejercía la accionante, para poder considerarla como de libre nombramiento y remoción.

Por tanto, no basta que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal para analizar la naturaleza jurídica del cargo ejercido por la querellante, toda vez que la carrera constituye la regla, siendo el libre nombramiento y remoción la excepción, a los fines de no vaciar de contenido el precepto constitucional.

Así, el artículo 1 del Estatuto Funcionarial del Fondo, establece que “El presente Estatuto rige las relaciones entre los funcionarios y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y establece las condiciones generales de trabajo de los empleados que en forma permanente prestan sus servicios al Instituto y lo concerniente a su reclutamiento, selección, ingreso, capacitación, clasificación y valoración de cargos, desarrollo de la carrera, evaluación de desempeño, ascensos, remuneración, beneficios especiales, bienestar social, higiene, seguridad y salud ocupacional. Asimismo, regula las situaciones administrativas, derechos, deberes, prohibiciones, incompatibilidades, retiro y reingreso de los funcionarios del Instituto, conforme a lo establecido en el artículo 298 del Decreto Nº 1526 con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (…)”

Por su parte, el artículo 3 ejusdem dispone cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción, entre el cual se clasifica entre ellos, el cargo ocupado por la hoy actora, esto es, Jefe de Departamento, tal y como se apreció previamente del contenido de la norma. Sin embargo, se observa que la misma no establece las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo sea considerado como de confianza, ni cuáles son los criterios para considerar que dicho cargo sea calificado como tal, razón por la cual, aparte de dicha clasificación se requiere igualmente que las funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.

Por tanto, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por la funcionaria afectada por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad en un despacho determinado, o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. Así, no basta entonces señalar de manera genérica que la funcionaria ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del ente.

Siendo ello así, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. En tal sentido, se desprende de las actas cursantes en autos, que como anexo al escrito de contestación, la representación judicial de la parte querellada consignó el Registro de Información de Cargo, de fecha 15 de octubre de 2010 (Folios 65 y 66 del presente expediente), correspondiente a la hoy querellante, en el cual se señalan las funciones por ella ejercidas.

En este sentido, la representación judicial de la parte querellada alegó que la funcionaria en el Registro de Información del Cargo, elaboró y suscribió dicha documental; sin embargo este Juzgado observa que la misma no contiene firma alguna por parte de la hoy actora que permitan constatar los dichos de la parte querellada, aunado al hecho que el Estatuto Funcionarial establece la clasificación de los funcionarios de confianza en virtud de las funciones inherentes al cargo, las cuales no fueron comprobadas en el caso particular.

No obstante, en el Registro de Información de Cargo consignado por la parte querellada, que -a decir de los dichos de la hoy querellante-, se señalan como funciones ejercidas en el cargo de Jefe de Departamento, las siguientes:

Verificar la adecuada imputación presupuestaria en los formatos `Solicitud de Disponibilidad Presupuestaria´

Verificar la adecuada elaboración de las órdenes de pago, memorandos, notas de remisión.

Dar control interno a través del Sistema Integrado de Administración y Finanzas (S.I.A.F), módulo de control interno, a las órdenes de pago emitidas por el Departamento, tanto del tipo SP (gastos de ejercicios anteriores comprometidos y no pagados) como PG (gastos del ejercicio en curso)

Verificar y realizar seguimiento de los compromisos válidamente adquiridos en el ejercicio anterior.

Coordinar, dirigir y comprobar la ejecución del presupuesto anual de gastos operativos de FOGADE.

Asesorar presupuestariamente a las diferentes unidades del Fondo, así como suministrar información referente a la ejecución y disponibilidad de su presupuesto.

Comprobar la realización del cierre presupuestario mensual y anual.

Dirigir y controlar la elaboración de los informes de ejecución presupuestaria.

Coordinar y controlar la elaboración de Ranking de Proveedores.

Aporte de ideas para el mejoramiento del Sistema Integrado de Administración y Finanzas (S.I.A.F)

Suministrar información presupuestaria para ser remitida por la Unidad encargada a Organismos Externos tales como Contraloría General de la República, Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, entre otros.

Presentación de Observaciones al Manual de Normas y Procedimientos Orden de Pago.

Redacción de Memorandos, notas de remisión de oficios, correos electrónicos, etc.

Supervisión de personal asignado al Departamento de Registro y Control Presupuestario

.

Por otra parte, indica el encabezado del instrumento que “NO” implica autoridad, “NO” tiene autonomía y “NO” participa en comités.

Siendo ello así, se tiene que de las funciones antes señaladas, y descritas por la querellante como las ejercidas por ella, no se desprende el carácter confidencial de las mismas en los términos establecidos en la norma que sirvió de fundamento al acto y menos, la confidencialidad requerida en los despachos específicos para ser considerado como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Departamento sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, tal y como lo alegó la parte actora. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto y declarada como ha sido la nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía al que ejercía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo; así como también se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales y jubilación. Así se decide.

En virtud del anterior pronunciamiento, este Juzgado considera inoficioso pronunciarse en relación a los demás argumentos expuestos por las partes. Así se decide.

Con respecto a la solicitud del pago de los bonos y/o beneficios con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentados en el tiempo, este Juzgado niega los mismos por ser pedimentos genéricos e indeterminados. Así se decide.

En virtud de lo anterior de los razonamientos expuestos previamente, este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana C.L.G.A., portadora de la cédula de identidad Nro. 10.510.563, asistida por el abogado LEON BENSHIMOL SALAMANCA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 76.696, contra el acto administrativo contentivo de la P.A. Nº 002-2011, de fecha 25 de abril de 2011, dictada por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria- FOGADE). En consecuencia:

PRIMERO

Se DECLARA la nulidad del el acto administrativo contentivo de la P.A. Nº 002-2011, de fecha 25 de abril de 2011, dictada por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria- FOGADE), mediante la cual se decidió removerla del cargo de Jefe de Departamento, conforme a la motiva del presente fallo.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación de la hoy actora al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía al que ejercía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, conforme a lo expuesto en la motiva de la presente decisión.

TERCERO

Se ACUERDA el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales y jubilación, conforme a lo señalado en el presente fallo.

CUARTO

Se NIEGAN los demás pedimentos, conforme a lo señalado en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil once (2.011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

En esta misma fecha, siendo la tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

Exp. Nro. 11-3027.-