Sentencia nº 0636 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 13 de Mayo de 2008

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales siguen los ciudadanos CAMPO E.M.R., T.M.D.L.R. y P.V.Q.S., titulares de las cédulas de identidad números E-24.207.826, E-81.739.916 y V-12.502.539, respectivamente, representados judicialmente por la abogada Awilda Carvallo Caruto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.521, contra la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de marzo del 1965, bajo el N° 66, Tomo 6-A, representada judicialmente por los abogados V.Á.M., Á.L.N., G.F.M.M., G.H.K., J.F.M. y H.E.E.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 72.026, 101.795, 101.791, 101.792, 109.941 y 122.014, en su orden; el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 3 de julio de 2007, declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, revocó la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, de fecha 4 de mayo de 2007, y declaró con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado en el término legal. No hubo impugnación por parte de los demandantes.

El 7 de agosto de 2007 se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria en fecha 6 de mayo de 2008, y se dictó el fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

PUNTO PREVIO

Ha establecido esta Sala de Casación Social (Francisco D.Á. vs C.A. Venezolana de Seguros), que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, privilegia la resolución de las cuestiones de forma antes que las de fondo, resultando en consecuencia parte de su contenido contradictorio con respecto al vigente texto constitucional, que da prioridad a la resolución de la controversia, por cuanto ordena no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que se obtenga con prontitud una decisión sobre la misma, y es por ello, con fundamento en el principio de la supremacía de la Constitución y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que la Sala, analizado el caso concreto, desaplica la regla general del artículo 320 eiusdem, que obliga a resolver en primer término y en forma excluyente en caso de procedencia, el recurso de forma, por cuanto resolver primeramente los planteamientos atinentes al fondo de lo debatido, es el método de análisis que mejor sirve a los fines de impartir efectiva justicia.

En consecuencia, en aplicación del criterio anterior, esta Sala pasa a decidir el presente recurso de casación, conociendo en primer lugar las denuncias formuladas bajo el recurso por infracción de ley y, posteriormente de ser necesario, las contenidas en el recurso por defectos de actividad delatadas por el recurrente, en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

INFRACCIÓN DE LEY

I

De conformidad con el numeral 2 del Artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte formalizante denuncia que la recurrida incurre en falso supuesto, por cuanto en su motivación declaró la procedencia de pago de conceptos o acreencias en exceso a las legales, tales como días de descanso y días feriados, horas extras diurnas y nocturnas y bono nocturno, sin que constase en autos ninguna prueba al respecto, inobservando la jurisprudencia emanada de esta Sala que establece que para la procedencia de este tipo de acreencias, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, y el Tribunal de alzada sólo se basó en lo dicho por los codemandantes en su escrito libelar, sin constar otro medio de prueba, tomando incluso como base para su determinación, los salarios indicados en dicho libelo, siendo el vicio delatado, a decir del recurrente, determinante en el dispositivo del fallo.

Para decidir, la Sala observa:

Delata el recurrente el vicio de falso supuesto en que incurre la sentencia impugnada, ya que declaró la procedencia de pago de conceptos o acreencias distintas o en exceso a las legales, tales como días de descanso y días feriados, horas extras diurnas y nocturnas y bono nocturno, sin que constase en autos ninguna prueba al respecto, sino que sólo fundamentó su procedencia en los alegados esgrimidos por los demandantes en el escrito libelar.

Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala, la suposición falsa o falso supuesto tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, porque no existen las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente, no existen las pruebas sobre las cuales se fundamenta el sentenciador, o éstas resulten desvirtuadas por otras actas o instrumentos del expediente.

De igual manera, ha establecido la Sala que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, correspondiendo a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

En el presente caso, los demandantes reclaman el cobro de horas extras, tanto diurnas como nocturnas, días feriados y de descanto, empero, para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas; cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajaron, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, y de la revisión de las actas procesales se evidencia que los demandantes no cumplieron con su carga procesal de demostrar cada uno de estos elementos o factores, limitándose a presentar sin fundamentación alguna, los montos objeto de reclamo por cada concepto laboral en exceso demandado, lo que forzosamente lleva a concluir a esta Sala que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de suposición falsa, al acordar la procedencia de pago de los días de descanso y días feriados, horas extras diurnas y nocturnas y bono nocturno, sin existir los medios de prueba que sustenten tal determinación, motivo suficiente para declarar con lugar la presente denuncia. Así se decide.

Declarada con lugar la denuncia, considera la Sala innecesario desplegar su actividad jurisdiccional sobre el estudio de las demás delaciones contenidas en el escrito recursivo, en consecuencia, se anula la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desciende a las actas procesales y se decide el mérito del asunto en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN DE MÉRITO

En el libelo de demanda, la representación judicial de la parte actora adujo lo siguiente:

En relación al ciudadano Campo E.M.R.: 1) Comenzó a prestar servicios personales, subordinados, dependientes e ininterrumpidos para la demandada, desde el 15 de febrero de 1994. 2) Se desempeñó como mesonero y “bar attendant”, para todo tipo de fiesta. 3) Laboró un horario de 7:00 a.m. a 2:00 p.m., y luego, desde las 2:00 p.m. a 6:00 a.m., de lunes a domingo, sin día de descanso. 4) En fecha 01-04-2005, fue despedido injustificadamente. 5) Devengó una remuneración mensual variable, comprendida por: salario básico mensual, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, y días de descansos y feriados trabajados. 6) Reclama el pago de los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso y feriados no pagados, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno e intereses moratorios.

Respecto al ciudadano, T.M.D.L.R., alega: 1) En fecha 15 de septiembre de 1997, comenzó a prestar servicios personales, subordinados, dependientes e ininterrumpidos para la accionada. 2) Se desempeñó como mesonero desde el 15 de septiembre de 1997 al 31 de diciembre de 1999, y como “bar attendant” desde el 1º de enero de 2000 hasta el año 2006, para todo tipo de fiesta. 3) Laboró un horario de 5:00 p.m. a 6:00 a.m., de lunes a domingo, sin día de descanso. 4) Devengó una remuneración mensual variable, que comprende: salario básico mensual, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, y días de descansos y feriados trabajados. 5) En fecha 10 de febrero de 2006, renunció voluntariamente. 6) Reclama el pago de los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso y feriados no pagados, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno e intereses moratorios.

En lo atinente al ciudadano P.V.Q.S. , señaló: 1) En fecha 15 de octubre de 1998 comenzó a prestar servicios personales, subordinados, dependientes e ininterrumpidos para la demandada. 2) Se desempeñó como mesonero desde el 15 de octubre de 1998 al 31 de diciembre de 2001 y como “bar attendant” desde el 1º de enero de 2002 hasta el año 2005, para todo tipo de fiesta. 3) Laboró un horario comprendido desde las 5:00 p.m. a 6:00 a.m., de lunes a domingo. 4) Devengó una remuneración mensual variable, que comprendía: salario básico mensual, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, y días de descansos y feriados trabajados. 5) En fecha 19 de diciembre de 2005, fue despedido injustificadamente. 6) Reclama el pago de los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso y feriados no pagados, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno e intereses moratorios.

En la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio, la accionada admitió la prestación de servicios invocada por los demandantes en el escrito libelar, pero aduce que dicha prestación se ejecutó de manera independiente, eventual; los accionantes eran designados como mesoneros para un día determinado, en el que se efectuaría un evento, indicándoseles el tipo de evento, hora y lugar del mismo.

1) Negó y rechazó que los demandantes laboraran una jornada de trabajo mixta, incluyendo horas extras, y que por lo general lo hicieran en un horario nocturno, así como en días feriados y de descanso. 2) Negó y rechazó que la demandada les exigiera presentarse todos los días en la sede de la empresa en el horario comprendido entre las 7:00 a.m. a 2:00 p.m. y de 5:00 p.m. hasta las 7:00 p.m. del día siguiente. 3) Negó y rechazó el despido injustificado de los demandantes Campo E.M.R. y P.V.Q.S.. 4) Negó y rechazó la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, entre los accionantes y la demandada. 5) Negó y rechazó la procedencia de lo reclamado por concepto de prestación de antigüedad, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, pago de vacaciones y utilidades, indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva de preaviso, intereses moratorios, indexación judicial, y todos los salarios señalados por los codemandantes. 6) Negó y rechazó la fecha de inicio de la prestación de servicios, señaladas por los demandantes en el escrito libelar.

Respecto al demandante Campo E.M.R., aduce que en acta de fecha 6 de junio de 2005, suscrita en el asunto AP21-S-2005-000553, ambas partes acordaron su reintegro en las mismas condiciones en que lo estuvo haciendo para la empresa demandada, es decir, “por períodos ininterrumpidos, por festejos y eventos a los cuales con previo acuerdo vía telefónica con nuestra representada, asistiría, siempre que el actor estuviera disponible, percibiendo a cambio de su servicio una contraprestación en dinero, la cual dependía del tipo de festejo, de la localización del mismo y de su duración y de esta forma seguiría prestando servicio en condiciones de independiente, sin exclusividad, sin subordinación, ni dependencia, ni ajenidad…”

De los argumentos expuestos por ambas partes y de la manera como ha quedado trabada la litis, los hechos controvertidos y el tema objeto de decisión, se circunscribe a: 1) Determinar si los demandantes prestaron servicios para la demandada como trabajadores independientes o eventuales o por el contrario, eran trabajadores permanentes cuya labor se ejecutó a través de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. 2) Dependiendo de lo anterior, verificar de ser el caso, la procedencia de los derechos y conceptos laborales demandados.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) Del folio 9 al 19, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, cursan copias simples de los folios 1, 11, 31, 36 al 43, de la causa Nº AP21-S-2005-000553, que contiene el procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoado por el ciudadano Campo E.M.R. contra Festejos Mar, C.A., cursante en el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación Medicación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. De esta prueba se desprende que en el acta de fecha 6 de junio de 2005, homologada por el mencionado Juzgado, la representación judicial de la parte demandada manifestó la aceptación de reincorporación del demandante para cumplir funciones como mesonero, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo, es decir, independiente, sin exclusividad, sin subordinación, ni dependencia ni ajenidad. La parte actora expresó estar satisfecha con la decisión de su reenganche. Se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la aceptación del reenganche por parte de la demandada. Así se decide.

1.2) Al folio 20 del cuaderno de recaudos Nº 1, riela copia simple de extracto de la Sentencia N° 397 de fecha 6 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que no constituye prueba, ya que no pretende demostrar hechos relativos a la presente controversia, sino contienen interpretaciones y argumentos de Derecho, que en todo caso, el Juez conoce en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.

1.3) A los folios 21 al 83 del cuaderno de recaudos N° 1, cursan libretas de cuentas de ahorros del ciudadano T.M. deL.R., y en la audiencia de juicio la accionada se opuso a esta prueba, por emanar de un tercero que no es parte en el juicio, y no fue ratificada. Nada aportan, por cuanto no evidencian la causa jurídica de los depósitos ni quien los realizó. Así se establece.

1.4) Al folio 84, del cuaderno de recaudos N° 1, cursa credencial del ciudadano T.M. deL.R., de un evento en el cual formó parte del grupo de mesoneros de Festejos Mar, C.A., con ocasión de una visita realizada por el Presidente de la República de Cuba a nuestro país. La demandada la impugnó por no emanar de su representada; no obstante, es un indicio de que el demandante prestó servicios personales en dicho evento. Así se decide.

1.5) A los folios 85 al 101, del cuaderno de recaudos N° 1, cursan fotografías, y en autos no consta la autoría de este medio de reproducción audiovisual, motivo por el cual no le son oponibles a la parte accionada, y por tanto, no se les puede otorgar valor probatorio alguno. Así se establece.

1.6) A los folios 102 al 166 del cuaderno de recaudos N° 1, cursan “estados de cuenta de ahorro y comprobante por cargos efectuados”, a nombre de P.Q.S., del Banco Exterior, Banco Universal. No se les otorga valor probatorio por cuanto no se puede inferir ni la causa ni la persona que realizó los depósitos. Así se decide.

1.7) En relación a la documental cursante al folio 167, del cuaderno de recaudos Nº 1, se evidencia credencial del ciudadano P.V.Q.S., de un evento en el cual formó parte del grupo de mesoneros de Festejos Mar, C.A. Igual mérito probatorio que el asignado precedentemente en el numeral 1.4 para el demandante en cuestión. Así se establece.

1.8) A los folios 168 al 170, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, cursan fotografías de retrato en grupo y de la agencia bancaria del Banco Exterior, sobre lo cual no consta la autoría de este medio de reproducción audiovisual; motivo por el cual no le son oponibles a la parte accionada, y por tanto, no se les otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

Junto con la contestación de la demanda:

1) Documentales: Del folio 145 al 149 de la primera pieza del expediente, cursan copias fotostáticas simples de actas convenios celebradas ante diferentes Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., con los ciudadanos J. deL.S.C.H., Campo E.M.R., F.E. y J.L.V.B., con ocasión de demandas incoadas por estos ciudadanos contra la mencionada sociedad mercantil, por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, en la cual ésta última convino con cada uno de ellos, en su reincorporación como mesoneros, en las mismas condiciones existentes para el momento del despido, es decir, de manera independiente, sin exclusividad ni subordinación. De esta prueba se desprende que la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., en diferentes juicios por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, procedió al reenganche de sus trabajadores, para seguir cumpliendo funciones como mesoneros. Esta Sala le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

1.2) De los folios 150 al 154 y 155 al 161, de la primera pieza del expediente, rielan copias simples de la sentencia emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de noviembre de 2004 y sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 15 de marzo de 2006, respectivamente, las cuales no constituyen prueba, ya que no pretende demostrar hechos relativos a la presente controversia, sino contienen interpretaciones y argumentos de Derecho, que en todo caso, el Juez conoce en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.

Junto al escrito de promoción de pruebas:

1) Documentales: 1.1) Del folio 19 al 54, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2, cursan “3 listados del año 1997 y 7 listados del año 1998…; 2 listados del año 2000 y 8 listados del año 2001…; 3 listados del año 2004 y 5 listados del año 2005, del pago por eventos realizada (sic) por FESTEJOS MAR, C.A. … a CAMPO E.M.” y relación diaria de llamadas efectuadas o recibidas por la empresa, en relación a este actor. Son ininteligibles, y a todo evento no son oponibles al demandante por faltar su firma. Así se decide.

1.2) Cursan a los folios 55 al 98, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2 del presente expediente, relación de pago y la relación diaria de mesoneros, respecto a los demandantes P.Q. y T.M.. Al respecto, esta Juzgadora observa que por sí solas no son oponibles a los actores, ya que carecen de su firma. Así se establece.

1.3) Rielan a los folios 99 al 132 del cuaderno de recaudos Nº 2, copia certificada del asunto signado con la nomenclatura AP21-S-2005-000553, del procedimiento de calificación de despido incoado por el ciudadano Campo E.M.R., contra la empresa Festejos Mar, C.A., que cursó ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Ya hubo pronunciamiento sobre su valor probatorio en el punto 1.1 de las probanzas aportadas por la parte demandante.

1.4) A los folios 133 al 148, del cuaderno de recaudos Nº 2, cursa original de inspección judicial realizada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Sala la desecha en virtud de que no aporta nada a lo controvertido, al referirse a una solicitud de dejar constancia de que el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas no se presentó el 01-12-2005, a la hora establecida, luego sí se presentó y en ese mismo acto el demandante desistió del embargo y del procedimiento de calificación de despido.

2) Testimoniales: De diez (10) ciudadanos promovidos, sólo cuatro (04) rindieron su declaración, en los siguientes términos:

B.M.E., quien maneja la nómina del personal en la accionada, señaló a las preguntas: 1) El mesonero llama y se le informa de acuerdo al número de eventos para trabajar. 2) La contratación depende del número de eventos. 3) Los demandantes no estaban en la nómina de la demandada, iban eventualmente. 4) Los demandantes recibían su remuneración a través de una orden de pago, de acuerdo a los eventos realizados en una semana. A las repreguntas: 1) A partir de enero de 2006, existe otro régimen. 2) Anteriormente, eran ellos los que llamaban para la asignación de eventos, y actualmente “somos nosotros quienes los llamamos”.3) Los demandantes recibían una retribución por los eventos “prestados”. 4) Era imposible trabajar todos los días. 5) Les cancelaban a través de una orden de pago del Banco Exterior. 6) Tiene tres años y tres meses laborando para la demandada, y es posible que haya visto al demandante Campo E.M., en alguno de los pasillos. 7) Desconoce de este demandante siete años atrás porque no estaba en la empresa. 8) Al responder sobre quien establecía cuánto se iba a cancelar por el servicio, respondió que en la época en que ellos estuvieron, era el cliente quien establecía cuánto iba a cancelar. La juez repreguntó, ¿El cliente establece esto? Y agregó, se ofrece el servicio al cliente: “uno ofrece todo”, era negociado con el cliente, se ofrece un monto, el cual puede variar dependiendo de la duración del evento. 9) Actualmente existen tarifas, diurnas, nocturnas, días feriados, y domingos trabajados. En relación a este testigo, se desestima, no merece confianza su declaración. Al responder la repregunta vinculada con el régimen actual de contratación de mesoneros en la empresa, fue ilustrada por la apoderada de la demandada quien se opuso a que respondiera aduciendo que nada tenía que ver el nuevo régimen con respecto a lo controvertido. Al responder por orden de la juez, contestó en palabras dichas por la apoderada de la empresa. Adicionalmente, es contradictorio que conozca tanto del régimen anterior, (tiene sólo tres (3) años en la empresa). Según sus dichos se evidencia que tiene una identificación absoluta con la empresa, pues se refiere en plural sobre decisiones que escapan de sus atribuciones. Así se decide.

A.C., respecto a las preguntas, señaló: 1) Presta servicios para la demandada como jefe de servicios. 2) Organiza el evento. 3) Fue mesonero como cuatro, cinco años, y como jefe de servicios en la empresa tiene diecisiete años. 4) Fue a eventos con los demandantes, y él les daba órdenes. 5) Los demandantes se trasladaban en vehículos particulares. 6) Los mesoneros llaman todos los días, y ofrecen el servicio, y se les dice la hora en que deben llegar. 7) No todos los días hay trabajo. 8) Cuando fue mesonero, no le dijeron que era trabajador de la demandada. A las repreguntas: 1) Su función fundamental es la organización de eventos, distribuye al personal que saca los pasapalos, las bebidas, y quién se encarga de la comida. 2) En el evento los coordina parte él y otra el dueño del evento. 3) Como mesonero cobraba en cheque, y no tenían eventos todos los días. 4) A la semana se hacían tres servicios, dos o uno, dependiendo de la temporada. 5) Si no había trabajo se podía ir a otra agencia o asistir a eventos particulares. 6) Actualmente se llama para el servicio, y la agencia no llama al mesonero. 7) Si se estaba trabajando como mesonero y tenía que abandonar el trabajo, debía avisarle a él o al dueño del servicio. 8) El jefe de servicio le da instrucciones a los mesoneros. 9) Estuvo pocas veces en eventos con los demandantes, y les dio instrucciones, que previamente se las da el dueño de la fiesta. 10) Todos los mesoneros son iguales. 11) Son muchas agencias de festejos, y si no había trabajo en ésta se podía llamar a otra. 12) Prestó servicios como mesonero, cinco años, y como jefe de servicios tiene diecisiete años. 12) Hay otros mesoneros que tienen tantos años como él en la demandada. Respecto a este testigo, se desestima su testimonio. Luego de diecisiete años de servicio como jefe de servicios, representa la empresa ante los clientes y el resto del personal al cual supervisa. No es objetivo, lo cual se evidencia de la respuesta a la repregunta vinculada con el criterio de selección de mesoneros para eventos especiales, pues, por simple lógica podemos deducir que para ocasiones especiales en este tipo de actividad, no puede seleccionarse a cualesquiera mesonero por igual, pues en parte, de dicha selección dependerá que se les vuelva a contratar y para mantener el buen nombre de la empresa. Por estas razones no merece confianza su declaración y así se decide.

C.E., quien a las preguntas respondió: 1) Realizó funciones en el 2006 como mesonero esporádico. 2) desde 2002 al 2006 se convirtió en listero. 3) Recibe llamadas de quienes solicitan trabajo, organiza un plan de trabajo. 4) Si el mesonero no iba a realizar el tiro, antes, (ahora hay contratación), no pasaba nada. 5) Si para el momento no hay contratos, si para las personas no hay trabajo, se van a solicitar trabajo en otra agencia o con personas que pedían el servicio; no hay suficiente trabajo actualmente, y ellos lo saben y están conscientes de esto. 6) Prestó servicios con alguno de los demandantes, en forma esporádica, no es todos los fines de semana, cada quince o veinte días. 7) El valor del tiro en casas particulares en el año 2002, era de Bs 25.000,oo, 30.000,oo, Festejos Mar C.A. pagaba “un pelito” mas que otras agencias. En las repreguntas manifestó: 1) Trabajó sin contrato casi cinco años, actualmente está contratado como trabajador. 2) Sus actividad como mesonero cuando inició, fue en los fines de semana. 3) Cuando coincidió con alguno de los actores, la labor se desarrolló mediante una persona que les indicaba lo que debían hacer; la agencia tiene la mejor imagen y la mayoría ha trabajado desde piñatas hasta eventos con presidentes. 4) En algunas casas pagan en efectivo, recibía el pago del cliente, pero si es Miraflores quien solicita el servicio, Festejos M.C.A. pagaba los días miércoles y uno cobraba. En relación a este testigo, se desestima su testimonio, por cuanto luce parcializado, representa al patrono como listero ante los clientes y los mesoneros y por supuesto es de su confianza, pues es la persona que organiza el trabajo y supervisa al personal. Así se establece.

W.L.. Su testimonio se rindió en los siguientes términos: 1) Es el administrador de la demandada: realiza funciones de facturación, contabilidad, proveedores, cuentas por cobrar, parte financiera en general. 2) Tiene 15 años de servicios. 3) Los mesoneros se contratan porque llaman y según los eventos se les ubica. 4) A algunos mesoneros les paga directamente el cliente, y cuando no es así se les cancela mediante órdenes de pagos semanales, según su asistencia a los eventos. En cuanto a las repreguntas, respondió: 1) La forma de determinar la cantidad a pagar era que, le informaba la persona que recibía las llamadas de los mesoneros y los días trabajados y se les cancelaba la semana próxima. 2) Respondió afirmativamente respecto a que se le cotiza al cliente sobre el servicio de mesoneros, y 3) En cuanto a lo que se cobra por el servicio de cada mesonero, respondió en forma evasiva: “No emito presupuestos, realmente, eso llega a la gerencia de relaciones públicas”. Se desestima su declaración por cuanto luce contradictoria y parcializada, toda vez que le consta hechos puntuales en cuanto a la contratación de los mesoneros, pero evade la respuesta en cuanto a lo que se cobra por el servicio de cada mesonero, ya que si es la persona encargada de facturar, atender las cuentas por cobrar, por simple lógica, dichas cotizaciones pasan por sus manos y debe constarle con mayor razón las condiciones de contratación de los mesoneros. Así se establece.

En relación a la prueba de informes solicitada a la Agencia de Festejos Rios y a la empresa Toldeca C.A, no constan sus resultas.

Declaración de la parte actora:

En la declaración de parte en primera instancia, el actor T.M. manifestó: fue mesonero desde 1997 en la accionada, que la forma de contactarlos era relativo, los tres primeros meses él llamó, pero después lo llamaban al conocer su trabajo; en enero se puede empezar el 01 de enero; el horario depende del evento; pedía permiso para vacaciones y nada queda por escrito en la empresa; le pagaron pasajes y no tiene pruebas; el traje se los daba la empresa; se tuvo que operar y no se responsabilizaron por nada; si faltaba era suspendido o despedido; existe un grupo selecto de mesoneros; no le despiden y en su caso le exigieron que renunciara a su antigüedad; aprendió el oficio en la demandada; no trabajó en ninguna otra parte.

El demandante Campos E.M.R., dijo que: cuando se realizó el acta para la ejecución del procedimiento de calificación de despido, para levantar el embargo le pagaron en efectivo Bs. 7.000.000,oo, y no quedó nada por escrito ni se emitieron recibos; en el mes de febrero, podían ser entre 20 o 30 eventos, más de diez en temporadas bajas; cobraban los miércoles por taquilla externa; nunca recibió pagos de clientes. Coincide con el anterior demandante en cuanto que sólo llamaban en el primer mes, luego al conocer la empresa su trabajo les llamaba para solicitar su asistencia.

El demandante P.Q., expresó que: comenzó en 1998; fue recomendado a F.R., quien lo entrevistó y es él quien supervisa la lista del personal y nombra al listero, cumplió con su período de prueba. A la pregunta de la juez de juicio sobre si recomendaban a otras personas para trabajos, respondió que en diciembre; y en cuanto a la ropa, que la agencia les asignaba sólo la chaqueta, según la exigencia del cliente.

Declaración de la parte demandada:

Por la demandada, rindió declaración la ciudadana M.R., quien manifestó ser la hija del propietario de la empresa accionada, y tener contacto directo con la actividad realizada. En su deposición señaló que el sistema es de todas las agencias de festejos, debido a las complicaciones y necesidades del entrenamiento, ahora, para asegurar el personal, pese a lo que implica el pago de pasivos laborales, son pioneros contratándolos fijos. Explicó que esta situación es similar, por ejemplo, a si el fotógrafo o el decorador demandaran prestaciones sociales. Señaló que el número actual de mesoneros contratados en la empresa demandada superan las doscientas (200) personas. Expresó igualmente que las transacciones realizadas en otros casos similares al actual, se debió a que hubo mal asesoría y por ello, “ni han pensado darles nuevamente trabajo a estos demandantes”.

La Jueza del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de apelación, realizó a las partes las preguntas que estimó pertinentes, y en tal sentido, la abogada J.F., apoderada judicial de la parte demandada señaló: 1) Desde marzo de 2006, sí existe unos trabajadores, pero este hecho es ajeno a estas litis. 2) La razón de ser de ese cambio estructural, es prestar un mejor servicio a los clientes.

Por su parte, el demandante Campo E.M.R., señaló: 1) Es bachiller. 2) Es extranjero, y tiene 17 años en el país. 3) Trabajó 12 años con Festejos Mar C.A. hasta la fecha en que se le prohibió la entrada en la quinta La Esmeralda. 4) Cuando firmó la transacción, no tuvo tanto conocimiento de ella, estuvo asistido por un abogado que le dijo que todo estaba listo. 5) Solo prestó servicios para Festejos Mar, C.A., y allí aprendió el oficio. 6) En estos momentos trabaja en forma particular. 7) Nunca disfrutó de vacaciones, en temporada baja, en ciertas ocasiones, tomó algunos días. 8) En una temporada baja realizaba tres o cuatro eventos a la semana. 9) En temporadas fuertes, hasta se duerme en la quinta La Esmeralda. 10) No lo dejaron entrar más a la quinta La Esmeralda. 11) Cobraba semanalmente. 12) Estando en el banco, haciendo la cola para cobrar, como a las diez de la mañana no habían bajado aun la nómina, por lo que procedió a realizar el reclamo por la tardanza, y a partir de ese momento, le prohibieron el paso a la quinta La Esmeralda. Todavía muchos compañeros trabajan en Festejos Mar, C.A. 13) “Mensualmente estaba en un millón y piquito”, aunque es variable, ya que es de acuerdo al volumen de eventos.

El ciudadano P.V.Q.S., expresó: 1) Laboró ocho años para la demandada. 2) Estuvo en un período de prueba, y luego, quedó fijo. 3) Dentro de Festejos Mar C.A., el trabajo de mesonero es el último que se hacía. 4) Así no se preste el servicio de mesonero, se debía asistir para desembalar lo que se alquilaba. 5) El pago de Festejos Mar C.A., siempre fue el más alto. 6) Su nexo culminó porque el señor J.R., le manifestó que iban a regular la situación de los mesoneros, pero que a cambio se tenían que firmar otros contratos, y con los anteriores se iba a aplicar “borrón y cuenta nueva”, por lo que le manifestó que tal situación le parecía injusta. 7) Al día siguiente le informaron que no tenía más trabajo. 8) No trabajaba todos los días, pero en temporada alta sí. 9) Prestaba servicios en los cuatro salones. 10) Si no había eventos, había trabajo en la cocina u otra labor que realizar. 11) Por escrito no les entregaban nada, pero sí se le indicaba cómo era el trato con los clientes.

El accionante T.M., señaló: 1) Entró a Festejos Mar C.A. en el año 1997, y lo contrató directamente uno de los dueños. 2) Es dominicano, residente en el país desde hace 23 años. 3) Prestó servicios para la demandada por nueve años. 4) Disfrutó de dos vacaciones. 5) Trabajó como mesonero y como “barman”. 6) En una oportunidad trajeron a un coctelero para entrenarlos, y en su caso, no lo necesitó. 7) Cuando lo contrataron, le exigieron que no podía laborar para otra agencia.

La calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito (principio de primacía de la realidad). Las situaciones laborales que se presenten, si son de excepción, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a quien se excepciona demostrar sin lugar a dudas la existencia de lo excepcional.

Se debe precisar entonces, lo que es un trabajador eventual. De conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador eventual es el que realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo termina al concluir la labor encomendada.

De acuerdo al Diccionario de Derecho Laboral de G.C., Editorial Heliasta, 1998, define al trabajador eventual como:

Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes.

(omissis)

La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial.

(omissis)

En cambio, el trabajo ocasional o accidental, es el que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa.

A su vez, la doctrina moderna dedica gran atención a la estabilidad del trabajador. En términos amplios, ésta consiste en una garantía contra la privación injustificada del empleo, pudiendo ser considerada desde dos puntos de vista:

1) Estabilidad absoluta o propiamente dicha, que origina a favor del sujeto que la detenta, el derecho de ser reincorporado en el cargo del cual fue privado por su patrono sin la debida autorización del Inspector del Trabajo de la jurisdicción,

2) Estabilidad relativa o impropia, que origina sólo el derecho a una indemnización en favor del trabajador que se retire o sea despedido por causas imputables a su patrono o sea privado de su empleo por causas ajenas a su voluntad.

Dentro del marco de la legislación venezolana, la estabilidad relativa constituye el régimen general aplicable al trabajo subordinado o dependiente. Se diferencia de la estabilidad absoluta en que la obligación del patrono de reenganchar al trabajador es técnicamente de carácter facultativo, pues en el momento de su cumplimiento puede el patrono liberarse de ella, pagando la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 112 eiusdem, la estabilidad relativa se extiende a todos aquellos trabajadores que por más de tres meses presten servicios permanentes para un patrono, o aquellos contratados por tiempo determinado o para una obra determinada, mientras no haya vencido el término del contrato o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.

Quedan excluidos de este privilegio, entre otros, los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos, según el último aparte del parágrafo único del artículo 112.

En el caso sub iudice, el demandante Campo E.M.R. fue despedido en fecha 1º de abril de 2005, por lo que procedió a demandar a la sociedad mercantil Festejos Mar C.A. por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, según el acervo probatorio promovido por ambas partes. En fecha 6 de junio de 2005, ambas partes suscribieron acta convenio en la cual la empresa demandada acordó el reintegro del demandante para prestar servicios como mesonero, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.

Dado que no se le dio cumplimiento voluntario a dicho acuerdo, en fecha 1º de diciembre de 2005, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, procedió a su ejecución forzosa, y del acta levantada al efecto se desprende lo siguiente:

(…) En este estado, se deja constancia que hizo acto de presencia la Abg. M.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 78.423, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, quien expone: la manifestación de la representación de Festejos Mar C.A., de reincorporar al ciudadano Campo E.M.R., al servicio como mesonero, el día 2 de diciembre de 2005, a las 8:00 am (sic), obedece y os (sic) muestra, una vez más, de (sic) la disposición de Festejos Mar, C.A., de que el ciudadano mencionado preste sus servicios, en los términos, acordados, por las partes en fecha 06 de junio de 2005 (…).

(omissis)

(…) En este estado, interviene la parte demandante interviene (sic) y expone: “desisto del embargo y del procedimiento, señalando además que no tiene nada que reclamar por concepto de estabilidad laboral. Es todo”. (…).

Esto último debe analizarse junto con la declaración de parte esgrimida por el ciudadano Campo E.M.R., en la audiencia de juicio, al exponer que cuando se realizó el acta para la ejecución del procedimiento de calificación de despido, para levantar el embargo le pagaron en efectivo Bs. 7.000.000,oo, a la moneda actual Bs. 7.000,oo, sin quedar nada por escrito.

La Sala Constitucional, en sentencia Nº 1.998 de fecha 22 de julio de 2003, estableció que la estabilidad relativa o impropia, constituye una protección del legislador venezolano a los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses de prestación de servicios bajo subordinación, con la finalidad de evitar que la relación de trabajo finalice de manera intempestiva por voluntad unilateral, arbitraria e injusta del patrono, mediante un despido ad nutum o injustificado, y la finalidad del procedimiento de estabilidad laboral (artículos 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es que se haga efectiva esa estabilidad relativa o impropia, a través de la permanencia y continuidad de las relaciones laborales.

Si la estabilidad relativa y el procedimiento que garantiza la misma es aplicable sólo a los trabajadores permanentes que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, cómo explica entonces la parte demandada, el haber acordado en el procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos intentado por el ciudadano Campo E.M.R., su reincorporación para que prestara servicios como mesonero en las mismas condiciones en que lo venía haciendo, si supuestamente se trataba de un trabajador independiente, sin subordinación y ajenidad, es decir, si se trataba de un trabajador eventual, excluido expresamente del régimen de estabilidad relativa por disposición del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido, el haber convenido la parte demandada la reincorporación del trabajador Campo E.M.R. a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo, independientemente de los calificativos dados por la empresa demandada a estas condiciones de trabajo, lleva a la Sala a concluir que la relación de trabajo sostenida por el demandante en cuestión, con la empresa demandada Festejos Mar, C.A., no era de carácter eventual, sino que se trataba de un trabajador permanente, amparado por el régimen de estabilidad relativa o impropia. Así se decide.

En relación a los ciudadanos T.M. deL.R. y P.V.Q.S., se desprende de las actas procesales que fueron compañeros de trabajo de Campo E.M.R., prestaron servicios para la empresa demandada en épocas similares, es decir, coincidieron en los años 1997 al 2005, a excepción de T.M. que estuvo hasta el 2006; a su vez, por declaración de la ciudadana M.R., hija del propietario de la empresa accionada y quien manifestó tener contacto directo con la actividad realizada por ésta, señaló que actualmente el número de mesoneros contratados por Festejos Mar C.A. supera a las doscientas (200) personas, y debido a las complicaciones que genera el entrenamiento de éstas y para asegurar al personal, pese lo que representa el pago de pasivos laborales, los contratan como personal fijo.

Señaló igualmente la declarante que las transacciones realizadas en otros casos similares al actual, se debió a que hubo mal asesoría. Esto tiene su fundamento en que la misma parte demandada promovió documentales consistentes en actas convenios celebradas ante diferentes Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., con los ciudadanos J. deL.S.C.H., F.E. y J.L.V.B., con ocasión de demandas incoadas por estos ciudadanos contra la mencionada sociedad mercantil, por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, en la cual ésta última convino con cada uno de ellos, en su reincorporación como mesoneros, en las mismas condiciones existentes para el momento del despido.

De ello se desprende que la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., en diferentes juicios por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoados por trabajadores que cumplían las mismas funciones como mesoneros, en épocas similares, procedió a reengancharlos para que siguieran cumpliendo funciones como mesoneros.

En consecuencia, en el presente caso se evidenció que la naturaleza del servicio prestado por la demandada no permitió que estos trabajadores prestaran servicio de manera ocasional; eligió a los clientes beneficiarios del servicio y organizó y supervisó el trabajo de los codemandantes, limitándose a invocar una independencia en la prestación de servicios por parte de los accionantes que no fue sustentado en autos.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, y por aplicación del principio de primacía de la realidad o de los hechos, frente a las formas o apariencias de los actos derivados de la relación jurídico laboral, la Sala concluye que en el presente caso, estamos en presencia de un contrato de trabajo que implica una prestación de servicios por cuenta ajena, que el trabajo realizado por los demandantes T.M. de laR. y P.V.Q.S., no tuvo un carácter provisional o supeditado a un servicio accidental, que se prestó en una empresa cuyo servicio es continuo y que el trabajo por ellos efectuados se incorporó al trabajo normal de la demandada, que organizaba, supervisaba y corría con los riesgos de la actividad, por lo que se consideran trabajadores permanentes, cuya labor se ejecutó a través de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado Así se decide.

Declarada la existencia de la relación de trabajo, declarando a los demandantes T.M. de laR. y P.V.Q.S., como trabajadores permanentes de la empresa demandada, regidos por un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, y dada la forma en que la accionada dio contestación a la demanda y del acerbo probatorio constante en autos, se concluye que al no ser contrarios a derecho las pretensiones de los demandantes, forzoso es declarar la procedencia de algunos conceptos laborales demandados, tal y como se indican a continuación:

Conceptos a favor del ciudadano Campo E.M.R.:

Fecha de Ingreso: 15 de febrero de 1994; fecha de egreso: 1º de abril de 2005; tiempo de servicio: 11 años, 1 mes y 16 días.

1) Indemnización de antigüedad (viejo régimen): De conformidad con el literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, al actor le corresponden 90 días, calculados en base al promedio del salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, del 19 de junio de 1997.

2) Compensación por Transferencia: Con fundamento en el literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, al actor le corresponden 90 días, calculados en base al promedio del salario normal devengado por el demandante al 31 de diciembre de 1996.

3) Prestación de antigüedad (nuevo régimen): Conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al actor 5 días de salario integral por cada mes de servicio, más dos días adicionales anuales después del primer año de servicio, a partir del 19 de junio de 1997, dejando constancia que le corresponden estos cinco (5) días desde el mes inmediatamente siguiente a la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, de conformidad con lo previsto en su artículo 665; correspondiéndole por este concepto un total de 536 días. Para la determinación del salario, se debe tomar en cuenta el promedio del salario integral devengado por el trabajador en cada mes correspondiente.

A los fines del cálculo de los anteriores conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto debe considerar los salarios señalados por el actor en el escrito libelar, y que se reflejen de los documentos que a tales efectos le debe suministrar la demandada. Igualmente, se debe considerar que el actor laboró efectivamente desde el día 15 de febrero de 1994 hasta el 1º de abril de 2005, reiterándose el criterio acogido por la Sala en sentencia Nº 315 del 20 de noviembre de 2001, en la cual estableció que en los procedimientos de calificación de despido: “(…) las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios (…)”. Así se declara.

4) Vacaciones: 174,17 días, correspondientes a los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, y fracción 2005-2006, conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, el cálculo debe realizarse tomando como base el promedio del salario normal devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, 1º de abril de 2005. Así se decide.

5) Bono vacacional: 109,5 días, correspondientes a los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y fracción 2005-2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, el cálculo debe realizarse tomando como base el promedio del salario normal devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación laboral. Así se establece.

6) Utilidades: 123,75 días, correspondiente a los períodos 1997 al 2004 y fracción del año 2005, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, debe tomarse como base de cálculo el promedio del salario diario, para lo cual el experto deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días. Así se establece.

7) Indemnización por despido injustificado: Conforme a lo previsto en el numeral 2 de artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al demandante 150 días, y como el actor percibía un salario variable, la base de cálculo será el promedio del salario integral devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 eiusdem, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo. Así se establece.

8) Indemnización Sustitutiva del preaviso: Conforme a lo previsto en el literal e) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al demandante 90 días, y como el actor percibía un salario variable, la base de cálculo será el promedio del salario integral devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 eiusdem, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo. Así se establece.

7) En relación a los días de descanso y feriados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno, la Sala ha establecido que estos son conceptos laborales distintos o en exceso de los legales o especiales. En dichos casos, para que pueda ser declarada la procedencia de los mismos, le corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. En el presente caso, se observa que los demandantes cumplieron funciones para la accionada como mesoneros, y por máximas de experiencia se entiende que este tipo de labor requiere la prestación de servicio en horas extras, tanto diurnas como nocturnas, en días feriados y de descanto, empero, para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas; cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajaron, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, y de la revisión de las actas procesales se evidencia que los demandantes no cumplieron con su carga procesal de demostrar cada uno de estos elementos o factores, limitándose a presentar sin fundamentación alguna, los montos objeto de reclamo por cada concepto laboral en exceso demandado, lo que forzosamente lleva a declarar a esta Sala la improcedencia de pago de los días de descanso y días feriados, horas extras diurnas y nocturnas y bono nocturno, por no existir los medios de prueba que sustenten tal determinación. Así se establece.

Además, corresponde a favor del actor, el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, más los intereses moratorios e indexación judicial, cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: A) Los intereses sobre la prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que sea condenado a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (1º de abril de 2005) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) En caso de incumplimiento voluntario, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la indexación o corrección monetaria y el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, desde la fecha del vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe lo índices inflacionarios correspondientes Así se decide.

Conceptos a favor del ciudadano T.M. deL.R.:

Fecha de Ingreso: 15 de septiembre de 1997; fecha de egreso: 10 de febrero de 2006; tiempo de servicio: 8 años, 4 meses y 25 días.

1) Antigüedad: Conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor 5 días de salario integral, por cada mes de servicio, después del tercer mes ininterrumpido de labores, más dos días adicionales anuales después del primer año de servicio, para un total de 541 días.

Para la determinación del salario, se debe tomar en cuenta el promedio del salario integral devengado por el trabajador en cada mes correspondiente.

A los fines del cálculo del anterior concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto debe considerar los salarios señalados por el actor en el escrito libelar, y que se reflejen de los documentos que a tales efectos le debe suministrar la demandada. Igualmente, se debe considerar que el actor laboró efectivamente desde el día 15 de septiembre de 1997 hasta el 10 de febrero de 2006. Así se declara.

2) Vacaciones: 155,7 días, correspondiente a los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y fracción 2005-2006, conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, el cálculo debe realizarse tomando como base el promedio del salario normal devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, 10 de febrero de 2006. Así se decide.

3) Bono vacacional: 89 días, correspondientes a los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y fracción 2005-2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, el cálculo debe realizarse tomando como base el promedio del salario normal devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación laboral. Así se establece.

4) Utilidades: 125 días, correspondiente a los períodos: fracción del año 1997, 1998 al 2005 y fracción del 2006, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, debe tomarse como base de cálculo el promedio del salario diario, para lo cual el experto deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días. Así se establece.

5) En relación a los días de descanso y feriados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno, la Sala reitera y reproduce el fundamento explanado en el punto 7) respecto a los conceptos laborales del ciudadano Campo E.M.R.. Así se establece.

Además, corresponde a favor del actor, el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, más los intereses moratorios e indexación judicial, cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: A) Los intereses sobre la prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que sea condenado a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (10 de febrero de 2006) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) En caso de incumplimiento voluntario, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la indexación monetaria y el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, desde la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe lo índices inflacionarios correspondientes Así se decide.

Conceptos a favor del ciudadano P.V.Q.S.:

Fecha de Ingreso: 15 de octubre de 1998; fecha de egreso: 19 de diciembre de 2005; tiempo de servicio: 7 años, 2 meses y 4 días.

1) Antigüedad: Conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor 5 días de salario integral, por cada mes de servicio, después del tercer mes ininterrumpido de labores, más dos días adicionales anuales después del primer año de servicio, para un total de 457 días.

Para la determinación del salario, se debe tomar en cuenta el promedio del salario integral devengado por el trabajador en cada mes correspondiente.

A los fines del cálculo del anterior concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto debe considerar los salarios señalados por el actor en el escrito libelar, y que se reflejen de los documentos que a tales efectos le debe suministrar la demandada. Igualmente, se debe considerar que el actor laboró efectivamente desde el día 15 de octubre de 1998 hasta el 19 de diciembre de 2005. Así se declara.

2) Vacaciones: 129,6 días, correspondientes a los períodos 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y fracción 2005-2006, conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, el cálculo debe realizarse tomando como base el promedio del salario normal devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, 19 de diciembre de 2005. Así se decide.

3) Bono vacacional: 72,3 días, correspondientes a los períodos 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y fracción 2005-2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, el cálculo debe realizarse tomando como base el promedio del salario normal devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación laboral. Así se establece.

4) Utilidades: 107,5 días, correspondiente a los períodos: fracción del año 1998, 1999 al 2005, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, debe tomarse como base de cálculo el promedio del salario diario, para lo cual el experto deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días. Así se establece.

5) Indemnización por despido injustificado: Conforme a lo previsto en el numeral 2 de artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al demandante 150 días, y como el actor percibía un salario variable, la base de cálculo será el promedio del salario integral devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 eiusdem, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo. Así se establece.

6) Indemnización Sustitutiva del preaviso: Conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al demandante 60 días, y como el actor percibía un salario variable, la base de cálculo será el promedio del salario integral devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 eiusdem, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo. Así se establece.

7) En relación a los días de descanso y feriados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno, la Sala reitera y reproduce el fundamento explanado en el punto 7) respecto a los conceptos laborales del ciudadano Campo E.M.R.. Así se establece.

Además, corresponde a favor del actor, el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, más los intereses moratorios e indexación judicial, cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: A) Los intereses sobre la prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que sea condenado a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (19 de diciembre de 2005) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) En caso de incumplimiento voluntario, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la indexación y el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, desde la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe lo índices correspondientes. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de la parte demandada Festejos Mar, C.A.; 2) ANULA el fallo proferido por el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 3 de julio de 2007; y 3) PARCIALMENTE con lugar la demanda.

No hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes mayo de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidente de la Sala, _____________________________ O.A. MORA DÍAZ
Vicepresidente, ________________________ J.R. PERDOMO	Magistrado, ________________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ EL
Magistrado, ______________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO	Magistrada Ponente, __________________________________ C.E.P.D.R.
Secretario, ____________________________ J.E.R. NOGUERA

R.C. Nº AA60-S-2007-001638

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,