Decisión nº PJ0142012000057 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 28 de Marzo de 2012

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 24 de enero de 2012, la cual declaró CON LUGAR la pretensión incoada por la ciudadana A.R.M. en contra de la sociedad mercantil GRUPO S & M, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

OBJETO DE LA APELACIÓN

Seguidamente la representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que recurre de la sentencia proferida por el Tribunal A-quo, de fecha 24 de enero 2012 en base a los siguientes alegatos, que se acordó la prolongación de la audiencia preliminar para el día 7 de noviembre de 2011, y no pudo acudir por motivo de salud, dado que unos meses anteriores el Dr. A.M. le a tratado para controlar los niveles de glicemia, y el día de la audiencia ingirió el medicamento y sintió desmayo y disminución de las capacidades motoras y que el tratamiento fue ingerido sin alimento y le produjo todos esos síntomas que lo obligó a ir al médico, no pudiendo acudir a la audiencia preliminar.

-Fijó criterios de la Sala de Casación Social, en cuanto a flexibilizar la incomparecencia a las audiencias.

-Que el A-quo dictó sentencia en función de la confesión relativa en virtud de la incomparecencia.

-Que ellos consignaron recibos de pagos de los días que efectivamente trabajó la parte actora, argumentos éstos que fueron desechado en virtud de la incomparecencia de su representada.

La representación judicial de la parte demandante indicó, que los récipes consignados son de origen privado emanado por un médico y no fueron ratificado, y que no puede ejercer el control cuando no vino el médico a la audiencia.

-Solicita que se confirme la sentencia dictada por el A-quo.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por los accionantes, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en fecha 5 de junio de 2009, comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil GRUPO S & M, C. A., la cual funciona como Restauran “Los Soles” en el día y “Nuvo Whisky & Winebar”, que funciona de noche donde desempeñaba el cargo de cajera, es decir, su labor consistía en cobrar el consumo que realizaba el cliente previa cuenta del mesonero que lo atendía, todo ello de manera subordinada en un horario de jueves a sábados de 4:30 p.m. a 3:00 a.m., devengando como último salario diario la cantidad de Bs. 100,00

-Que laboró hasta el día 8 de mayo de 2011, fecha en la cual el encargado del estableciendo “J.R.”, le manifestó que estaba suspendida que se fuera del negocio por un tiempo, configurándose con ello al decir de la actora un despido indirecto e injustificado, dado que esa es la modalidad de la empresa pues así despiden a los trabajadores y cuando vuelven por el pago de sus prestaciones sociales, la patronal les manifiesta que nada les adeuda puesto que son trabajadores ocasionales, por ello, no le entregaban ningún recibo de pago, ya que; el pago semanal de los empleados se hacía en efectivo, y que incluso lo hacía ella del dinero habido en caja producto de las ventas del día, según le era ordenado.

-Que por las razones antes expuesta, acude ante esta sede judicial a reclamar el pago de los siguientes conceptos:

1. - Antigüedad; reclama la cantidad de Bs. 9.255,31

2. - Intereses por antigüedad: reclama la cantidad de Bs. 1.480,84.

3. - Indemnización por despido injustificado: reclama la cantidad de Bs. 6.673,8.

4. - Indemnización sustitutiva del preaviso: reclama la cantidad de Bs. 5.005,35.

5. - Vacaciones y bono vacacional vencidos Año 2009-2010: reclama la cantidad de Bs. 1.980,00

6. - Vacaciones fraccionadas 2010-2011: Reclama la cantidad de Bs. 1.330,00

7. - Bono vacacional fraccionado 2010-2011: Reclama la cantidad de Bs. 660,00

8. - Utilidades fraccionadas 2009: reclama la cantidad de Bs. 679,62.

9. - Utilidades vencidas 2010: Reclama la cantidad de Bs. 1.498,05.

10. - Utilidades fraccionadas 2011: Reclama la cantidad de Bs. 556,15.

11. - Bono nocturno: reclama la cantidad de Bs. 37.087,73.

    En definitiva, estima la actora su pretensión en la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 37.087,37), así como los intereses, costos y costas, procesales y corrección monetaria.

    ALEGATOS DE LA DEMANDADA

    Por su parte la representación judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

    -Que para el día 7 de noviembre de 2011, a las 9:00 a.m., se encontraba fijada la cuarta prolongación de la audiencia preliminar correspondiente al asunto laboral signado con el N° VP01-L-2011-001466, la cual ha sido debidamente instalada en fecha 20 de junio de 2011, a las once y quince minutos de la mañana y prolongada. Pero es el caso, que en esa misma fecha siendo aproximadamente las 8:00 a.m., cuando se encontraba en camino a la sede del tribunal se vio obligado de trasladarse hasta la sede de la Clínica Falcón, la cual es cercana a su destino, y solicitó en el consultorio n° 107-A, primer piso al médico internista A.M., quien su médico tratante por cuanto sufre de la patología de Síndrome de Resistencia Periférica a la insulina, la cual ha sido por el médico diagnosticada en fecha 7 de julio del “año corriente”, motivo por el cual fue sometido aun riguroso examen, siendo diagnosticado, Crisis Hipoglicemia, lo cual fue ordenado estricta observación, que fue imposible comunicarse con los demás colegas.

    -Opuso como defensa perentoria al fondo la falta de cualidad pasiva, alegando que la demandante pretende someter a su representada a este proceso atribuyéndole una condición de patrono que esta no tiene, ya que es falso que la empresa demandada administre las tres (3) explotaciones comerciales que indica la actora en su demanda, dado que las mismas son personas jurídicas distintas y que su representada fuese patrono de la accionante conforme a una relación de trabajo iniciada en fecha 5 de junio de 2009, por lo que mal puede pretender la actora el cumplimiento de obligaciones con base a una inexistente relación de trabajo.

    -Alega la falsedad de los hechos explanados por la actora en relación a que al momento de efectuar el pago de la demandante no se emitiera comprobante alguno, ni mucho menos que fuera despedida injustificadamente, alegando como cierto que la real y efectiva relación que existió entre la demandante y su representada fue eventual y esporádica, lo que nace de la necesidad que tienen las empresas del ramo de contratar personal con la finalidad de ejecutar tareas en momentos determinados, conocido este tipo de personal como “Personal de Avance”.

    -Negó, rechazó y contradijo que la empresa se dedicara a administrar tres (3) negocios los cuales funcionan de la siguiente forma: El Restauran Los Soles, funciona en el día, el Valet Parking (Estacionamiento) igualmente, y Nuvó Wiscky & Wine Bar, que funciona de noche.

    -Negó, rechazó y contradijo que la demandante se desempeñara como cajera que ingresara en fecha 5 de junio de 2009, y que su labor consistieran en cobrar el consumo que realizaba el cliente previa cuenta del mesonero que lo atendía, todo ello de manera subordinada en un horario de jueves a sábados de 4:30 p.m. a 3:00 a.m., devengando como último salario diario la cantidad de Bs. 100,00

    -Negó, rechazó y contradijo que la demandante laborara hasta el día 8 de mayo de 2011, fecha en la cual el encargado del estableciendo “J.R.”, le manifestara que estaba suspendida que se fuera del negocio por un tiempo, configurándose con ello un despido indirecto e injustificado, dado que esa es la modalidad de la empresa pues así despiden a los trabajadores y cuando vuelven por el pago de sus prestaciones sociales, la patronal les manifiesta que nada les adeuda puesto que son trabajadores ocasionales.

    -Negó, rechazó y contradijo que a la demandante se le adeude por concepto de ANTIGÜEDAD la cantidad de Bs. 9.255,31; por concepto de INTERESES POR ANTIGÜEDAD la cantidad de Bs. 1.480,84; por concepto de INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO la cantidad de Bs. 6.673,8; por concepto de INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO la cantidad de Bs. 5.005,35, por concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDOS AÑO 2009-2010 la cantidad de Bs. 1.980,00; por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS 2010-2011 la cantidad de Bs. 1.330,00; por concepto de BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2010-2011 la cantidad de Bs. 660,00, por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS 2009 la cantidad de Bs. 679,62; por concepto de UTILIDADES VENCIDAS 2010 la cantidad de Bs. 1.498,05; por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS 2011 la cantidad de Bs. 556,15 y por concepto de BONO NOCTURNO la cantidad de Bs. 37.087,73.

    -Negó, rechazó y contradijo del mismo modo, que por concepto de prestaciones sociales se le adeude a la actora la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 37.087,37), ni por ningún otro concepto, dada la falta de cualidad pasiva de su representada.

    -Expuso la parte demandada, que la verdad de los hechos radica en que la relación que ha mantenido la demandante siempre ha sido Esporádica e Interrumpida, dado que desde el 2 de agosto de 2009, hubo una larga interrupción de mas de cuatro (4) meses, hasta la nueva oportunidad en la cual prestó nuevamente servicios para su patrocinada, por lo que deben ser considerada como una acción autónoma, la cual se encuentra prescrita de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    HECHOS CONTROVERTIDOS

    Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como los alegatos formulados por la parte demandada en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

    • Verificar como punto previo, si es procedente o no los alegatos expuestos por la parte demandada relativos a la incomparecencia de ésta a la prolongación a la audiencia preliminar; En caso de no ser procedente:

    • Determinar si a través de las pruebas consignadas por la demandada, la ciudadana A.R.M., era trabajadora ocasional o eventual, para así establecer si efectivamente le corresponden los conceptos que reclaman por prestación de antigüedad y otros conceptos laborales.

    -II-

    PUNTO PREVIO I

    DE LA INCOMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA A LA PROLONGACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

    La representación judicial de la parte demandada indicó en la audiencia de apelación en su exposición oral que en fecha 7 de noviembre de 2011, no pudo acudir a la prolongación de la audiencia preliminar por motivo de salud, dado que ese día 7 de noviembre de 2011, ingirió el medicamento para controlar los niveles de glicemia y sintió desmayo y disminución de las capacidades motoras y que el tratamiento fue ingerido sin alimento y le produjo todos esos síntomas que lo obligó a ir al médico, no pudiendo acudir a la audiencia preliminar.

    Con base a sus argumentos la parte demandada adjunto a la contestación de la demanda consignó documental la cual riela al folio 77, y posteriormente en la audiencia se consignó original de la documental, más resultados de análisis de laboratorio, siendo todas admitidas por este Tribunal Superior.

1. - Original constancia médica, emitida por el Dr. A.M., médico internista de fecha 7-11-2011 más resultados de análisis de laboratorio. Observa esta Alzada que la representación judicial de la parte demandante las impugnó porque el médico que la suscribe no vino a ratificar la documental, y siendo que la misma constituye un documento privado suscrito por un tercero, a debido ser ratificada en juicio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   De esta manera, luego de haber examinado y valorado los medios probatorios promovidos por la parte recurrente y habiendo a.e.f.d. la apelación este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

   En cuanto a la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala:

   “Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

   El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

   La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

   En lodo caso, si el apelarte no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

   En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, precisó el alcance jurídico de la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar ordenada por Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando que la audiencia preliminar se informa por el principio de concentración procesal y morfológicamente, por la noción de unidad de acto, ello, con independencia de las múltiples actuaciones que se pueden verificar en el ámbito de su escenificación o desarrollo.

   Ahora bien, observa este Juzgado Superior que la obligatoriedad a la comparecencia de la audiencia preliminar se estableció con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como los señala la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que incorpora los medios alternos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto.

   Considera la norma del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en los casos de incomparecencia a la audiencia preliminar o sus prolongaciones, serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito, fuerza mayor o la eventualidad, comprobables a criterio del Tribunal.

   El caso fortuito, fuerza mayor o la eventualidad se han definido como aquel suceso que no ha podido evitarse, o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación. Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos de la naturaleza; por ejemplo, el desbordamiento de un río, los terremotos, las pestes, entre otros; en tanto que la fuerza mayor se origina por hechos ilícitos del hombre, como la guerra, la coacción material y otros similares.

   Es por ello, que la ley permite demostrar ante la Alzada, el caso fortuito o fuerza mayor como razones que justifican la inasistencia del demandado a la audiencia preliminar, en consecuencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil cuatro (2004), estableció el alcance jurídico de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar ordenada por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alcance jurídico que es asimilable para el caso de incomparecencia del demandante a la audiencia preliminar, de la misma manera sostuvo con relación a las causas extrañas no imputables a las partes, justificativas de la obligación de comparecencia, dicho fallo destaca la facultad del Juez Superior del Trabajo, de revocar aquellos fallos declarativos de la confesión; y en el caso de desistimiento del procedimiento; siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado, las cuales adminicula el legislador con el caso fortuito y la fuerza mayor, aclara la Sala las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio, estableciendo que toda causa, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse y, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación, sin que la causa pueda resultar previsible y, aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, no subsanable por el obligado, especificando que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad), debiendo el recurrente probar la circunstancia o el hecho, que no siendo imputable a su actuación o conducta le impidió comparecer a la audiencia preliminar.

   Partiendo del caso en concreto el apoderado judicial de la parte demandada no asistió a la prolongación de la audiencia preliminar porque el día 7 de noviembre de 2011, presentó según lo indicado por la misma desmayo y perdida de las capacidades motora por tratamiento de control de niveles de glicemia, sin embargo, no quedó demostrado lo alegado por la demandada, por cuanto no basta simplemente alegar la ocurrencia de un caso fortuito, fuerza mayor o una eventualidad del quehacer humano sino que debe ser demostrado a través de medios probatorios suficientes para acreditar la veracidad de sus dichos.

   En sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 14 de octubre de 2010, señaló que:

   El legislador establece la obligación del apelante de acudir a la audiencia de apelación con prueba justificativa de su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, y, respecto de esa prueba, el Juez de alzada tomará la decisión que considere ajustada a derecho

   Así pues, aun cuando la parte apelante no haya promovido en el escrito de apelación las pruebas justificativas de incomparecencia a la audiencia preliminar o sus prolongaciones, cuenta con la audiencia de apelación para que el Juez de alzada revise y valore las pruebas que tenga a bien ofrecer y promover, y éste, con base en los principios de inmediación y de concentración, deberá resolver si el acervo probatorio es suficiente para declarar justificada la incomparecencia de la parte a la prolongación de la audiencia preliminar.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Asimismo, observa el Tribunal que riela al folio 26 y siguientes, poder otorgado por la sociedad mercantil GRUPO S & M, C.A., a los ciudadanos J.R., HAIDELINA URDANETA y L.T., si bien el abogado J.R., acudió a esta Alzada a señalar los motivos que -a su decir- lo imposibilitaron acudir a la prolongación de la audiencia preliminar (lo cual no fue demostrado), es de aclarar que los demás apoderados judiciales se encontraban posibilitado para comparecer a la prolongación a la audiencia preliminar, no demostrando estos las causas justificadas de su incomparecencia. Así se decide.-

   Cabe mencionar que la comparecencia como hecho procesal y en tanto, la escenificación del acto de la audiencia preliminar o de juicio, se insertan en el ámbito de la estructura filosófica procedimental de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como una fase esencial al fin último del proceso, a saber para el caso que nos compete, la realización de la justicia social.

   Es por ello, que la obligación que recae sobre cualquier profesional del derecho en comparecer a los actos fundamentales del proceso en cumplimiento de la representación judicial que ostenta de las partes, indistintamente de la personalidad de las mismas, es decir, si se trata de personas naturales o jurídicas, y en el supuesto de éstas últimas, si son de derecho privado o público; es absoluta y calificada, constituyendo la inobservancia de tales deberes, una negligencia manifiesta al tenor del artículo 62 de la Ley de Abogados, el cual informa:

   A los efectos del artículo anterior, se entiende que hay negligencia manifiesta cuando el abogado, sin Justa causa, no concurre a la contestación de la demanda, no promueve pruebas cuando se le han suministrado oportunamente los datos y elementos necesarios o si por su culpa queda desierto algún acto, se dicta y ejecuta alguna providencia que cause gravamen irreparable a su representado o no hace valer las defensas legales que el Juez no puede suplir de oficio.

   Por las consideraciones antes expuestas, no quedando de este modo justificada la inasistencia de los apoderados judiciales de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, en consecuencia, es IMPROCEDENTE lo denunciado por la parte demandada en la audiencia de apelación, en cuanto a la causa de su inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, por lo que operó una confesión relativa en virtud de lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   En este sentido se procede a verificar el consecuente punto controvertido denunciado por la parte recurrente ante esta Alzada de la siguiente manera:

   La Sala Constitucional mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300 del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:

   1°) (…)

   2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

   Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

   La presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción iuris tantum), por lo que el juez de sustanciación, mediación y ejecución respectivo, deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

   En estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo el Juez de Juicio el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor.

   En razón de lo expuesto, en vista de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, esta Alzada procederá a determinar si la pretensión del demandante es contraria a derecho, y si el demandado probó o no en su favor con respecto a lo denunciado ante esta Alzada. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1. - Promovió la siguiente exhibición de documentales:

   1.1.- Solicitó fuera instada la demandada a exhibir los originales de los comprobantes de pago correspondientes a la actora. Observa esta Alzada que la parte demandada manifestó haberlos consignado como prueba documental cursantes del folio 59 al 68, siendo estas plenamente reconocidas por la parte contra quien se opusieron, por lo que se tendrán dichas documentales como exhibidas, quedando así ratificado su valor probatorio en relación al salario devengado por la actora. Así se decide.-

   1.2. Solicitó que fuera instada la demandada a exhibir el libro de control de entrada y salida o libro de asistencia llevado por la patronal durante los meses de junio 2009 a mayo de 2011. AL respecto, observa esta Alzada que la parte demandada manifestó no llevar dichos registros, sin embargo, la parte promovente no acompañó junto con el escrito de promoción de pruebas copia de los documentos cuya exhibición solicita o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, ni tampoco acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave que los documentos se hallan o se ha hallado en poder de su adversario, y ambos deben ser presentados ante el juez de manera conjunta al momento de su promoción, entonces, estaría imposibilitado este Tribunal, para aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Lo anterior deviene de lo señalado por la Sala de Casación Social, en sentencia nº 693 de fecha 6 de abril de 2006, la cual señala:

   Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

   En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley

   (Negrillas de este Tribunal).

   En consecuencia, por las razones antes expuestas, al no consignar el solicitante de la exhibición, una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, razón por la cual, al no ser promovido un medio susceptible de valoración para poder aplicar la consecuencia jurídica, queda desechado el medio de prueba en cuestión. Así se decide.-

   1.3. Solicitó que fuera instada la demandada a exhibir el libro de vacaciones durante el periodo 2009-2010. Al efecto, la parte demandada manifestó no llevar dicho libro; si bien es cierto por mandato legal este es un registro que obligatoriamente debe llevar el patrono conforme el artículo 235 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, como anteriormente se indicó es necesario que la parte promovente junto con el escrito de promoción de pruebas acompañe copia de los documentos cuya exhibición solicita o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, y éstos deben ser presentados ante el juez de manera conjunta al momento de su promoción, porque entonces, estaría imposibilitado este Tribunal, para aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo en consecuencia, desechado del proceso. Así se decide.-

   1.4. Solicitó que fuera instada la demandada a exhibir las nóminas de pago mensual durante los años 2009, 2010 y 2011. Al respecto, la parte demandada en la oportunidad correspondiente exhibió dichas documentales, cursantes en autos del folio 100 al 180, sin embargo, considera esta Alzada que las mismas resultas inconducentes para la resolución de lo controvertido en la presente causa, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2. - Promovió las siguientes testimoniales:

   Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos J.L.S., L.M. y EDWADR VILCHEZ, identificados en las actas procesales. No obstante, siendo la oportunidad procesal fijada para su evacuación, la parte promovente no presentó los mismos, por lo que esta Alzada no tienen materia sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

3. -Promovió la siguiente Inspección Judicial:

   3.1. Solicitó del Tribunal que se trasladase y constituyese en la sede de la empresa demandada los fines de que verificase y dejase constancia de los particulares indicados en el escrito de pruebas. Al efecto, constituido el Tribunal A-quo en la sede de la empresa, fue notificada la ciudadana M.E.B.M., en su condición de Administradora de la demandada. A quien se le requirió la siguiente información: 1.) Las nóminas de pago mensuales de los años, 2009, 2010, y 2011, para dejar constancia del monto de los pagos realizados a la trabajadora A.R., titular de la cédula de identidad número V-19.450.977, en el cargo de cajera. 2.) Dejar constancia del horario que abre y cierra el negocio NUVÓ WHISKY & WINEBAR, que es donde la trabajadora A.R. prestaba servicios para el Grupo S & M, C.A., especialmente los días jueves, viernes y sábados, para dejar constancia del horario nocturno. En este estado la notificada manifestó: que tienen el físico de las nóminas impresas de los años 2009, 2010 y 2011, del mismo modo manifiesta que con relación a los mismos la información que se manejaba de forma sistemática se perdió por cuanto se daño el disco duro de la computadora donde era llevada la misma, mas sin embargo manifestó que en las nóminas no aparece la ciudadana A.R. y que la misma era una trabajadora ocasional, podía presentarse a las laborar los día jueves, viernes o sábados y se le cancelaba el día laborado, evidenciando el tribunal de una revisión exhaustiva de las misma que no existe recibos de nóminas de la ciudadana A.R., del mismo modo manifestó que la empresa demandada no labora los día domingos y lunes. Con relación al segundo punto el tribunal evidenció que existe en la entrada de la demandada un cartel donde indican el horario de la demandada sociedad mercantil S & M C.A., es de LUNES A SÁBADOS, y es discriminado de la siguiente manera: COCINA: PRIMER TURNO: 11:00 a.m. A 7:00 p.m., SEGUNDO TURNO: 06:10 p.m. A 12:00 p.m. MESONEROS: MARTES A SÁBADOS: 08:00 p.m. A 03:00 a.m. ADMINISTRATIVO: LUNES A VIERNES: 10:00 a.m. A 06:00 p.m., SÁBADO: 10:00 a.m. A 02:00 p.m. que es el mismo horario del negocio. NUVÓ WHISKY & WINEBAR. Esta Alzada observa que la inspección judicial no fue impugnada, en consecuencia se le otorga valor probatorio y la información verificada resulta conducente para la resolución de lo controvertido en autos, evidenciándose la prestación de un servicio por parte de la demandante. Así se decide.-

   3.2. Solicitó del Tribunal que se trasladase y constituyese en el archivo sede de este Circuito Judicial Laboral del estado Zulia, a los fines de que verificase y dejase constancia de los particulares indicados en el escrito de prueba. Al respecto, este medio de prueba fue inadmitido en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Mérito favorable: Al efecto, ése Tribunal se pronunció en el auto de admisión de las pruebas indicando que éste no es un medio de prueba sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; éste Tribunal considera que es inconducente emitir pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

2. - Documentales:

   2.1. Acta constitutiva estatutaria y acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil GRUPO S & M, C.A., consignadas en la oportunidad del otorgamiento del poder, folios 29 al 40. Observa esta Alzada que la parte demandante no ejerció medio de ataque alguno contra la misma, sin embargo, de la misma no se evidencia elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   2.2. Recibos de egreso de caja correspondiente a los pagos de la actora, los cuales rielan del folio 59 al 68. Observa esta Alzada que los recibos fueron reconocidos por la parte contra quien se opusieron, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia el salario devengado por la actora la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3. - Promovió la siguiente exhibición de documentos:

   Solicitó que se instara a la demandante a exhibir las documentales que demostrasen la existencia de una relación laboral. Al respecto, este medio de prueba fue inadmitido en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

4. - Promovió las siguientes testimoniales:

   Promovió los testimoniales jurados de los ciudadanos J.R. y J.A.H., identificados en las actas procesales. Sin embargo, siendo la oportunidad procesal para su evacuación únicamente fue presentado el ciudadano J.R., quien dio respuesta a lo interrogado en los siguientes términos:

   El ciudadano J.R., manifestó que él inició su relación laboral hace seis (6) años, que la demandante laboró como año y medio, que la demandante prestaba sus servicios dos (2) días a las semanas, los viernes y sábados, que al principio eran todas las semanas pero que después faltó un día, después una semana, etc., que la empresa abre sus puertas al público de martes a sábado de seis de la tarde a dos o tres de la mañana, que de martes a jueves se cierra de once a una dependiendo del movimiento y los viernes y sábados se cierra a las tres de la madrugada, que el salario se lo cancelaban el mismo día y comenzaron cancelándole a la actora Bs. 90,00 y cuando se fue ya estaba en Bs. 100,00 que él la retiró hace seis (6) meses como en junio o julio de 2010, que la empresa no administras otra explotación comercial. A las repreguntas el testigo respondió que ostenta el cargo de capitán de mesonero, que hay una cajera laborando en el turno de la noche, que actualmente tiene a una ciudadana de nombre “Yanelin Fernandez” y anteriormente había otra de la cual no recuerda el nombre, que la demandante lo ayudaba con la caja esos dos (2) días, Que a la demandante la suspendieron el 8 de mayo de 2011 y de allí comenzó a tener faltas en la asistencia y él decidió no ayudarla más porque si la dejaba ella no podía laborar en esas condiciones.

   De un análisis exhaustivo de la deposición de este testigo infiere este jurisdicente que ésta testimonial le merece la confiabilidad y la convicción necesaria capaz de apreciarse en su justo valor probatorio, toda vez que la deposición del testigo fue precisa, directa y congruente al ser repreguntado, no incurriendo en contradicciones y demostrando tener conocimiento sobre los hechos controvertidos en autos, específicamente en lo relacionado a la determinación de la prestación del servicio por parte de la demandante y la formas de terminación de la relación de trabajo. Así se decide.-

   -III-

   PUNTO PREVIO II

   Esta Alzada ratifica en su contenido los PUNTOS PREVIOS tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   Lo cual se estableció el Tribunal A-quo lo siguiente:

   De la Prescripción

   Una vez analizadas las pruebas presentadas por las partes, esta sentenciadora pasa a resolver como punto previo la defensa de prescripción de la acción alegada por la parte demandada:

   Al respecto, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 64 ejusdem, preceptúan:

   Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

   Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

   A tenor de lo establecido en las trascritas normas, tenemos que en el caso de autos, se observa según el alegato de la actora y quedando así demostrado sobre las consideraciones que mas adelante se desarrollarán, que la relación laboral culminó el día ocho (08) de mayo de 2011, según lo cual su acción debía prescribir el día ocho (08) de mayo de 2012, mas los dos meses establecidos para la notificación de la demandada, determina como fecha limite prescriptita el ocho (08) de julio de 2012.

   Ahora bien, resulta claro del análisis del material probatorio aportado por las partes, así como de las declaraciones y exposiciones efectuadas en la audiencia pública y contradictoria celebrada en el presente asunto, que de manera alguna logró la demandada subvertir los alegatos presentados por la demandante, principalmente lo relativo a la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo, tomando por el contrario fuerza convictita sobre esta sentenciadora, cuando de manera alguna se indica con precisión en el escrito de contestación la fecha en la cual, según la demandada feneció la relación de trabajo.

   Por otra parte, no es posible pasar por alto que en el desarrollo de este causa se tienen como admitidos los hechos esgrimidos en la demanda, como consecuencia de la confesión relativa en la que ha incurrido la demandada al incomparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, por lo que hemos concluir que ciertamente la relación laboral culminó en fecha 08 de mayo de 2011 y entre esta fecha y el momento en el cual la demandante, acciona a través ante este órgano jurisdiccional, lo cual ocurrió en fecha diete (07) de junio de 2011, según se desprende del comprobante emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia (U.R.D.D.), el cual riela al folio 12, no transcurrió mas de un (1) año, lo cual, por lo que al no establecerse una extemporaneidad, resulta IMPROCEDENTE LA PRESCRIPCIÖN DE LA ACCIÖN alegada por la parte demandada. Así se decide.-

   De la falta de cualidad

   Tenemos que en caso bajo estudio, el conflicto a dirimir se concentraba a priori, en determinar si efectivamente existió una relación jurídica de naturaleza laboral entre las partes, en el entendido que; del escrito de contestación a la demanda, la parte demandada desconoce el vínculo laboral y por ende la existencia de un pasivo a favor de la actora oponiendo como excepción al fondo una Falta de Cualidad Pasiva.

   Dentro de lo argumentado y probado a lo largo de este proceso, se evidencia que ciertamente la demandante prestó sus servicios como cajera para la Sociedad Mercantil GRUPO S&M, C.A., principalmente cuando la testimonial evacuada del ciudadano J.R., como encargado O Capitán de Mesoneros manifestó que la ciudadana actora fungía como cajera los días viernes y sábados.

   Así mismo, como bien se ha hecho referencia en la parte narrativa del presente fallo, en fecha 07 de noviembre de 2011, se llevó a efecto la prolongación de la Audiencia Preliminar con la presencia únicamente de la parte demandante y dejando constancia el Tribunal Mediador de la incomparecencia de la parte demandada.

   Igualmente es pertinente recalcar que con la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, conforme a los criterios jurisprudenciales imperantes en Nuestro M.T.d.J., se tendrá relativamente por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, tal y como lo ha establecido la doctrina, siendo que; si la demandada en el presente procedimiento no compareció a la audiencia preliminar como acto único independientemente de la prolongaciones de la misma, específicamente en lo contenido en su artículo 131 de la Ley Adjetiva Laboral, debe declararse confeso una vez que se constate que los conceptos demandados por al actora no sean contrarios a derecho, no siendo posible en forma alguna obviar los criterios sostenidos al respecto por nuestro m.T.d.J., según el cual, lo que debe tenerse por aceptado son los hechos alegados más no el derecho invocado por la parte actora (Tribunal Supremo de Justicia- Sala de Casación Social, Sentencia del 27-06-2002).

   En ese sentido, a criterio de esta operadora de justicia, se evidencia claramente de actas que la ciudadana A.R., ciertamente prestó servicios para la demandada, por lo que procederá conforme al criterio sentado por nuestro m.T.d.J. en sentencia N° 403 de fecha 5 de mayo de 2005, donde estableció:

   (Omissis) “El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que cuando se trate de probar la relación de trabajo, el trabajador goza de la presunción de su existencia, por lo que demostrada la prestación personal del servicio el Tribunal debe establecer el hecho presumido por la Ley, es decir, la existencia de una relación de trabajo. Sin embargo, al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente, demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración”.

   Partiendo pues del criterio jurisprudencial que antecede, tenemos que la ciudadana actora a través de los medios de prueba consignados, logró activar la presunción otorgada por el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, demostrando la prestación de un servicio, por lo que automáticamente operó la inversión de la carga probatoria, toda vez, que la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral se fijó según la forma en la que fue contestada la demanda, siendo que si bien la parte demandada opuso como excepción al fondo una falta de cualidad pasiva, a su vez expresamente manifestó que la demandante prestaba servicios pero de manera ocasional e interrumpida, lo cual además de resultar contradictorio trae como consecuencia que la demandada tiene en este proceso la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones de la actora.

   Así pues, se hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, la actora estuvo eximida de probar sus alegaciones cuando de la contestación a la demanda y a través de otros medios probatorios, se verificó la existencia de una prestación de servicio personal (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) modificándose con ello la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, ha quedado palmariamente demostrado la existencia de una vinculación jurídica de naturaleza laboral entre las partes, resultando directamente IMPROCEDENTE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA opuesta por la parte demandada, en el entendido, que esta última quien en lo adelante deberá probar todos los demás hechos sobre los cuales fundamentó su defensa alo fondo, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, contenidos en el libelo de demanda. Así se decide.-

   Este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum. Así se establece.- (Subrayado y negrillas de la sentencia).

   -II-

   MOTIVA

   Una vez valoradas las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, quien juzga debe señalar que tal como quedaron establecidos en líneas anteriores los hechos controvertidos y habiendo analizado los fundamentos de la apelación de la parte demandada, la presente causa se centró en si la ciudadana A.R.M., era trabajadora ocasional o eventual, para así, establecer si efectivamente le corresponden los conceptos que reclaman por prestación de antigüedad y otros conceptos laborales.

   Al respecto, nuestra legislación laboral define al trabajador eventual, como aquél que realiza labores en forma irregular, no continua, ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.

   En este sentido, el trabajador eventual se caracteriza por: la irregularidad, la falta de continuidad y la finalización de la labor con la conclusión de la tarea encomendada. La continuidad supone la permanencia indefinida en el mismo cargo, en la ejecución de la misma obra sin interrupción, vale decir, que no haya suspensión en la realización de la labor, manteniéndose la permanencia en condiciones de tiempo y de modo.

   El trabajador eventual no está amparado por la estabilidad en el trabajo a tenor de lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, que no existe prohibición de Ley para ser despedidos, toda vez que, la relación termina con la conclusión de la labor encomendada.

   Estos trabajadores no están sometidos a una jornada ordinaria de trabajo, ni ejercen su labor en forma habitual o normal a disposición del patrono, por lo que su actividad no se cumple regular ni continuamente.

   El trabajador eventual no realiza una actividad normal de la empresa, sino para cumplir una función específica, que al lograrse finaliza la labor, no debe entonces confundirse con un trabajador temporal, que labora regular y ordinariamente aunque en jornadas menores a las normalmente establecidas, en determinadas épocas del año.

   De otra parte, observa el Tribunal que el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales del Dr. M.O., páginas 753 y 754, define a los trabajadores eventuales u ocasionales de la siguiente manera:

   Trabajador eventual. El que realiza un trabajo eventual (V.).

   Trabajador Ocasional o Accidental. El que trabaja durante tiempo breve, aun indeterminado y a consecuencia de las prestaciones impuestas momentáneas exigencias; como reparar los daños de un temporal. No debe confundirse con el trabajo eventual o provisional, de duración limitada también; pero debido a una obra o tarea –como una ampliación- forzosamente limitada en su curso.

   Debe igualmente señalar este Tribunal, que la Sala de Casación Social, ha distinguido y definido a estos tipos de trabajadores, tanto los eventuales como los ocasionales, por lo que podemos concluir que aún cuando ordinariamente se hace referencia a trabajadores eventuales u ocasionales, estamos en presencia de dos tipos de trabajadores diferenciados.

   Así nos enseña la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el juicio seguido por P.W.Q.S. Y OTRAS contra FESTEJOS MAR C.A., en sentencia del 13 de mayo de 2008, lo siguiente:

   La calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito (principio de primacía de la realidad). Las situaciones laborales que se presenten, si son de excepción, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a quien se excepciona demostrar sin lugar a dudas la existencia de lo excepcional.

   Se debe precisar entonces, lo que es un trabajador eventual. De conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador eventual es el que realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo termina al concluir la labor encomendada.

   De acuerdo al Diccionario de Derecho Laboral de G.C., Editorial Heliasta, 1998, define al trabajador eventual como:

   Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes.

   (Omissis)

   La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial.

   (Omissis)

   En cambio, el trabajo ocasional o accidental, es el que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa.

   La calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no, a tiempo determinado o no, o eventual), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito (principio de primacía de la realidad). Las situaciones laborales que se presenten, si son de excepción, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a quien se excepciona demostrar sin lugar a dudas la existencia de lo excepcional.

   Es de advertir, que la eventualidad de la relación laboral es una situación de excepción, cuya existencia debe ser probada por quien alegue lo excepcional (Vid. S.C.S., sentencia n° 636 del 13 de mayo de 2008).

   En este sentido, tal como ha sido establecido doctrinalmente, el contrato de trabajo es un negocio jurídico bilateral de carácter predominantemente patrimonial que consiste en un acuerdo de voluntades por el cual una persona llamada trabajador se obliga a poner su fuerza de trabajo a disposición y bajo la esfera de organización de la otra parte, denominada patrono, el cual tiene la obligación de pagar por ello una remuneración que recibe el nombre de salario; y esta autonomía de la voluntad de las partes se encuentra limitada por una serie de prescripciones de orden público que establecen garantías mínimas, irrenunciables por el trabajador, contenidas en normas legales.

   Dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo especial énfasis en su ordinal primero:

   El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de este deber del Estado se establecen los siguientes principios:

   1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.

   2. Los derechos laborales son irrenunciables, es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

   3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

   4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta constitución es nulo y no genera efecto alguno.

   5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones políticas, edad, raza, o credo o por cualquier otra condición. (…)

   (Subrayado de esta Alzada).

   Desprendiéndose de la disposición antes transcrita que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Así, los Tribunales se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la verdad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente.

   Por su parte el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial nº 38.426, de fecha 28/04/2006, en el literal c) de su artículo 9, estableció:

   “Artículo 9°.- Enunciación:

   Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:

   (…)

   c) Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral.

   d) Conservación de la relación laboral:

   i) Presunción de continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia.

   ii) Preferencia de los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, en atención a lo cual deberá atribuirse carácter excepcional a los supuestos de autorización de contratos a término previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   iii) Admisión de novaciones subjetivas y objetivas del contrato de trabajo.

   iv) Indemnizaciones en caso de extinción de la relación de trabajo por causa imputable al patrono o patrona; (…). (Subrayado de esta Alzada).

   Ratificando en tal sentido, el carácter irrenunciables de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley.

   El principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

   En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primero, es decir a los que sucede en el terreno de los hecho. La defensa que se hace de este principio representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo del trabajo, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo, se han valido de diversas modalidades de contratos para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman.

   De igual forma, el principio de conservación de la relación laboral, comprende, entre otros aspectos, aplicado al caso de autos: a) que en caso de duda sobre la extinción o no de la relación laboral deberá resolverse a favor de su subsistencia; b) las interrupciones de la relación de trabajo estimadas irrelevantes como causas de extinción, en los términos de los artículo 93 y 94 de la Ley Orgánica del Trabajo (Vid: s. n° 1211 de 29-07-2008. S.C.S.)

   De lo anterior, resulta que este Tribunal Superior debe disentir del criterio sostenido por la parte accionada en su contestación, pues, se considera que se está confundiendo la definición de trabajador eventual, toda vez, que trabajador eventual, es aquella persona que presta sus servicios para realizar determinada labor que le es encomendada por su patrono y al culminar la misma, finaliza la relación laboral entre las partes, no volviéndose a contratar al trabajador sino mucho tiempo después, y de la evacuación del testigo se evidencia que la actora trabajaba como cajera los fines de semana, y la eventualidad, presupone, el cumplimiento de una labor específica encomendada y finalizada ésta, las partes no quedan vinculadas laboralmente, pues al cumplir el laborante su tarea, culmina la relación de trabajo, conforme indica el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, y con la sola consignación de los recibos de pagos no es el medio probatorio idóneo para demostrar que la relación laboral fue discontinua, eventual o “esporádica e interrumpida” como lo señaló la demandada en la contestación, hecho éste que debía ser demostrado y no se cumplió con esa carga probatoria. Así se decide.-

   Por ello, ha quedado establecido que la actora efectivamente laboró para la demandada, existiendo una continuidad en la prestación de sus servicios por lo que se considera una trabajadora permanente con una jornada de trabajo de jueves, viernes y sábado, desde el 3 de junio de 2009 hasta el 8 de mayo de 2011, igualmente quedó admitió por cuanto no fue desvirtuado por prueba en contrario, que cada una de éstas eran cancelados por días, lo que hace entender que siempre existió una continuidad durante los meses que prestaron servicios.

   Lo expuesto conduce a concluir a este Tribunal que la parte actora estuvo unida por una relación de trabajo a tiempo indeterminado, pero que por modalidad como fue contratada sólo debe tomarse en cuenta, a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el tiempo efectivamente trabajado, vale decir por los días efectivamente laborado, considerando esta Alzada que no es justo ni racional que se pueda condenar a la demandada a pagar prestaciones sociales sobre una base de cálculo que incluya períodos de tiempo no laborados, siendo en este sentido procedente lo denunciado por la parte demandada en cuanto al tiempo realmente laborado por la actora, siendo contrario a derecho lo alegado en el libelo, puesto que de los recibos de pago y con lo alegado por la actora que sólo laboraba los jueves, viernes y sábado, se evidencia que la ciudadana A.M., laboró efectivamente 279 días detallado de la siguiente manera:

   PERIODO DÍAS

   Jun-09 12

   Jul-09 12

   Ago-09 12

   Sep-09 12

   Oct-09 12

   Nov-09 12

   Dic-09 12

   Ene-10 12

   Feb-10 12

   Mar-10 12

   Abr-10 12

   May-10 12

   Jun-10 12

   Jul-10 12

   Ago-10 12

   Sep-10 12

   Oct-10 12

   Nov-10 12

   Dic-10 12

   Ene-11 12

   Feb-11 12

   Mar-11 12

   Abr-11 12

   May-11 3

   TOTAL 279 días

   De lo anterior se constata que desde el día 5 de junio de 2009 hasta el 8 de mayo de 2011, fue efectivamente el periodo laborado por la actora, únicamente por semanas equivalentes a días; dando un total de 279 días que equivalen a nueve (9) meses y nueve (9) días, periodo éste que es compactado con dichas semanas. Siendo ajustado a derecho respecto a compactar el tiempo efectivamente laborado:

1. - Antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 9 meses por 5 días de salario integral (Bs. 100,00 X Alícuota de utilidades 15 días / 360 = 4.66), (Bs. 100,00 X Alícuota de bono vacacional 9 días / 360 = 2.5) y 100+4.66+2.5= arroja un salario integral de Bs.F. 107,16 que multiplicado por 45 días resulta la cantidad de Bs.F. 4.822,2 de antigüedad. Así se decide.-

2. - Indemnización por despido numeral 1) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 30 días que multiplicado por el salario integral Bs.F. 107,16, arroja la suma de Bs.F. 3. 214,8. Así se decide.-

3. - Indemnización Sustitutiva de Preaviso literal b) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 30 días que multiplicado por el salario integral Bs.F. 107,16, arroja la suma de Bs.F. 3. 214,8. Así se decide.-

4. - Vacaciones y Bono Vacacional 2009-2010, y Vacaciones y bono Vacacional fraccionados 2010-2011:

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono disfrutará de un periodo de vacaciones remuneradas.

   En este sentido, de acuerdo a la modalidad de la jornada desempeñada por la actora, no laboró por un año es decir por 365 días de manera ininterrumpido, por cuanto su jornada era de tres (3) veces por semanas y su respectivo pago era por día, no pudiéndose subsumir tal supuesto como se explicó anteriormente en la modalidad de trabajador eventual por cuando su labor era todas las semanas de manera ininterrumpido como quedó admitido por cuando no fue desvirtuado por la demandada, en consecuencia, al compactar los días realmente laborados por la actora resulta la cantidad de 279 días correspondiéndole unas vacaciones fraccionadas de nueve (9) meses y un bono vacacional de nueve (9) meses determinado de la siguiente manera:

   Vacaciones fraccionadas de 11, 25 días por el último salario de Bs.F. 100,00 arroja la suma de Bs.F. 1.125,00. Así se decide.-

   Bono Vacacional fraccionado de 5.25 días por el último salario de Bs.F. 100,00 arroja la suma de Bs.F. 525,00. Así se decide.-

5. - Con respecto a las utilidades 2009, 2010 y 2011. En este sentido, de acuerdo a la modalidad de la jornada desempeñada por la actora, no laboró por un año es decir por 365 días de manera ininterrumpido, por cuanto su jornada era de tres (3) veces por semanas y su respectivo pago era por día, no pudiéndose subsumir tal supuesto como se explicó anteriormente en la modalidad de trabajador eventual por cuando su labor era todas las semanas de manera ininterrumpido como quedó admitido por cuando no fue desvirtuado por la demandada, en consecuencia, al compactar los días realmente laborados por la actora resulta la cantidad de 279 días correspondiéndole las utilidades fraccionadas de 9 meses determinado de la siguiente manera:

   Utilidades fraccionadas de 11,25 días por el último salario de Bs.F. 100,00 arroja la suma de Bs.F. 1.125,00. Así se decide.-

6. - En relación al bono nocturno siendo que quedó admitido por cuanto no fue desvirtuado por la demandada, la actora laboraba en jornada nocturna, y en v.d.p. de la Reformatio in Peius, se confirma en este sentido lo señalado por el Tribunal A-quo en los siguientes términos:

   “BONO NOCTURNO:

   Según se extrae del escrito libelar y así ha quedado demostrado en el proceso, específicamente con la testimonial ofrecida por el ciudadano J.R., la actora se desempeñó como cajera en un establecimiento denominado “Nuvo Whisky & Winebar”, el cual abría al público de martes a sábado en un horario 6:00 p.m. a 3:00 a.m., de lo cual se determina que la demandante laboró en una jornada nocturna de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, según lo previsto en el artículo 156 ejusdem, y conforme se evidencia del cuadro ut supra, ha de adeudársele por este concepto, la cantidad de SEISCIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 612,oo). Así se decide.-

   En consecuencia, por éste concepto le corresponde la cantidad de Bs.F. 612,00. Así se decide.- (Subrayado y negrillas de la sentencia).

   En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 LOT, Literal “C”, y de acuerdo al tiempo compactado se tomó como parámetro los último nueve (9) meses laborado septiembre 2010 a mayo 2011 lo cual arroja la siguiente cantidad:

   Antig.acred. Antigüedad Tasa de Interes mens.

   Mes/año Mens. Acumulada Interes Sobre Cap+Int. Saldo

   Sep-10 535,8 535,8 16,1 86,26 7,19

   Oct-10 535,8 1.071,60 16,38 175,53 14,63

   Nov-10 535,8 1.607,40 16,25 261,20 21,77

   Dic-10 535,8 2.143,20 16,45 352,56 29,38

   Ene-11 535,8 2.679,00 16,29 436,41 36,37

   Feb-11 535,8 3.214,80 16,37 526,26 43,86

   Mar-11 535,8 3.750,60 16 600,10 50,01

   Abr-11 535,8 4.286,40 16,37 701,68 58,47

   May-11 535,8 4.822,20 16,37 789,39 65,78

   327,45

   Arrojando la suma de Bs.F. 327,45 de intereses sobre prestaciones. Así se decido.-

   Por todos los conceptos anteriormente indicados arrojan la suma total de Bs.F. 14.966,27. Así se decide.-

   Es por ello, que se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada, modificando así el fallo apelado. Así se decide.-

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 8 de mayo de 2011, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

   De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (8/5/2011), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (30/6/2011), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 24 de enero de 2012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana A.R.M. en contra de la sociedad mercantil GRUPO S & M, C.A. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTA, a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del fallo.-

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). En Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACION.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.D.

   Nota: En la misma fecha, se dicto y publico el fallo que antecede, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). Anotada bajo el Nº PJ0142012000057

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.D.

   ASUNTO: VP01-R-2012-000045