Sentencia nº 392 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 12 de Julio de 2007

Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Dio origen al presente juicio la denuncia interpuesta el 10 de diciembre de 1999 por el ciudadano M.B. DI CLEMENTE, ante el entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial del Estado Carabobo, Seccional Mariara, contra el ciudadano S.L.B., en virtud de los hechos siguientes:

…a la finalidad de denunciar a un ciudadano de nombre S.L.B. (…) el cual me efectúo una venta en el Centro Comercial Paseo La Castellana, las cuales están construidas sobre una parcela de terreno identificada con el B1-1, situada en la Urbanización Campestre La Castellana de San Joaquín y es propiedad de la Empresa 1L.C.C.A., dicha venta se efectúo no siendo este ciudadano propietario de dicho inmueble ya que la misma pertenece a la Empresa antes mencionada, y luego que yo hice la compra y cancelé la cantidad de 30.000.000 de bolívares y 500.000 bolívares de interés por razón de porcentaje de mora, dicho ciudadano no quiere responder con la entrega del bien ni reconocer el tiempo del contrato de venta y entrega del mismo…

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Posteriormente, el ciudadano EMIDIO DI C.T., en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “ARRENDAMIENTOS DI CLEMENTE”, el 22 de noviembre de 1999 presentó escrito ante el Ministerio Público en el que reiteró lo expuesto por el denunciante y consignó lo siguiente:

“… una serie de documentos en los cuales soportaba sus dichos, entre ellos contrato de opción de compra-venta celebrado entre el imputado y la sociedad mercantil denominada “Arrendamiento Di Clemente”, representada por su Presidente E.F.D.C., copias de los depósitos bancarios efectuados a la cuenta N° 670651560 perteneciente a la ciudadana E. deL. (esposa del imputado), dichos depósitos por un total de 30 millones de bolívares; copia fotostática del documento otorgado ante la Notaría de Guacara en el cual el imputado S.L.B. declara en su carácter de ‘propietario y representante’ del Centro Comercial La Castellana, que la Sociedad Mercantil ARRENDAMIENTO DI CLEMENTE, representada por el ciudadano E.F.D.C. TIRAMACCO (quien es padre del denunciante) había cancelado la cantidad de TREINTA MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES, de los cuales 30 millones eran por concepto de ‘la totalidad del valor de un local comercial distinguido con los Nros. 7, 8 y 9 de la planta baja del Centro Comercial LA CASTELLANA, y quinientos mil por intereses moratorios…”.

La ciudadana abogada AURISTELA MALPICA SÁNCHEZ, Fiscala Tercera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 27 de noviembre de 2000 presentó formal acusación contra el ciudadano S.L.B., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad N° 7.067.267, por la comisión del delito de FRAUDE, tipificado en el artículo 465 (ordinal 3°) del Código Penal, en perjuicio de EMIDIO DI C.T.. Asimismo, solicitó el sobreseimiento de la causa a favor de la ciudadana E.C. DE LÓPEZ, según el artículo 325 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.

El 28 de noviembre de 2001, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a cargo de la ciudadana Jueza abogada F.G.B., celebró la audiencia preliminar y oídas las exposiciones de la partes, desestimó la acusación presentada por la representante del Ministerio Público y declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano S.L.B., por la comisión del delito de FRAUDE, tipificado en el artículo 465 (ordinal 3°) del Código Penal y en consonancia con lo establecido en el artículo 325 (numerales 1 y 2) del reformado Código Orgánico Procesal Penal. También declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana E.C. DE LÓPEZ, tal como lo solicitó el Ministerio Público y sobre la base de lo establecido en el numeral 4 del artículo 325 “eiusdem”.

Contra dicho fallo propuso recurso de apelación el ciudadano víctima EMIDIO DI C.T..

La Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a cargo de los ciudadanos jueces abogados O.U. LEAL BARRIOS, N.R.P. y E.G.D.C., el 18 de enero de 2002 declaró INADMISIBLE el recurso de apelación propuesto por el ciudadano EMIDIO DI C.T., actuando en su carácter de víctima.

Contra dicho fallo propuso recurso de casación el ciudadano abogado J.F.O., apoderado judicial del ciudadano EMIDIO DI C.T..

Las ciudadanas abogadas M.I.R.R. y M.C.J.D.C., como Defensoras Públicas de los ciudadanos S.L.B. y E.C. DE LÓPEZ, contestaron el recurso interpuesto.

El 18 de marzo de 2002 se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 4 de abril del mismo año.

El 11 de junio de 2004, la Sala de Casación Penal integrada por los ciudadanos Magistrados Doctores A.A.F. (Presidente-Ponente), RAFAEL PÉREZ PERDOMO y B.R.M.D.L. mediante la sentencia N° 196 dictó los pronunciamientos siguientes: 1) DE OFICIO ANULÓ la sentencia del 18 de enero de 2002 dictada por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, que declaró inadmisible el recurso de apelación propuesto por el ciudadano EMIDIO DI C.T., en su carácter de víctima; 2) REMITIÓ el expediente al mencionado órgano jurisdiccional para que admita y resuelva el recurso de apelación interpuesto por la víctima, ciudadano EMIDIO DI C.T.; y 3) Se ABSTUVO de pronunciarse en relación con el recurso de casación presentado por el apoderado judicial del mencionado ciudadano.

El 18 de agosto de 2004, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a cargo de las ciudadanas juezas abogadas A.M.D.G.C. (Presidenta), I.T.T.D.B. (Ponente) y A.C. MORALES declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la víctima, anuló la decisión dictada por el Tribunal de Control el 28 de noviembre de 2001, en consecuencia, ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que dictó el fallo. Dicho fallo se fundamentó en lo siguiente:

… no se desprende análisis ni señalamiento alguno relacionado con los planteamientos de las partes respecto a la acusación presentada, ya que la Juzgadora no los estimó ni determinó en forma alguna si existen o no los presupuestos de hecho y de derecho de las exigencias de la acusación, conforme lo establecía el artículo 329, hoy 326 del texto adjetivo penal, ni examinó los elementos en que se fundó la acusación, como para estimar que los hechos contentivos en la misma calificados por el Ministerio Público como el delito de Fraude, son de carácter civil y no penal, ya que la aseveración de la Jueza no es explícita, no precisa los hechos, ni da los razonamientos sobre el porqué no revestirían carácter penal, lo que hace en consecuencia que la decisión impugnada esté viciada de nulidad, al carecer de motivación, y así debe ser declarada por esta Sala en base a lo previsto al citado artículo 173…

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El 9 de mayo de 2006, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a cargo de la ciudadana jueza abogada L.V.D.S., llevó a cabo la audiencia preliminar con la asistencia de las partes en la presente causa. Concluidas las exposiciones, se pronunció sobre la no admisión de la acusación fiscal y decretó el sobreseimiento de la causa según los numerales 1, 2 y 4 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 16 de mayo de 2006, el referido Tribunal de Control publicó los fundamentos de la decisión en los términos siguientes:

… Primero (…) Quedó plenamente demostrado en las actuaciones, que en fecha 16-0(sic)9-1998, el ciudadano S.L.B., procediendo como Presidente de la Sociedad Mercantil Desarrollo 12144 C.A., dio en venta pura y simple a la Sociedad de Comercio ‘1 L.C’ C.A, una parcela de terreno cuya superficie, linderos y demás determinaciones constan en el referido documento, siendo representada dicha empresa por la Ciudadana E.C.D.; consta igualmente en las actuaciones que los accionistas de la Empresa ‘1 L.C’ C.A, son los ciudadanos E.C. de López y S.L.B. que fungen como Presidente y Vice-Presidente respectivamente de la Compañía; igualmente se evidencia en las actuaciones, que fue suscrito un Contrato de OPCIÓN DE COMPRA-VENTA entre S.L.B. y ARRENDAMIENTO DI CLEMENTE, representado por EMIDIO DI C.T., mediante el cual el PROMITENTE VENDEDOR se comprometía a vender al PROMITENTE COMPRADOR un Local Comercial, el cual forma parte del Centro Comercial La Castellana, el cual se encontraba en proceso de construcción (para la fecha), que se encuentra ubicado en la Urbanización Campestre La Castellana, que el precio pactado en dicho contrato fue de 30 millones de bolívares, que serían pagados por el Promitente Comprador antes de 20-0(sic)2-1998; igualmente se estableció en la Cláusula 4° entre el Promitente Vendedor y Promitente Comprador como arras la cantidad de 5 millones de bolívares, los cuales fueron recibidos por parte del Promitente Vendedor; así mismo consta una Cláusula Penal donde quedó establecido que si por cualquier causa imputable al Promitente Vendedor no se llevara a cabo la presente negociación, éste se comprometía a indemnizar por cualquier daño o perjuicio causado a el Promitente Comprador con un monto de Un Millón de Bolívares, así como a devolverle todos los aportes que el Promitente Comprador hubiere cancelado a favor del Promitente Vendedor.

Segundo: Observa igualmente este Tribunal que los imputados son propietarios de la empresa ‘1 L.C’ C.A y que dicha empresa es la propietaria del inmueble en cuestión, el que forma parte del activo de la compañía; que los imputados tienen amplias facultades para disponer de los bienes propiedad de la Empresa, como se evidencia del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil, que el documento de opción de Compra-Venta, no fue impugnado o desconocido por persona alguna que demostrara ser propietaria del referido inmueble, tampoco fue desconocido por la Presidenta de la Empresa ‘1 L.C’ C.A, de que el Vice-Presidente de la Empresa firmó como Promitente Vendedor, obligando a la Empresa, con el Promitente Comprador ‘Arrendamiento Di Clemente’; igualmente el Ministerio Público en su escrito acusatorio, de manera generalizada presentó Acusación donde le imputa al Ciudadano S.L.B. el delito de Fraude, por cuanto había enajenado un inmueble como propio a sabiendas de que era ajeno, sin especificar cual era el propietario del mismo, es decir, no hay relación de causa-efecto entre las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y el delito por el cual presentó la Acusación, ya que para que se materialice el delito de fraude debe perfeccionarse la venta y en el presente caso, no hubo traslación de la propiedad, ya que lo único que quedó demostrado es un contrato de opción de compara-venta en donde quedo (sic) establecido una cláusula penal, que debió el promitente comprador acudir a la jurisdicción civil para ejercer los derechos que le asistía.

Tercero: Observa asimismo este Tribunal que la acción interpuesta por el Ministerio Público presentado en fecha 27-11-2000, es una acción de origen netamente civil, que no quedo (sic) demostrado que los Ciudadanos S.L.B. y E.C. de López estén incursos en el Delito de Fraude, en virtud de que los hechos narrados por los Representantes del Ministerio Público y todas las actuaciones que conforman la presente causa, no tienen ninguna vinculación penal con el delito por el cual se le acusa, al ciudadano S.L.B. POR EL DELITO DE FRAUDE (…). Igualmente visto que el Ministerio Público solicitó el Sobreseimiento de la causa a favor de la ciudadana E.C. DE LÓPEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 325 ahora 318 del COPP, en consecuencia este Tribunal declara con lugar las excepciones opuestas por la Defensa, en su oportunidad, excepciones establecidas en el artículo 28, ordinal 4°, letra C del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no revisten carácter penal…

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Contra esta decisión interpuso recurso de apelación el ciudadano EMIDIO DI C.T., en su condición de víctima y conforme los numerales 1 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Adujo la infracción del principio de inmediación, la falta de motivación del fallo de primera instancia y la inobservancia del artículo 465 (ordinal 3°) del Código Penal. Dicho recurso fue contestado por la Defensa de los ciudadanos imputados S.L.B. y E.C. DE LÓPEZ.

También el Ministerio Público presentó recurso de apelación, el 7 de junio de 2006 y alegó la errónea aplicación del ordinal 3° del artículo 465 del Código Penal por parte del Tribunal de Control.

El 11 de octubre de 2006, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a cargo de los ciudadanos jueces abogados A.G.D.N. (Presidenta), ATTAWAY MARCANO y A.C. admitieron los recursos de apelación ejercidos por la víctima y el Ministerio Público, asimismo convocaron a las partes para la celebración de la audiencia pública, el 24 de octubre de 2006. Llegada la oportunidad, la referida audiencia fue diferida por la solicitud presentada por el Ministerio Público.

El 7 de noviembre de 2006, se constituyó la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones para la celebración de la audiencia pública y oídas las exposiciones de las partes para decidir se acogió al lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 22 de noviembre de 2006, la Corte de Apelaciones se constituyó nuevamente con la ciudadana abogada S.C., en sustitución temporal de la ciudadana abogada A.G.D.N. y, en consecuencia, se avocó al conocimiento de la causa y fijó la celebración de una nueva audiencia pública según el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 14 de diciembre de 2006, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a cargo de los ciudadanos jueces abogados S.C., ATTAWAY MARCANO y A.C. llevó a cabo la audiencia pública con la asistencia de las partes, concluida la misma se acogió al lapso para decidir conforme al último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 2 de febrero de 2007, la Sala N° 2 de la citada Corte se constituyó nuevamente con la reincorporación de la ciudadana abogada A.G.D.N..

El 21 de febrero de 2007, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo integrada por los ciudadanos jueces A.G.N. (Presidenta-Ponente), ATTAWAY MARCANO y A.C., publicó sentencia que declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos y confirmó la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 16 de mayo de 2006.

El 28 de marzo de 2007, el ciudadano abogado J.F.O., apoderado judicial del ciudadano víctima EMIDIO DI C.T., presentó recurso de casación contra la decisión dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.

El 13 de abril de 2007, las ciudadanas abogadas YOLANDA SAPIAIN GUTIÉRREZ y M.E.S., Fiscalas Undécima y Tercera (A) del Ministerio Público, propusieron recurso de casación contra el fallo de la Corte de Apelaciones.

El 8 de mayo de 2007 se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 18 del mismo mes y año. En esa misma fecha se dio cuenta en la Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 7 de junio de 2007, la Sala Penal dictó decisión N° 285 en los términos siguientes:

… 1) DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADAS la segunda, tercera, cuarta y quinta denuncias del recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado J.F.O., apoderado judicial del ciudadano víctima EMIDIO DI C.T., contra la sentencia dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 21 de febrero de 2007.

2) DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por las ciudadanas abogadas YOLANDA SAPIAIN GUTIÉRREZ y M.E.S., Fiscalas Undécima y Tercera (A) del Ministerio Público, contra la decisión pronunciada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 21 de febrero de 2007.

3) ADMITE la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por la víctima y la segunda denuncia del recurso de casación propuesto por el Ministerio Público.

4) CONVOCA a una audiencia pública que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de treinta…

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El 12 de julio de 2007 se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral y pública con la asistencia de las partes.

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR

EL CIUDADANO EMIDIO DI C.T.

El apoderado judicial de la víctima, con fundamento en los artículos 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal planteó cinco denuncias, de la cual fue admitida la primera contra la sentencia dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 21 de febrero de 2007, cuyo texto es del siguiente tenor:

PRIMERA DENUNCIA

El recurrente denunció la violación de la ley, por la falta de aplicación del artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 “eiusdem”.

Indicó que: “… sorprendentemente quien dicta la decisión en la presente causa es la Dra. A.G.D.N. quien efectivamente estuvo presente en el primer Acto de Audiencia Oral y Pública de fecha 7 de Noviembre de 2006, pero no estuvo presente en el segundo Acto de la Audiencia Oral y Pública celebrada el día 14 de Noviembre (sic) de 2006, y siendo que la Dra. S.A.C. (sic), quien era la Juez ponente y quien bajo el principio de la inmediación debió haber dictado su sentencia en la oportunidad legal correspondiente, ya que esta Juez, sí estuvo presente en el Acto de Audiencia Oral y Pública donde se debatieron los pormenores de la causa, en consecuencia, al no haber presenciado la Dra. A.G.D.N., integrante de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, el debate oral y público de la última audiencia de feche (sic) 14 de diciembre de 2006, no tenia (sic) por que (sic) ser la ponente de la sentencia dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones sino la Dra. S.A.C. (sic), que era la Juez Ponente y quien si presenció el debate oral y público y los términos en que quedo (sic) establecido dicho acto, en razón de ello es que se denuncia la violación del principio de la inmediación…”.

Solicitó la nulidad del fallo recurrido a tenor de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sea declarado con lugar el recurso de casación y se decrete la nulidad de la audiencia preliminar celebrada el 16 de mayo de 2006.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR

EL MINISTERIO PÚBLICO

Con apoyo en los artículos 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal las Representantes del Ministerio Público presentaron dos denuncias, de la cuales sólo la segunda fue admitida por la Sala Penal, contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, a saber:

SEGUNDA DENUNCIA

Las impugnantes denunciaron la violación de las normas y garantías procesales contenidas en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señalaron que “… no entiende el Ministerio Público como un Juez diferente al que presenció la audiencia a la que se contrae el artículo 455, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, actuara como Juez ponente de la decisión hoy recurrida en casación….”.

Manifestaron que, “… al revisar las actas que conforman el expediente de la presente causa que cursa por ante la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, se evidencia que por auto de fecha 11 de octubre de 2006, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo admitió el recurso de apelación interpuesto por la víctima representada a través de su representante legal, así como los recursos de apelación interpuestos por la Representación Fiscal, fijándose para el día 24 de octubre de 2006 a las 11:00 a.m., la oportunidad para el acto de Audiencia Oral; luego el día 24 de Octubre de 2006, oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones acordó diferir el acto de la audiencia para el día 7 de noviembre de 2006 a las 9:00 a.m. Es así como el día 7 de noviembre de 2006 se celebró la Primera Audiencia Oral y Pública la cual fue precedida por los respetables Magistrados A.G.D.N., ATTAWAY MARCANO RUIZ y A.C. MORALES…”.

Indicaron que, “… el día 7 de Noviembre de 2006 la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo integrada en esa oportunidad por los Jueces S.A.C. (Ponente), ATTAWAY MARCANO RUIZ y A.C.M., decidieron celebrar nuevo y segundo acto de audiencia oral y pública, lo que fue notificado a la Fiscalía en fecha 4 de diciembre de 2006 (…) la audiencia en referencia fue posteriormente diferida para el día 14 de diciembre de 2006, a las 8.30 a.m., fecha en la cual se llevó a cabo este segundo y último acto de audiencia oral y pública en la presente causa, la cual fue presidida por los jueces Dra. S.A.C. (ponente), ATTAWAY MARCANO RUIZ y A.C.M.. Sin embargo, tras la lectura del expediente, se extrae que una vez llevada a cabo esta segunda audiencia, se reincorpora a la sala la respetable Magistrado Dra. A.G.D.N., quien, en definitiva, dicta la decisión en la presente causa, siendo que efectivamente estuvo presente en el primer acto de audiencia oral y pública de fecha 7 de Noviembre de 2006, pero no estuvo presente en el segundo acto de la audiencia oral y pública celebrada el día 14 de Diciembre de 2006, que consideramos era la audiencia sobre la cual debía decidirse, puesto que la fijación de una nueva audiencia dejaba sin efecto la primera realizada…”.

Citaron la decisión N° 3744 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de diciembre de 2003, en relación con el principio de inmediación.

Consideraron que la Juez Ponente carecía de competencia para dictar la decisión impugnada, por lo que se vulneró el principio del juez natural.

Solicitaron la declaratoria con lugar del recurso de casación propuesto, la nulidad de la sentencia impugnada y se ordene a otra Sala de la Corte de Apelaciones la realización de una nueva audiencia oral y pública.

La Sala, para decidir el presente caso, resolverá en forma conjunta las denuncias antes descritas de los recursos de casación interpuestos por la víctima y el Ministerio Público, por cuanto se refieren al mismo vicio, en relación a la falta de aplicación del artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 191 “eiusdem” y conforme los artículos 2, 26 y 257 Constitucionales, por parte de la Corte de Apelaciones.

Del estudio de las actas que componen el presente expediente, se observa que el 11 de octubre de 2006, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo integrada por los ciudadanos jueces abogados A.G.D.N. (Presidenta), ATTAWAY MARCANO RUIZ y A.C., admitió los recursos de apelación propuestos. El 7 de noviembre de 2006, la misma Corte realizó la audiencia establecida en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, mediante auto de fecha 22 de noviembre del mismo año, la referida Sala se constituyó nuevamente con la ciudadana jueza abogada S.C. en sustitución de la ciudadana jueza abogada A.G.D.N., quien disfrutó de sus vacaciones. En virtud de ello, se fijó nuevamente la celebración de la audiencia oral y pública para el 7 de diciembre de 2006, la cual fue diferida para el 14 del mismo mes y año.

El 14 de diciembre de 2006, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo constituida por los ciudadanos jueces abogados S.C., ATTAWAY MARCANO y A.C. celebró la audiencia oral y pública. Oídas las exposiciones de las partes se acogió al lapso para decidir según lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 2 de febrero de 2007, la Corte de Apelaciones se constituyó nuevamente con la ciudadana jueza abogada A.G.D.N..

El 14 de febrero de 2007, la referida Corte dictó auto en el que decidió lo siguiente:

… Revisadas las presentes actuaciones se evidencia que habiéndose celebrado en fecha 0(sic)7-11-2006, la Audiencia Oral de conformidad al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se garantizó el principio de Inmediación por parte de los Jueces que la presidieron, A.G.D.N., A.C.M. y ATTAWAY MARCANO RUIZ, se procede a dictar sentencia, ya que se estima inútil e innecesaria una nueva celebración de audiencia oral, dando así cumplimiento al contenido de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(Folio 174 del expediente).

En virtud de la decisión anterior, el 21 de febrero de 2007 la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo integrada por los ciudadanos jueces abogados A.G.N. (Presidenta-Ponente), ATTAWAY MARCANO y A.C., el 21 de febrero de 2007, publicó sentencia que declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos y confirmó la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 16 de mayo de 2006.

Dicho fallo se apoyó en lo siguiente:

…A fin de decidir sobre la apelación interpuesta por el Ministerio Público es necesario precisar el alcance en su impugnación (…) se refiere a su inconformidad con el criterio judicial que estimó que los hechos imputados no revisten carácter penal, pues se trata de una negociación sobre bienes, que está dentro del campo de influencia de la legislación civil que la rige. Para ello, la A quo realizó un análisis tanto de los hechos narrados por la Fiscalía como la pretendida subsunción que el acusador hace de los mismos en el tipo penal de la Estafa, prevista en el Código Penal, dándole esa calificación provisional, para arribar a la conclusión de que la imputación no configura delito alguno sino que se trata de una actividad contractual, por lo que de la observación y estudio que hace la Sala respecto a la decisión apelada obtiene la convicción de que la Juez de la recurrida dictó tal decisión mediante el ejercicio de su competencia como Juez de Control y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que le autoriza a dictar el sobreseimiento si considera que concurre alguna de las causales establecidas en la ley, y una de ellas es que el hecho imputado no es típico, tal como se establece en el artículo 318 eiusdem, en concordancia con los artículos 28.4.c y 33.4 eiusdem, de modo que no se aprecia violación de los artículos 329 y 330.9 ibidem (sic), tal como lo afirma el apelante, ya que se analizó en suficiencia los alegatos de las partes, así como los fundamentos de la acusación, que ameritaban necesariamente su examen para arribar a la conclusión, sustento de la decisión, así como tampoco se observa la falta de aplicación del artículo 365.3 del Código Penal, por cuanto su aplicación solo corresponde al Juez de Juicio en la sentencia o al propio Juez de Control, pero únicamente en el procedimiento por admisión de los hechos, pues, en todo caso, si lo que se pretende es que el Juez precalifique los hechos como constitutivos de ese delito, se requiere que previamente el Juez de Control admita la acusación, situación procesal que si amerita dictamen sobre necesidad, utilidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas por las partes, lo cual no sucedió en el presente caso, por lo tanto, al no haberse evidenciado violaciones de ley por parte de la juez de la recurrida, se debe declarar sin lugar la apelación interpuesta.

Por otra parte, respecto a la apelación ejercida por la víctima (…) que hubo violación del principio de inmediación establecido en el artículo 16 ejusdem (sic), ya que conforme se evidencia del acta que recoge lo ocurrido en la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 09-0(sic)5-2006, el Tribunal que se constituyó fue el Octavo de Control, y sorprendentemente quien dictó la sentencia de sobreseimiento fue el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal (…). Al respecto esta Sala observa que la decisión impugnada fue dictada el 16 de mayo de 2006, la cual fue suscrita por la Jueza LILA VALERA, quien se desempeña como Juez en función de Control Octava de este Circuito Judicial Penal, jueza que celebró la audiencia preliminar en fecha 9 de mayo de 2006, como consta al folio 147 y 157 en su vuelto, por lo que se desprende que lo denunciado solo obedece a un error material en el encabezamiento de la dispositiva del fallo, ya que la firma está claramente identificada como JUEZ OCTAVA EN FUNCIÓN DE CONTROL, Jueza L.V.D.S., error que no invalida ni afecta de nulidad la decisión dictada.

En cuanto a la denuncia que hace de supuesta violación, por parte de la A quo, de las normas legales contenidas en los artículos 329 del Código Orgánico Procesal Penal y 365.3 del Código Penal, la Sala reitera por ser coincidentes los fundamentos expresados en el capítulo anterior contentivo de la resolución de la impugnación del Ministerio Público, debiendo declararse improcedentes tales impugnaciones…

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En el caso bajo análisis, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo a fin de decidir los recursos de apelación propuestos por la víctima y el Ministerio Público realizó dos audiencias orales y públicas, en fechas distintas, todo ello en razón del disfrute de las vacaciones correspondientes a la ciudadana jueza presidenta A.G.D.N. y la incorporación como jueza temporal de la ciudadana abogada S.C..

Ahora bien, consta que la segunda audiencia efectuada el 14 de diciembre de 2006 dejó sin efecto la realización de la primera- el 7 de noviembre de 2006-, esto es, la celebración del segundo acto de audiencia oral y pública realizada el 14 de diciembre de 2006 por la Corte de Apelaciones constituida por los ciudadanos jueces abogados S.C., ATTAWAY MARCANO y A.C., la cual se acogió al lapso para decidir y cuya publicación de la sentencia fue el 21 de febrero de 2007, le correspondía firmar la sentencia a la ciudadana jueza abogada S.C. (ponente), pues fue quien asistió a la segunda audiencia, no así a la ciudadana jueza abogada A.G.D.N., quien asistió a la primera audiencia celebrada el 7 de noviembre de 2006, la cual había quedado sin efecto.

De manera que, a juicio de la Sala el auto dictado por la Corte de Apelaciones el 14 de febrero de 2007 transcrito “ut supra”, así como la sentencia publicada el 21 de febrero de 2007, vulneró el principio de inmediación procesal, según el cual el juez llamado a sentenciar es aquél que haya asistido al debate y podido formarse convicción por haber estado en relación directa con las partes.

En relación con el principio de inmediación denunciado como infringido, la Sala Penal ha señalado:

…el juez llamado a sentenciar es aquel que haya asistido al debate y podido formarse convicción, ya que este principio es una garantía primordial para un proceso justo y sobre todo para la emisión fundada de las sentencias, siendo así que un juez no puede dictar sentencia, en un proceso en cuya vista y escucha no estuviera presente directamente en cuanto se diga en el juicio y en todas las incidencias en su seno suscitadas…

. (Sentencia Nº 103 del 20 de abril de 2005).

Asimismo, resulta conveniente destacar una sentencia dictada por la Sala Penal en los mismos términos expuestos en el presente fallo, cuyo texto es del tenor siguiente:

… La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, integrada por las Juezas P.M.M., Roraima M.G. y M.B.U., al admitir la apelación de la defensa, convocó a las partes para la celebración de la audiencia oral y pública a la cual hace referencia el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho acto tuvo lugar el día 30 de julio de 2002 y estuvo presidido por las referidas juezas. El 15 de noviembre del mismo año, dicha Corte decidió la apelación propuesta suscribiendo dicha decisión las juezas P.M.M., Roraima M.G. y A.S.M..

Ahora bien, el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la obligatoriedad de la firma de las sentencias y autos por parte de los jueces que los hayan dictado y señala que la falta de firma acarrea la nulidad del acto.

En el presente caso, la Corte de Apelaciones, en virtud de la sustitución de una de sus integrantes, abogada M.B.U., por la juez A.S.M. debió, conforme a lo previsto en el artículo 455 ejusdem, convocar a las partes para la celebración de una nueva audiencia oral y no someter la causa al conocimiento de una juez distinta a la que presenció la audiencia primeramente efectuado como en efecto lo hizo.

Se infringió, en esta forma, el principio de inmediación procesal, según el cual el juez llamado a sentenciar es aquél que haya asistido y presenciado el debate y, por consiguiente, el que haya podido formarse convicción por haber estado en relación directa con las partes. Son estos requerimientos muy distintos a los supuestos referidos en el artículo 364, numeral 6, del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual la sentencia deberá contener la firma de los jueces, pero, si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribirla por impedimento ulterior a la deliberación y votación, ello se hará constar y aquella tendrá valor sin su firma. Se trata de una infracción que no afecta ninguna norma de carácter sustantivo sino de la inexistencia de un fallo por no aparecer firmado por todos los jueces que debieron hacerlo…

. (Sentencia N° 423 del 2 de diciembre de 2003).

En consecuencia, infringió pues, la recurrida, el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la Sala Penal considera procedente declarar con lugar las denuncias admitidas de los recursos de casación interpuestos por la víctima y el Ministerio Público y de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, anula la sentencia impugnada y ordena remitir las actuaciones para que otra Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo fije una nueva oportunidad para la realización de la audiencia pública prevista en el artículo 456 del citado Código Orgánico y que los jueces que la presencien sean los mismos que posteriormente suscriban el fallo que deberá decidir los recursos de apelación propuestos. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1) Declara CON LUGAR las denuncias que fueron admitidas de los recursos de casación interpuestos por el apoderado judicial de la víctima EMIDIO DI C.T. y por las ciudadanas abogadas YOLANDA SAPIAIN GUTIÉRREZ y M.E.S., Fiscalas Undécima y Tercera (A) del Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 21 de febrero de 2007.

2) ANULA la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, el 21 de febrero de 2007.

3) ORDENA remitir las actuaciones para que otra Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo fije una nueva oportunidad para la realización de la audiencia pública prevista en el artículo 456 del citado Código Orgánico y que los jueces que la presencien sean los mismos que posteriormente suscriban el fallo que deberá decidir los recursos de apelación propuestos.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los 12 días del mes de JULIO de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. N° 07-228

MMM.

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.