Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 18 de Marzo de 2013

Caracas, 18 de marzo de 2013

202 ° y 154°

EXP. N° 10As-3405-2013

PONENTE: DRA GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer los recursos de apelación interpuestos: El primero, por la profesional del derecho Y.G.S., en su carácter de Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. El segundo, por la abogada I.M.R.R., en su condición de apoderada judicial de las victimas, tal como se aprecia del acta de audiencia preliminar la cual corre inserta al folio 371 de la pieza I del expediente original, y el Tercero por abogado D.A.M.R., defensor del acusado O.E.C.M., en contra de la decisión dictada en fecha 12 de diciembre del 2011, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró “…Único decreta en su favor el Sobreseimiento Provisional, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 20 ejusdem, y en consecuencia ordena su libertad plena, permitiendo de esta forma al ministerio Público la posibilidad de intentar nuevamente la acción en contra del referido ciudadano si consiguiere nuevos elementos que puedan ser incorporados al proceso y presentar el acto conclusivo que corresponda…”.

El Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de las referidas apelaciones, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta S. el conocimiento de la misma, y siendo asignada al JUEZ JAVIER TORO.

En fecha 25 de enero de 2013, se aboca al conocimiento de la presente causa la Juez GLORIA PINHO, en virtud de haberse reincorporado a sus labores habituales, luego hacer uso y disfrute de sus vacaciones anuales.

En fecha 15 de febrero del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió los recursos de apelación, fijando la novena audiencia a las once horas de la mañana (11:00 am.) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 28 de febrero de 2013, se efectuó la audiencia prevista en los artículos 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de los profesionales del derecho Y.G.S., en su carácter de Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, I.M.R.R. y J.A.L.C., en su condición de apoderados judiciales de las victimas, así mismo comparecieron los padres de las victimas, ciudadanos CANTALEJO PROVOST MEYER VERONICVA, P.S.S., S.S.E., R.B.F.J., I.C.R.T., A.L.C., R.R.G.Y.A.U.M.J. y el abogado D.A.M.R., defensor del ciudadano O.E.C.M..

-I-

FUNDAMENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 10 de enero de 2012, la profesional del derecho Y.G.S., en su carácter de Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

“(omisis)

Observa esta Representación del Ministerio Público que mediante la transcrita, el Juez de la causa incumplió con su obligación de decidir, pues resolvió una excepción propuesta por la Defensa, y se pronunció acerca de las pruebas ofrecidas dentro de la investigación, llegando a la conclusión, luego de analizarlas que la causa con respecto al ciudadano O.C., debía se sobreseída, sin atender a las razones expuestas por la Representación Fiscal, con lo cual causa un gravamen irreparable a la Administración de Justicia, cuya realización se ha pretendido paralizar en el presente caso, en perjuicio de cinco pequeñas víctimas; mediante dicha decisión que nos ocupa.

Resulta más grave aun el efecto de esta decisión porque además de las disposiciones legales violentadas, contraviene una disposición constitucional, como lo es el derecho a la Defensa, siendo que el Juez debe garantizarlo y mantenerlo en los procedimientos que bajo su ámbito se estén conociendo, pues al no razonar de manera jurídica las circunstancias por las cuales declaró el sobreseimiento de la causa, limitando su acción a transcribir normas jurídicas que no explican la motivación de tal fundamento, creó indefensión y una total inmotivación en la sentencia, pues dejó impune los delitos de gran entidad como lo es el de ABUSO SEXUAL A NIÑAS y USO DE NIÑOS, NIÑAS PARA DELINQUIR, estimó que el Ministerio Público no probó con las pruebas consignadas su grado de participación, sin citar el como, cuando o por qué, son impertinentes, innecesarias o sino fueron evacuadas conforme a derecho o si las mismas no presentaban la técnica legal para ser promovidas.

El razonamiento de la Juez A-quo, resulta vago y no deja ver cuál es el fin de tal pronunciamiento, dejando fuera de su apreciación el bagaje probatorio existente y por el cual se llevo a juicio a la ciudadana LUISA DE CASTILLO, esposa de O.C.; es por ello que quien suscribe no se explica cómo la Juez en su decisión tampoco refirió si la ACUSACIÓN FISCAL, cumplió o no los requisitos del artículo 328 de la Ley Adjetiva, cuestión que no citó, cercenando de raíz la potestad del Estado Venezolano, de perseguir los delitos y castigar a las personas que lo comentan, especialmente en el caso de marras, donde existe una clara violación de los derechos que asisten a las niñas I.C.G; M.S.S.P, V.R.R, C.A.R y I.M.A.O, por cuanto de la investigación realizada por el Ministerio Público, así como de las declaraciones de las víctimas, adminiculada éstas deposiciones con las pruebas técnicas, declaraciones anticipadas, experticias técnicas y reconocimientos médicos, psicológicos y psiquiátricos, se desprende que L.F. ARMAS DE CASTILLO, cometió abuso sexual en contra de las niñas, entendiéndose este abuso como la conducta sexual mantenida entre un adulto y un menor, la cual distorsiona toda posibilidad de relación libremente consentida y menos aun por niñas de 7 años de edad, siendo que el ciudadano O. CASTILLO participó de tan abominables hechos en calidad de Cooperador Inmediato.

SEGUNDO PUNTO

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Al hacer un estudio pormenorizado de la decisión objeto de esta Apelación, observa esta Representación Fiscal los siguientes vicios:

En primer lugar, la recurrida se encuentra signada por el vicio de FALSO SUPUESTO, toda vez que el A-quo, que dio por hecho circunstancias propias del juicio oral y público, máxime cuando hace un análisis de las pruebas anticipadas de las niñas (se suprime la identidad de las niñas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), y señaló en su decisión, circunstancias que nunca fueron señaladas por ellas, siendo por el contrario que las víctimas siempre señalaron a OSCAR CASTILLO como la persona “…que siempre llegaba después que ellas estaban ya dentro del apartamento…”, e inclusive olvidó la juzgadora como el hijo del acusado DFC, expresó que su padre estaba presente el día de los hechos en el apartamento “… leyendo la prensa…”.

No entiende quien aquí expone, como la juzgadora olvidó el amplio bagaje probatorio y de manera sesgada hizo un análisis de los medios de pruebas aportados por la Representación Fiscal, analizando cada uno de ellos, cuando esto le está negado por Ley, pues no corresponde a la Instancia de Control realizar ningún tipo de análisis de fondo con respecto a los medios ofrecidos y menos aun si de los mismos se desprendía o no la responsabilidad penal del acusado; menos aun de las actuaciones realizadas por el ente investigador aparece planamente corroborada la participación en grado de cooperador inmediato de O.C., con lo que la Instancia de Control. Incurrió en inobservancia de lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

…Omisis…

No entiende la Fiscalía como es que de forma sorpresiva una acusación sin defectos de fondo y de forma no resulta viable para ir a un juicio y lograr una presunta condena en contra de O.C.. En consecuencia, esta decisión de sobreseimiento hace incurrir en error y deja en total estado de indefensión al Ministerio Público, por cuanto se desconoce cuáles fueron los argumentos para dictar tal fallo, lo cual se evidencia de la simple lectura de la transcrita recurrida. Siendo que, la Juez de Control se tomó la atribución de analizar, concatenar y estimar cada uno de los medios de prueba obtenidos, incumple entonces la Juzgadora con la obligación legal que tiene, de establecer con claridad y precisión los hechos que fueron probados, verbigracia, comparar, confrontar, cotejar y establecer relaciones para pode explicar COMO, POR QUE y CUALES ASPECTOS DE LAS PRUEBAS, por ella estudiadas y analizadas en control, desvirtúa lo señalado por el Ministerio Público o corroboran lo expresado por la Defensa durante la audiencia preliminar.

En tal sentido, con respecto al fundamento de la recurrida identificada, no señala de forma alguna, violación de derechos por parte del Ministerio Público; por lo que es preciso destacar que todas las partes tenían conocimiento de las diligencias practicadas por el Ministerio Público y así fueron consignadas, estimando esta instancia que con las pruebas técnicas aportadas y el testimonio de cada uno de los expertos y el testimonio de las menores víctimas, surgían elementos suficientes de convicción para estimar la participación del acusado O.E.C.M., pues como es de todos conocidos, la Audiencia Preliminar es un acto que sirve para decantar si los elementos aportados hacen surgir base para una apertura a Juicio.

…Omisis…

El tribunal A-quo, al momento de sentenciar no justificó las razones de hecho y de derecho, sobre las cuales estimó demostrada la inocencia o participación de O.E.C.M., en los delitos de Abuso Sexual a Niñas y Uso de Niños, Niñas para D., esta afirmación la hace el Ministerio Público, apoyándolo en el análisis de los elementos probatorios realizados por el tribunal de control.

QUINTO PUNTO

PETITORIO

En virtud de los razonamientos expuestos, esta representación del Ministerio Público considera inaceptable la decisión dictada por el Juez Trigésimo Tercero (33°) de Control de esta Circunscripción Judicial y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso de apelación, QUE SEA ADMITIDO Y SECLARADO CON LUGAR, anulando fallo que aquí se recurre admitiendo totalmente la Acusación interpuesta, emitiendo la orden de apertura a juicio y ordenando en consecuencia se libre B. de captura en contra del acusado O.E.C.M., plenamente identificado en autos, decretándose Medida Preventiva Privativa de Libertad, para no dejar ilusoria la acción de la justicia y por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 70 al 98 del cuaderno de incidencia).

-II-

FUNDAMENTO DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 11 de enero de 2012, la profesional del derecho I.M. ROJAS RABO, en su condición de apoderada judicial de las victimas, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

Omisis…

III

RAZONES JURÍDICAS QUE FUNDAMENTAN

EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrida tiene una falta manifiesta en la motivación de su decisión y en el análisis del las pruebas que realizó para de ésta manera justificar el sobreseimiento dictado, siendo que el Tribunal de Control:

• No valoró todos los hechos

• Apreció como demostrados, unos elementos de prueba sin indicar el motivo y calla respecto de los demás hechos presentes dentro del expediente y de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, en particular, sobre aquellos que favorecen a la víctima y reafirman los argumentos hechos valer en la audiencia preliminar

• No indicó en ningún momento cuál regla de la lógica, máxima de experiencia o conocimiento científico aplica en el análisis de cada prueba a los fines de llevar a la conclusión de que la causa con respecto a OSCAR CASTILLO debía ser sobreseída.

Ninguna de las causas alegadas por la Juzgadora fueron motivados de manera circunstancia.

…Omisis…

Existe oscuridad en la sentencia por la falta de precisión de los hechos que el tribunal debe dar por probados, no existe la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado, con el resto del análisis de la sentencia y sólo se limita a señalar “…que no está de acuerdo con el criterio fiscal…” siendo que finalmente concluye con el establecimiento de la no responsabilidad penal de O.C..

…Omisis…

Observa esta Representación de las víctimas, que mediante la sentencia dictada por la Juez 33° de Control, ésta incumplió con su obligación de decidir, y se pronunció acerca de las pruebas ofrecidas dentro de la investigación, llegando a la conclusión de sobreseer una vez analizadas por ella, sin atender a las razones expuestas por la Representación Fiscal o los argumentos de los abogados de las víctimas, con lo cual evidentemente se causa un gravamen irreparable a la Administración de Justicia, cuya realización se ha pretendido paralizar en el presente caso, en perjuicio de cinco pequeñas.

…Omisis…

Tan grave resultó el pronunciamiento de la Juez Trigésima Tercera (33°) en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, que contraviene todas las garantías a la protección de las niñas víctimas de delito sexual, cercenando de tajo la efectividad del derecho penal en cuanto a la protección de las niñas víctimas del delito sexual. Olvidó el norte del ejercicio de su función sentenciadora de este tipo de delitos, como lo son:

• La reseña desde el punto de vista histórico de los distintos instrumentos internacionales que se pronuncian por la protección jurídica de los niños y la evolución del problema planteado en la investigación.

• La profundización en el estudio de la legislación vigente respecto al tema objeto de estudio y la vinculación con otras ramas.

• El análisis del valor judicial del testimonio del niño abusado.

VI

PETITORIO

En virtud de los razonamientos expuestos, solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso de apelación, lo siguiente:

1. Que sea admitido y declarado con lugar el presento Recurso de Apelación, anulando en consecuencia el fallo que aquí se recurre.

2. Se admita totalmente la acusación interpuesta por la Fiscalía 98° AMC, ordenándose la apertura a juicio oral y público.

3. Se libre B. de Captura en contra del acusado O.E.C.M., plenamente identificado en autos, decretándose Medida Preventiva Privativa de Libertad, para no dejar ilusoria la acción de la justicia y por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 103 al 136 del cuaderno de incidencia).

-III-

FUNDAMENTO DEL TERCER RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19 de enero de 2012, el profesional del derecho D.A.M.R., defensor del acusado O.E.C.M. impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

Omisis…

Es innegable pues, que el ciudadano O.E.C.M. como cualquier justiciable y bajo el abrigo del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, tenía derecho a que se resolviera la petición de sobreseimiento formulada por la defensa, en la audiencia preliminar, mediante una decisión fundada en derecho y transparente, que no es el caso en virtud de la falta de aplicación por el Tribunal, en el fallo recurrido de lo dispuesto en el artículo 321 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal y la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2° ejusdem, no obstante los hechos establecidos y comprobados en la motivación de hecho de dicha decisión, como dejó asentado de que los elementos de convicción invocados por el Ministerio Público no emergía que aquel hubiere cometido acto de abuso sexual alguno en contra de las niñas, presuntas víctimas o tuviese conocimiento alguno de ello, siendo que por el contrario, el Tribunal retrotrajo la causa respecto de él, a la fase preparatoria o de investigación a objeto de que el Fiscal del Ministerio Público lo siguiera investigando en pos de conseguir nuevos elementos que pudieran ser incorporados al proceso y presentar acto conclusivo que corresponda, causándole un gravamen irreparable conforme a lo esgrimido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no obstante los hechos establecidos se le somete sin límite de tiempo a una investigación que ya se realizó y arrojó los resultados establecidos y comprobados en la motivación de hecho del fallo recurrido.

III

Fundamentos o motivos del recurso de interpuesto

Primero:

Falta de aplicación de lo establecido en el artículo 321 en concordancia con el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal:

…Omisis…

En fecha 22 de septiembre de 2011, el abogado C.S.V., defensor de los esposo Castillo-Ferreira, presentó ante el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito que cursa del folio 64 al 69 de la 5ta pieza del expediente, en el cual observó que las Actas de las Declaraciones en modalidad de Prueba Anticipada, presentaban en algunos casos, omisiones de las preguntas formuladas y de las respuestas dadas, que socavaban la sintaxis o coordinación y unión de las palabras para formar oraciones y expresar conceptos, de unas y otras, por lo tanto dificultaban su cabal compresión, pero que lo más grave aun, era el hecho de que las actas de las declaraciones recibidas de las víctimas I.M.A.O y M.S.S.P, eran exactamente del mismo tenor, toda vez que en ambas, el texto era exactamente igual y esto resultaba inverosímil y que en efecto de lo que se había tratado era de una vulgar y extraña copia, invocando la violación del Derecho y Garantía Constitucional a la Defensa, inquiriendo al Tribunal, que a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, solicitara al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y C., su colaboración a los fines de que designaran un funcionario con cualidades específicas para ello, y procediera a realizar una transcripción o versión escrita exacta de las grabaciones llevadas a cabo por el Tribunal durante el desarrollo de la prueba anticipada. Siendo tan evidente lo que ocurrió, la J.F.V.M., dictó un auto de fecha 28 de septiembre de 2011, cursante a los folios 102 y 103 de la 5ta pieza del expediente, ordenando la transcripción íntegra e intangible de los videos bajo los cuales se había registrado las declaraciones en la modalidad de prueba anticipada de las niñas y el niño. (se suprime la identidad de las niñas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), La defensa se percató que la declaración de la menor I.M.A.O, hija del ciudadano M.J.A.U., eximía de responsabilidad penal en forma absoluta a los esposos Castillo-Ferreria, negando como falsamente lo que había afirmado la F. en su acusación, que ella hubiera sido víctima de abuso sexual alguno. Lo extraño fue que ni la F. ni la propia J. se habían percatado de la ilegal copia de un acto tan importante, estando ambas presentes en dichos actos. La F. acusó falsamente a los esposos Castillo-Ferrerira como si hubieran cometido el delito de abuso sexual en contra de la menor I.M.A.O, aun a sabiendas de que aquellos eran inocentes de plano, de cualquier agravio en contra de dicha menor.

…Omisis…

Ciertamente en ninguna de las declaraciones de las niñas emerge demostrado como lo pretendió la Fiscal del Ministerio Público, que el ciudadano O.E.C.M. hubiese intervenido en forma alguna en los hechos narrados por las niñas o que hubiese abusado sexualmente en forma alguna de aquellas. No había otra consecuencia jurídica más allá que la de decretar el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la causa a favor de dicho ciudadano en atención a lo dispuesto en el artículo 321 en concordancia con el artículo 318 numeral 1 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dada la relación de identidad existente entre los hechos establecidos y comprobados y los supuestos de hecho exigidos en la disposición en último término mencionada.

Segundo

Indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal

…Omisis…

Si entendemos que la insuficiencia es una cuestión de cantidad, ello implicaría en el presente caso que tal situación se resolvería, si se le sumaran o añadieran otros elementos de convicción a los ya existentes, subsanaría el problema de cantidad verificado por el Tribunal en la Audiencia Preliminar y tendríamos necesariamente la suficiencia de elementos de convicción necesarios según la Jueza para demostrar en un eventual debate oral y público los hechos típicos imputados en la acusación, así como la participación del ciudadano O.E.C.M. en los mismos. La Jueza verificó otra situación o carencia del escrito acusatorio y fue que los elementos de convicción existentes en dicho escrito son impertinentes, no tienen cualidad o mejor dicho, sirven para probar lo que se argumenta.

…Omisis…

No existe en la investigación absolutamente ningún elemento de convicción pertinente que señale al ciudadano O.E.C.M. como autor o partícipe en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS y/o USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, en contra de las víctimas de autos. Por lo que al Tribunal no le quedó más remedio que convenir en que tales conductas típicas no podían serle atribuida al ciudadano O.E.C.M. lo que a la luz del derecho conlleva a decir, dada la argumentación jurídica de la ciudadana Jueza que ésta necesariamente concluyó que tales hechos no pueden serle atribuido al imputado cuya consecuencia jurídica se encuentra prevista en el segundo supuesto del numeral 1! Del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la Institución del Sobreseimiento Definitivo o Propio.

…Omisis…

La recurrida deja al libre arbitrio del Representante fiscal el lapso para presentar nuevamente su escrito de Acusación, no pone límite alguno de tiempo para ello, lo que implica una total violación a los Principios del Debido Proceso e Igualdad de las Partes. El ciudadano O.E.C.M. permaneció detenido desde el día 27 de junio de 2011 hasta el día 25 de noviembre de 2011, esto es, durante cuarenta y cinco (45) días de la fase Preparatoria o de Investigación, y cuatro (4) meses de la fase Intermedia, hasta la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar. P. dejarlo en total incertidumbre y a expensas de la arbitrariedad estatal sin ningún tipo de control o garantía constitucional ni legal.

IV

Consideraciones Finales

De todo lo anteriormente escrito, se hace evidente la Jueza de Instancia luego de realizar un exhaustivo examen del escrito Acusatorio, concluyó que en la investigación dirigida por el Ministerio Público no arrojó absolutamente ningún elemento de convicción pertinente que señale al ciudadano O.E.C.M. como autor o partícipe en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS y/o USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, en contra de las víctimas de autos. Por lo que convino que tales conductas típicas no podían serle atribuidas al ciudadano O.E.C.M., lo que a la J. del derecho conlleva a decir, dada la argumentación jurídica de la ciudadana Jueza que ésta necesariamente concluyó que tales hechos no pueden serle atribuido al imputado cuya consecuencia jurídica se encuentra prevista en el segundo supuesto del numeral 1! Del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la Institución del Sobreseimiento Definitivo o Propio. Incurriendo en una flagrante indebida a la aplicación de derechos, cuando subsume su conclusión y toma la decisión de Decretar el Sobreseimiento Provisional de la Causa el cual versa sobre errores formales subsanables como lo son los establecidos en el artículo 20 eiusdem.

Igualmente la Jueza a-quo incurre en el vicio de Errónea interpretación cuando considera que el Sobreseimiento Provisional decretado (y así expresamente lo afirma en su fallo) faculta al Representante del Ministerio Público a continuar la investigación criminal en contra del ciudadano O.E.C.M., en la búsqueda de nuevos elementos incriminatorias, desnaturalizando de esta manera el fin procesal del Sobreseimiento Provisional, que no es otro que la subsanación de errores o vicios formales en lo que incurre la persona que pretende ejercer el derecho subjetivo de la acción penal. Produciéndose en el presente caso una reposición de la fase preparatoria o de investigación en el proceso seguido al ciudadano CASTILLO MARTIN.

V

PETITORIO

Es por la argumentación anteriormente señalada, y los elementos de convicción debidamente especificados, que solicito de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que haya de conocer el presente recurso que el mismo sea admitido y subsiguientemente sea declarado CON LUGAR y DECRETE el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO o PROPIO del presente caso seguido en el segundo supuesto del numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto concurrimos con lo expuesto por la Jueza de Instancia en su conclusión de que luego de realizado un exhaustivo examen del escrito Acusatorio, la investigación dirigida por el Ministerio Público no arrojó absolutamente ningún elemento de convicción pertinente que señale al ciudadano O.E.C.M. como autor o partícipe en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS y/o USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, en contra de las víctimas de autos, asimismo declare IMPROCEDENTE la decisión de sobreseimiento Provisional emitida en fecha 12 de diciembre de 2011, por el Juzgado Trigésimo Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas impugnada al no haberse establecido o comprobado en su fallo, la existencia de defectos de incumplimiento de formalidades establecidas en la ley, que dieran origen a la desestimación de la acusación, ordenando que fueran subsanados por la Fiscalía del Ministerio Público, en una nueva acusación, al no tratarse la insuficiencia e impertinentes de los elementos de convicción invocados por la Fiscal en su acusación, para demostrara en un eventual debate oral y público tanto la comisión del hecho punible como la participación criminal del ciudadano O.E.C.M. defectos o incumplimiento de formalidades, alguno y peor aun, subsanables mediante la presentación de una nueva acusación. (Folios 193 al 212 del cuaderno de incidencia).

-IV-

DE LA PRIMERA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 24 de enero de 2012, los Abgs. C.S.V.E. y D.A.M.R., en su carácter de Defensores del ciudadano O.E.C.M., dan contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público, alegando entre otras cosas lo siguiente:

…Omisis…

Capítulo I, Sección Segunda

De la Falta de fundamento serio de la acusación en cuanto a las otras niñas, presuntas víctimas I.G.C, M.S.S.P, V.R.R. y C.A.R.

Ciertamente, la F.Y.G.S., acusó sin tener fundamento serio para ello, al ciudadano O.E.C.M., atribuyéndole hechos punibles que calificó como los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS Y USO DE NIÑOS, NIÑAS PARA DELINQUIR, previstos en los artículos 259 y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y A. en grado de COOPERADOR INMEIDATO, en perjuicio de las niñas I.G.C, M.S.S.P, V.R.R y C.A.R.

En tal orden de ideas, la F.Y.G.S., en su acusación, hace referencia vaga a la participación del ciudadano O.E.C.M., en los hechos.

…Omisis…

La F.Y.G.S., cohonestó que dichas declaraciones se realizarán en forma contraria a lo dispuesto en el ACUERDO dictado en Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de abril de 2007, referido a las Orientaciones sobre la Garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales antes los Tribunales de Protección, que si bien es cierto, están dirigidas a los Jueces y J. de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, así como a todos los funcionarios y funcionarias judiciales que tengan un trato directo con los niños, niñas y adolescentes, entre ellos, los Equipos Multidisciplinarios de estos órganos de estos órganos jurisdiccionales (Orientación PRIMERA), no es menos cierto, deben ser de obligatoria aplicación supletoria en el proceso penal ordinario, reglado por el Código Orgánico Procesal Penal, en tanto y en cuanto, esta ley adjetiva, carece de disposiciones concretas que regulan en forma alguna y orienten, cualquier acto procedimental en el que vayan a ser oídos.

…Omisis…

Tampoco se solicitó a la Jurisdicción de Protección la designación de un Equipo Multidisciplinario de un Tribunal de Protección para que asistiera al A-quo, en el acto de oír la opinión de las niñas, por el contrario, asistieron en calidad de Expertos, el Dr. W. de J.P.H. y una psicóloga, adscritos a la División de la Unidad Técnica de Especializada para la Atención Integral de Víctimas Mujeres Niñas, Niños y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas.

…Omisis…

Esta visto entonces, como no hay referencia contundente respecto de la participación del ciudadano O.E.C.M., por el contrario, hay que significar lo manifestado por la niña C.A.R, cuando se expresa sobre él diciendo que era el más educado y que “nunca estaba en la casa, llegaba siempre tarde, nunca nos hizo nada…”.

Capítulo VI

PETITORIO

En base a los razonamientos precedentemente expuestos, solicitamos que como punto previo, sean declarados inadmisibles los recursos interpuestos tanto por la F.Y.G.S., como por la abogada I.M.R.R., y en el supuesto negado de que aquellos sean admitidos, tales impugnaciones sean en definitiva declaradas sin lugar fijándose las consecuencias jurídico procesales correspondientes. (Folio 144 al 192 del cuaderno de incidencia).

-V-

DE LA SEGUNDA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 23 de marzo de 2012, los Abgs. D.D.S. GUERRA y J.A.E.A., F.T. y Auxiliar Centésimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas, dan contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

(omisis)

DEL FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN

Así las cosas, y aun al estimar que el recurso ejercido, no se encuentra ceñido a los requerimientos legales de la norma, paso a fundamentar y a dar Contestación al mismo, basándonos en el ánimo de contestar a la pretensión del recurrente en que SE DEBIO HABER DECRETADO EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO O PROPIO A FAVOR DE SU DEFENDIDO, a lo que en todo momento debemos recalcar que la Representación del Ministerio Público actuante para el momento de dar contestación al también ejercido medio de Impugnación ejercido contra la decisión que Admite la Acusación, los medios de prueba y ordena la Apertura a Juicio de la ciudadana L.F. DE CASTILLO, tenemos que ya que la actuante para el momento en que se ejerció dicho medio de impugnación en este caso, la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, sostuvo que la decisión dictada por la Juez Trigésima Tercera (33°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, fue suficientemente motivada y de manera legal, por cuanto no sólo cumplió con los parámetros para haber admitido la acusación fiscal y los medios de prueba en contra de la referida acusada, sino que tal efecto ha de haberse dado igualmente contra el imputado O.C., el cual fue favorecido con el decreto del Sobreseimiento Provisional, planteándose y desnaturalizándose de esta forma la TESIS DE QUE ESTOS CIUDADANOS ACTUARON CONJUNTAMENTE Y QUE SU ACCIONAR ESTUVO RELACIONADO UNO AL OTRO, lo que hace necesario que aprovechando el tratamiento del presente R. de Apelación, ser lógico sostener con la hipótesis y pedimento fiscal el desestimar el presente recurso, no acordar la pretensión del mismo, y en un acto de justicia revisar la decisión que se pretende impugnar y analizar el fundamento de la misma, toda vez que en el presente caso NO SE DEVIO (sic) HABER DECRETADO EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DEL IMPUTADO OSCAR CASTILLO, Y MENOS DEBE DECRETARSE EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, pues se ha causado un perjuicio notable al proceso al considerarse a este ultimo ciudadano como no participante en los hechos, cuando existe un cuantum probatorio que lo hace merecedor de ser sometido a enjuiciamiento en virtud del grado de participación en los hechos que se le atribuyeron en conjunta con la hoy acusada L.F. DE CASTILLO, lo que hace ver que se a contrariado lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone al PROCESO COMO UNA HERRAMIENTA Y MEDIO FUNDAMENTAL PARA LA OBTENCIÓN DE LA JUSTICIA, por una parte y en la búsqueda de la misma, la importancia de obtener la misma con el cumplimiento de lo que establece como principio cardinal el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

…Omisis…

En lo que respecta a esta argumentación, esta Representación Fiscal considera que tal determinación adoptada por el Tribunal, así como por la apreciación de la Defensa en cuanto a su ánimo de que de haberse decretada el Sobreseimiento Definitivo, y no el Sobreseimiento Provisional, a favor de su patrocinado, a lo que tenemos que esta Representación aprecia que mediante la Transcrita, el Juez de la causa incumplió con su obligación de decidir, pues resolvió una excepciones propuestas por la Defensa, y se pronunció acerca de las pruebas ofrecidas dentro de la investigación, sin atender a las razones expuestas por la Representación Fiscal, con lo cual evidentemente se causa un gravamen irreparable a la Administración de Justicia, cuya realización se ha pretendido paralizar en el presente caso, en perjuicio de cinco pequeñas víctima, mediante la decisión que nos ocupa, lo que condujo a este Ministerio Público haya recurrido a dicha decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, previamente ejercido a este medio de impugnación, toda vez que esta decisión además de las disposiciones legales violentadas, contraviene una disposición constitucional, puesto que al no razonar de manera jurídica las circunstancias por las cuales declara el sobreseimiento de la causa en forma provisional, limitando su acción a transcribir normas jurídicas que no explican la motivación de tal fundamento, crea indefensión y una total inmotivación en la sentencia o del auto, y a su vez, tenemos que ha dejado abierta la posibilidad a que queden impune los delitos de gran entidad como lo es el Abuso Sexual a Niñas y Uso de Niños, Niñas para D., por parte del imputado O.C., sencillamente porque estima que el Ministerio Público no probó con las pruebas consignadas su grado de participación, sin citar como, cuando, por qué, son impertinentes, innecesarias, o si sino fueron evacuadas conforme a derecho o si las mismas no presentaban la técnica legal para ser promovidas, situación esta evidente en la recurrida, que hace imposible la procedencia tanto del Sobreseimiento Provisional, así como también el Sobreseimiento Definitivo del antes mencionado ciudadano, quien se encuentra seriamente comprometido en los hechos y delitos que le atribuyen en la presente causa, en base a que resulta vago y no hace expresa mención de ver cuál es el fin de tal pronunciamiento, dejando fuera de su apreciación el bagaje probatorio existente en su TOTALIDAD y por el cual se llevó a juicio a la ciudadana L. CASTILLO esposa de O.C., es por ello, en lo que respecta a esta último ciudadano, en la referida decisión no se explica como la Juez tampoco refiere si la Acusación Fiscal en contra de este imputado, cumple o no los requisitos del artículo 326 de la Ley Penal Adjetiva, cuestión que no cita, cercenando de raíz la potestad de Estado Venezolano, de perseguir los delitos y castigar a las personas que lo cometan, especialmente en el caso de marras, donde existe una clara violación de los derechos que asisten a las niñas I.C.G, M.S.S.P, V.R.R, C.A.R e I.M.A.O, por cuanto de la investigación realizada por el Ministerio Público, así como de las declaraciones de las víctimas, adminiculadas estas deposiciones con las pruebas técnicas, declaraciones anticipadas, experticias técnica y reconocimientos médicos, psicológicos y psiquiátricos, se desprende que L.F. ARMAS DE CASTILLO, cometió abuso sexual en contra de las niñas, entendiéndose este abuso como la conducta sexual mantenida entre adulto y un menor, la cual distorsiona toda posibilidad de relación libremente consentida y menos aun por niñas de 7 años de edad, siendo que el ciudadano O. CASTILLO participó de tan abominables hechos en calidad de Cooperador Inmediato. (Folios del 221 al 238 del cuaderno de incidencia).

-VI-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 12 de diciembre de 2012, y publicado su texto íntegro el 29 de julio de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

Una vez verificados los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público en el escrito acusatorio a los fines de justifica la presentación del acto conclusivo de acusación en contra del ciudadano O.C.: este Juzgado considera que los mismos resultan insuficientes, e impertinentes para demostrar en un eventual debate oral y público tanto la comisión del hecho punible como la participación criminal del ciudadano imputado O.C., particularmente de los medios de prueba referidos a las pruebas anticipadas, realizadas a las niñas ICG, MSSP, VRR, CAR e IMAO, quienes fueron contestes al señalar que el mencionado ciudadano en ningún momento realizó los actos de abuso sexual, ni siquiera de que haya tenido conocimiento de tales hechos, por lo que en criterio de quien aquí decide, y en franco ejercicio de las facultades constitucionales y legales encomendadas en nuestra carta magna y las leyes de la República, no existen fundados y razonables elementos para estimar que se producirá en un eventual debate oral y público una sentencia condenatoria en contra del referido imputado, por lo que en aras de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales y procesales de las partes, la tutela judicial efectiva de los derechos de las mismas y sobre todas las cosas el principio de finalidad del proceso, como lo es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, atendiéndose exclusivamente a esta finalidad conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta en su favor el Sobreseimiento Provisional, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 20 ejusdem; y en consecuencia ordena su libertad plena, permitiendo de esta forma al Ministerio Público la posibilidad de intentar nuevamente la acción en contra del referido ciudadano si consiguiere nuevos elementos de convicción que puedan ser incorporados al proceso y presentar el acto conclusivo que corresponda. Y así se decide…

. (Folio 68 y 69 del cuaderno de incidencia).

-VII-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Los recursos de apelación elevados ante esta Instancia Superior, atacan la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de diciembre de 2011, mediante la cual decretó el Sobreseimiento Provisional, de la presente causa seguida en contra del ciudadano O.E.C.M., por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS y USO DE NIÑOS, NIÑAS PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 259 y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Alegan los recurrentes:

Primer Recurso interpuesto por la ciudadana Y.G.S.F.N.O. (98°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, folios 79 al 98, del cual se extrae entre otros:

-Que el Juez de la causa incumplió con su obligación de decidir, pues resolvió una excepción propuesta por la Defensa, y se pronunció acerca de las pruebas ofrecidas dentro de la investigación, llegando a la conclusión, luego de analizarlas que la causa con respecto al ciudadano O.C., debía ser sobreseída, sin atender a las razones expuestas por la Representación Fiscal, con lo cual causa un gravamen irreparable a la Administración de Justicia, cuya realización se ha pretendido paralizar en el presente caso, en perjuicio de cinco pequeñas víctimas; mediante dicha decisión. (Folio 81 y 82 del cuaderno de incidencia).

-Que contraviene una disposición constitucional, como lo es el derecho a la Defensa, siendo que el Juez debe garantizarlo y mantenerlo en los procedimientos que bajo su ámbito se estén conociendo, pues al no razonar de manera jurídica las circunstancias por las cuales declaró el sobreseimiento de la causa, limitando su acción a transcribir normas jurídicas que no explican la motivación de tal fundamento, creó indefensión y una total inmotivación en la sentencia, pues dejó impune los delitos de gran entidad como lo es el de ABUSO SEXUAL A NIÑAS y USO DE NIÑOS, NIÑAS PARA DELINQUIR, estimó que el Ministerio Público, no probó con las pruebas consignadas su grado de participación, sin citar el como, cuando o por qué, son impertinentes, innecesarias o sino fueron evacuadas conforme a derecho o si las mismas no presentaban la técnica legal para ser promovidas. (Folio 82 del cuaderno de incidencia).

-Que la J. en su decisión tampoco refirió si la ACUSACIÓN FISCAL, cumplió o no los requisitos del artículo 328 de la Ley Adjetiva, cuestión que no citó, cercenando de raíz la potestad del Estado Venezolano, de perseguir los delitos y castigar a las personas que lo comentan, especialmente en el caso de marras, donde existe una clara violación de los derechos que asisten a las niñas (se suprime la identidad de las niñas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), por cuanto de la investigación realizada por el Ministerio Público, así como de las declaraciones de las víctimas, adminiculada éstas deposiciones con las pruebas técnicas, declaraciones anticipadas, experticias técnicas y reconocimientos médicos, psicológicos y psiquiátricos, se desprende que L.F. ARMAS DE CASTILLO, cometió abuso sexual en contra de las niñas, entendiéndose este abuso como la conducta sexual mantenida entre un adulto y un menor, la cual distorsiona toda posibilidad de relación libremente consentida y menos aun por niñas de 7 años de edad, siendo que el ciudadano O. CASTILLO participó de tan abominables hechos en calidad de Cooperador Inmediato. (Folio 82 del cuaderno de incidencia).

-Que la recurrida se encuentra signada por el vicio de FALSO SUPUESTO, toda vez que el A-quo, dio por hecho circunstancias propias del juicio oral y público, máxime cuando hace un análisis de las pruebas anticipadas de las niñas (se suprime la identidad de las niñas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), y señaló en su decisión, circunstancias que nunca fueron señaladas por ellas, siendo por el contrario que las víctimas siempre señalaron a OSCAR CASTILLO como la persona “…que siempre llegaba después que ellas estaban ya dentro del apartamento…”, e inclusive olvidó la juzgadora como el hijo del acusado DFC, expresó que su padre estaba presente el día de los hechos en el apartamento “… leyendo la prensa…”. (Folio 83 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

-Que no entiende, como la juzgadora olvidó el amplio bagaje probatorio y de manera sesgada hizo un análisis de los medios de pruebas aportados por la Representación Fiscal, analizando cada uno de ellos, cuando esto le está negado por Ley, pues no corresponde a la Instancia de Control realizar ningún tipo de análisis de fondo con respecto a los medios ofrecidos y menos aun si de los mismos se desprendía o no la responsabilidad penal del acusado; menos aun de las actuaciones realizadas por el ente investigador aparece planamente corroborada la participación en grado de cooperador inmediato de O.C., con lo que la Instancia de Control. Incurrió en inobservancia de lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 83 y 84 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

-Que no entiende la Fiscalía como es que de forma sorpresiva una acusación sin defectos de fondo y de forma no resulta viable para ir a un juicio y lograr una presunta condena en contra de O.C.. En consecuencia, esta decisión de sobreseimiento hace incurrir en error y deja en total estado de indefensión al Ministerio Público, por cuanto se desconoce cuáles fueron los argumentos para dictar tal fallo, lo cual se evidencia de la simple lectura de la transcrita recurrida. Siendo que, la Juez de Control se tomó la atribución de analizar, concatenar y estimar cada uno de los medios de prueba obtenidos, incumple entonces la Juzgadora con la obligación legal que tiene, de establecer con claridad y precisión los hechos que fueron probados, verbigracia, comparar, confrontar, cotejar y establecer relaciones para pode explicar COMO, POR QUE y CUALES ASPECTOS DE LAS PRUEBAS, por ella estudiadas y analizadas en control, desvirtúa lo señalado por el Ministerio Público o corroboran lo expresado por la Defensa durante la audiencia preliminar. (Folio 84 y 85 del cuaderno de incidencia).

Pretende la recurrente, la nulidad del fallo recurrido y sea admitida totalmente la Acusación interpuesta, emitiendo la orden de apertura a juicio y ordenando en consecuencia se libre B. de captura en contra del acusado O.E.C.M., plenamente identificado en autos, decretándose Medida Preventiva Privativa de Libertad, para no dejar ilusoria la acción de la justicia y por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 98 del cuaderno de incidencia).

Recurso interpuesto por la ciudadana IRIS MARU ROJAS RABOL, R.L. de las Niñas (se suprime la identidad de las niñas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), Folios 103 al 136 del cuaderno de incidencia, del mismo se extrae:

-Que la recurrida tiene una falta manifiesta en la motivación de su decisión y en el análisis del las pruebas que realizó para de ésta manera justificar el sobreseimiento dictado, siendo que el Tribunal de Control:

* No valoró todos los hechos.

* Apreció como demostrados, unos elementos de prueba sin indicar el motivo y calla respecto de los demás hechos presentes dentro del expediente y de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, en particular, sobre aquellos que favorecen a la víctima y reafirman los argumentos hechos valer en la audiencia preliminar.

* No indicó en ningún momento cuál regla de la lógica, máxima de experiencia o conocimiento científico aplica en el análisis de cada prueba a los fines de llevar a la conclusión de que la causa con respecto a OSCAR CASTILLO debía ser sobreseída.

* Ninguna de las causas alegadas por la Juzgadora fueron motivados de manera circunstancia. (Folio 115 y 116 del cuaderno de incidencia).

-Que existe oscuridad en la sentencia por la falta de precisión de los hechos que el tribunal debe dar por probados, no existe la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado, con el resto del análisis de la sentencia y sólo se limita a señalar “…que no está de acuerdo con el criterio fiscal…” siendo que finalmente concluye con el establecimiento de la no responsabilidad penal de O.C.. (Folio 120 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

-Que mediante la sentencia dictada por la Juez 33° de Control, ésta incumplió con su obligación de decidir, y se pronunció acerca de las pruebas ofrecidas dentro de la investigación, llegando a la conclusión de sobreseer una vez analizadas por ella, sin atender a las razones expuestas por la Representación Fiscal o los argumentos de los abogados de las víctimas, con lo cual evidentemente se causa un gravamen irreparable a la Administración de Justicia, cuya realización se ha pretendido paralizar en el presente caso, en perjuicio de cinco pequeñas. (Folio 123 del cuaderno de incidencia).

-Que tan grave resultó el pronunciamiento de la Juez Trigésima Tercera (33°) en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, que contraviene todas las garantías a la protección de las niñas víctimas de delito sexual, cercenando de tajo la efectividad del derecho penal en cuanto a la protección de las niñas víctimas del delito sexual. Olvidó el norte del ejercicio de su función sentenciadora de este tipo de delitos, como lo son:

* La reseña desde el punto de vista histórico de los distintos instrumentos internacionales que se pronuncian por la protección jurídica de los niños y la evolución del problema planteado en la investigación.

* La profundización en el estudio de la legislación vigente respecto al tema objeto de estudio y la vinculación con otras ramas.

* El análisis del valor judicial del testimonio del niño abusado. (Folio 124 al 125 del cuaderno de incidencia).

Pretende la recurrente, se admita totalmente la acusación interpuesta por la Fiscalía 98° del Área Metropolitana de Caracas, ordenándose la apertura a juicio oral y público y se libre B. de Captura en contra del acusado O.E.C.M., plenamente identificado en autos decretándose Medida Preventiva Privativa de Libertad para no dejar ilusoria la acción de la justicia y por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 derogado hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 135 del Cuaderno de incidencia).

Recurso de apelación interpuesto por el abogado D.A.M.R. en su carácter de Defensor del ciudadano O.E.C.M., folios 193 212 del cuaderno de incidencia, del cual se extrae:

-Que el ciudadano O.E.C.M. como cualquier justiciable y bajo el abrigo del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, tenía derecho a que se resolviera la petición de sobreseimiento formulada por la defensa, en la audiencia preliminar, mediante una decisión fundada en derecho y transparente, que no es el caso en virtud de la falta de aplicación por el Tribunal, en el fallo recurrido de lo dispuesto en el artículo 321 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal y la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2° ejusdem, no obstante los hechos establecidos y comprobados en la motivación de hecho de dicha decisión, como dejó asentado de que los elementos de convicción invocados por el Ministerio Público no emergía que aquel hubiere cometido acto de abuso sexual alguno en contra de las niñas, presuntas víctimas o tuviese conocimiento alguno de ello, siendo que por el contrario, el Tribunal retrotrajo la causa respecto de él, a la fase preparatoria o de investigación a objeto de que el Fiscal del Ministerio Público lo siguiera investigando en pos de conseguir nuevos elementos que pudieran ser incorporados al proceso y presentar acto conclusivo que corresponda, causándole un gravamen irreparable conforme a lo esgrimido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no obstante los hechos establecidos se le somete sin límite de tiempo a una investigación que ya se realizó y arrojó los resultados establecidos y comprobados en la motivación de hecho del fallo recurrido. (Folio 196 y 197 del cuaderno de incidencia).

-Que en fecha 22 de septiembre de 2011, el abogado C.S.V., defensor de los esposo Castillo-Ferreira, presentó ante el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito que cursa del folio 64 al 69 de la 5ta pieza del expediente, en el cual observó que las Actas de las Declaraciones en modalidad de Prueba Anticipada, presentaban en algunos casos, omisiones de las preguntas formuladas y de las respuestas dadas, que socavaban la sintaxis o coordinación y unión de las palabras para formar oraciones y expresar conceptos, de unas y otras, por lo tanto dificultaban su cabal compresión, pero que lo más grave aun, era el hecho de que las actas de las declaraciones recibidas de las víctimas I.M.A.O y M.S.S.P, eran exactamente del mismo tenor, toda vez que en ambas, el texto era exactamente igual y esto resultaba inverosímil y que en efecto de lo que se había tratado era de una vulgar y extraña copia, invocando la violación del Derecho y Garantía Constitucional a la Defensa, inquiriendo al Tribunal, que a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, solicitara al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y C., su colaboración a los fines de que designaran un funcionario con cualidades específicas para ello, y procediera a realizar una transcripción o versión escrita exacta de las grabaciones llevadas a cabo por el Tribunal durante el desarrollo de la prueba anticipada. Siendo tan evidente lo que ocurrió, la J.F.V.M., dictó un auto de fecha 28 de septiembre de 2011, cursante a los folios 102 y 103 de la 5ta pieza del expediente, ordenando la transcripción íntegra e intangible de los videos bajo los cuales se había registrado las declaraciones en la modalidad de prueba anticipada de las niñas y el niño. (se suprime la identidad de las niñas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), La defensa se percató que la declaración de la menor I.M.A.O, hija del ciudadano M.J.A.U., eximía de responsabilidad penal en forma absoluta a los esposos Castillo-Ferreria, negando como falsamente lo que había afirmado la F. en su acusación, que ella hubiera sido víctima de abuso sexual alguno. Lo extraño fue que ni la F. ni la propia J. se habían percatado de la ilegal copia de un acto tan importante, estando ambas presentes en dichos actos. La F. acusó falsamente a los esposos Castillo-Ferrerira como si hubieran cometido el delito de abuso sexual en contra de la menor I.M.A.O, aun a sabiendas de que aquellos eran inocentes de plano, de cualquier agravio en contra de dicha menor. (Folio 198 al 199 del cuaderno de incidencia).

-Que ciertamente en ninguna de las declaraciones de las niñas emerge demostrado como lo pretendió la Fiscal del Ministerio Público, que el ciudadano O.E.C.M. hubiese intervenido en forma alguna en los hechos narrados por las niñas o que hubiese abusado sexualmente en forma alguna de aquellas. No había otra consecuencia jurídica más allá que la de decretar el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la causa a favor de dicho ciudadano en atención a lo dispuesto en el artículo 321 en concordancia con el artículo 318 numeral 1 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dada la relación de identidad existente entre los hechos establecidos y comprobados y los supuestos de hecho exigidos en la disposición en último término mencionada. (Folio 199 del cuaderno de incidencia).

-Que la insuficiencia es una cuestión de cantidad, ello implicaría en el presente caso que tal situación se resolvería, si se le sumaran o añadieran otros elementos de convicción a los ya existentes, subsanaría el problema de cantidad verificado por el Tribunal en la Audiencia Preliminar y tendríamos necesariamente la suficiencia de elementos de convicción necesarios según la Jueza para demostrar en un eventual debate oral y público los hechos típicos imputados en la acusación, así como la participación del ciudadano O.E.C.M. en los mismos. La Jueza verificó otra situación o carencia del escrito acusatorio y fue que los elementos de convicción existentes en dicho escrito son impertinentes, no tienen cualidad o mejor dicho, sirven para probar lo que se argumenta. (Folio 200 del cuaderno de incidencia).

-Que no existe en la investigación absolutamente ningún elemento de convicción pertinente que señale al ciudadano O.E.C.M. como autor o partícipe en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS y/o USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, en contra de las víctimas de autos. Por lo que al Tribunal no le quedó más remedio que convenir en que tales conductas típicas no podían serle atribuida al ciudadano O.E.C.M. lo que a la luz del derecho conlleva a decir, dada la argumentación jurídica de la ciudadana Jueza que ésta necesariamente concluyó que tales hechos no pueden serle atribuido al imputado cuya consecuencia jurídica se encuentra prevista en el segundo supuesto del numeral 1! Del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la Institución del Sobreseimiento Definitivo o Propio. (Folio 202 del cuaderno de incidencia).

-Que la recurrida deja al libre arbitrio del Representante fiscal el lapso para presentar nuevamente su escrito de Acusación, no pone límite alguno de tiempo para ello, lo que implica una total violación a los Principios del Debido Proceso e Igualdad de las Partes. El ciudadano O.E.C.M. permaneció detenido desde el día 27 de junio de 2011 hasta el día 25 de noviembre de 2011, esto es, durante cuarenta y cinco (45) días de la fase Preparatoria o de Investigación, y cuatro (4) meses de la fase Intermedia, hasta la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar. P. dejarlo en total incertidumbre y a expensas de la arbitrariedad estatal sin ningún tipo de control o garantía constitucional ni legal. (Folio 210 del cuaderno de incidencia).

-Que se hace evidente la Jueza de Instancia luego de realizar un exhaustivo examen del escrito Acusatorio, concluyó que en la investigación dirigida por el Ministerio Público no arrojó absolutamente ningún elemento de convicción pertinente que señale al ciudadano O.E.C.M. como autor o partícipe en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS y/o USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, en contra de las víctimas de autos. Por lo que convino que tales conductas típicas no podían serle atribuidas al ciudadano O.E.C.M., lo que a la J. del derecho conlleva a decir, dada la argumentación jurídica de la ciudadana Jueza que ésta necesariamente concluyó que tales hechos no pueden serle atribuido al imputado cuya consecuencia jurídica se encuentra prevista en el segundo supuesto del numeral 1! Del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la Institución del Sobreseimiento Definitivo o Propio. Incurriendo en una flagrante indebida a la aplicación de derechos, cuando subsume su conclusión y toma la decisión de Decretar el Sobreseimiento Provisional de la Causa el cual versa sobre errores formales subsanables como lo son los establecidos en el artículo 20 eiusdem. (Folios 210 y 211 del cuaderno de incidencia).

-Que la a-quo incurre en el vicio de Errónea interpretación cuando considera que el Sobreseimiento Provisional decretado (y así expresamente lo afirma en su fallo) faculta al Representante del Ministerio Público a continuar la investigación criminal en contra del ciudadano O.E.C.M., en la búsqueda de nuevos elementos incriminatorias, desnaturalizando de esta manera el fin procesal del Sobreseimiento Provisional, que no es otro que la subsanación de errores o vicios formales en lo que incurre la persona que pretende ejercer el derecho subjetivo de la acción penal. Produciéndose en el presente caso una reposición de la fase preparatoria o de investigación en el proceso seguido al ciudadano CASTILLO MARTIN. (Folio 211 del cuaderno de incidencia).

Pretende el recurrente, se decrete el Sobreseimiento Definitivo o Propio del presente proceso seguido en contra del ciudadano O.E.C.M. a tenor de lo establecido en el segundo supuesto del numeral 1 del artículo 318 derogado hoy 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto concurre con lo expuesto por la Jueza de Instancia en su conclusión, luego de que realizado un exhaustivo examen del escrito Acusatorio, la investigación dirigida por el Ministerio Público, no arrojó absolutamente ningún elemento de convicción, que señale al ciudadano O.E.C.M., como autor o partícipe en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS y/o USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR en contra de las víctimas de autos. (Folio 211 del cuaderno de incidencia).

Previo a la resolución de todos y cada uno de los recursos de apelación, pasa la Sala de seguidas a examinar, las disposiciones legales y la doctrina a aplicar, en el caso del sobreseimiento, a saber:

La disposición legal aplicable a la declaratoria de sobreseimiento por parte del Juez de Control, está contenida en el artículo 303 vigente del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que el Juez de Control, al término de la Audiencia Preliminar, podrá decretar el sobreseimiento, si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público.

El artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece que una vez finalizada la Audiencia Preliminar, el Juez en presencia de las partes, según corresponda, sobreseerá la causa si considera que concurre alguna de las causales establecidas en la ley, específicamente el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone en sus cinco numerales que el sobreseimiento procede: 1) Cuando el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; 2) El hecho imputado no es típico o concurre una causal de justificación, inculpabilidad o no punibilidad; 3) La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4) A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5) Así lo establezca expresamente este Código.

Con respecto al sobreseimiento, los juristas españoles G.S., MORENO CATENA y C.D., en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, señalan que “... Debido a que la función esencial de la fase instructora consiste en preparar el juicio oral, puede suceder, como en la práctica ocurre... que no concurran los presupuestos de la pretensión penal. En tal caso, la fase intermedia finalizará mediante un auto de sobreseimiento... o de archivo de las diligencias...” (pag. 317).

De la pretensión penal, enseñan los mismos autores, que debe entenderse “... la declaración de voluntad dirigida contra el acusado, en la que se solicita del Juzgado o Tribunal de lo Penal una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida de seguridad fundada en la comisión de aquél de un hecho punible.”; y que los elementos esenciales de dicha pretensión penal son: la determinación e identidad del acusado (requisito subjetivo), la atribución al acusado de la comisión de un hecho tipificado por la ley como punible (requisito objetivo), que ha de ser, en primer lugar, el hecho histórico, pero dicho hecho, en segundo, ha de ser subsumibles en tipos penales de carácter homogéneo, y como último elemento, el procedimiento o requisito formal, el cual configura el medio de actuación de la pretensión penal, que se inicia en la instrucción, pasa por el escrito de acusación y culmina con las conclusiones definitivas.

Como lo explican los ilustres catedráticos la fase intermedia finalizará mediante un auto de sobreseimiento cuando no concurran los presupuestos de la pretensión penal y en tal sentido, emerge del contenido del antes mencionado artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales primero y segundo, que el sobreseimiento de la causa deviene cuando faltan los requisitos objetivo y subjetivo de pretensión penal, ya sea porque el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; cuando falta el elemento objetivo de la pretensión penal, porque el hecho cometido no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.

En lo concerniente a los numerales 3, 4 y 5 del artículo en análisis, estos se refieren a la falta de vigencia de la acción penal para el momento de dictarse la decisión que lo declare, ya sea porque ésta prescribió o porque con respecto a determinado delito, se realizó un juicio que terminó en sentencia definitivamente firme; a la falta de certeza, a la imposibilidad de incorporar nuevos datos y a la inexistencia de bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado y por último cuando el Código Orgánico Procesal Penal así lo establezca expresamente.

A través del artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador atribuyó la acción penal al Ministerio Público y aun cuando en el artículo 303 eiusdem, se le otorgue facultades al Juez de Control para que declare el sobreseimiento de la causa; cabe observar que tal facultad debe ser ejercida con sujeción a la ley.

Siendo así la facultad atribuida al Juez de Control, mediante la norma contenida en el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser interpretada de manera restrictiva; su aplicación por parte del Juez de Control sólo debe proceder en aquellos casos en que la Ley lo autorice expresamente y en el caso en que esté irrefutablemente acreditado uno o algunos de los supuestos a que se contrae el artículo 300 eiusdem; debiendo el Juez de Control igualmente, tomar en consideración la prohibición contenida en el último aparte del artículo 312 ibidem, que contempla el desarrollo de la Audiencia Preliminar, de que en ningún caso se permitirá que en dicha audiencia se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

En consecuencia, entiende esta Sala que caso del supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado (a), debe existir la plena certeza a través de los elementos de convicción presentados, de que el hecho no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, de que no existe la menor duda al respecto, pues de existir alguna se tendrá que dilucidar el asunto en el debate oral y público, por medio de la evacuación de los elementos probatorios que sirvieron de fundamento a la acusación; ya que según lo expuesto, no le es dable al J. en la Audiencia Preliminar entrar a examinar, apreciar, interpretar o valorar los elementos probatorios presentados; debiendo, en caso de tener alguna duda respecto a la existencia de alguno o algunos de dichos supuestos, abstenerse de declarar el sobreseimiento de la causa, tal y como lo señala el autor G.D.J. en su obra “El Sobreseimiento en el Proceso Penal”.

En los casos del Sobreseimiento durante la etapa del juicio oral y público, este se produce cuando existe una causa extintiva de la acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla,

Ahora bien, tal como o señala el abogado Defensor del ciudadano O.E.C.M., nuestra Ley Adjetiva, no contempla expresamente el sobreseimiento temporal, sin embargo en sentencia Nº 434 de fecha 5-4-2011, con ponencia del Magistrado F.A.C.L., en la misma se estableció:

…Respecto al sobreseimiento de la causa, que no pone fin al juicio, esta Sala Constitucional en sentencia n° 823 del 21 de abril de 2003, caso: A.Y.M. y A.G.F., señaló:

Estos sobreseimientos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal pueden ocurrir en la fase preparatoria e intermedia, e igualmente, ante el juez de control o ante el tribunal de juicio (artículo 322), y cuando ocurren ante el juez de control o el de juicio, la vía para interponer algunas causales, es la de las excepciones de previo pronunciamiento. Las excepciones de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, declaradas con lugar producen el sobreseimiento de la causa.

Estas causas en su mayoría se refieren a la pérdida o exclusión de la acción, y por ello el numeral 4 contempla: la cosa juzgada; la acusación fundada en hechos que no revisten carácter penal; la prohibición legal de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; y la caducidad de la acción penal; mientras los numerales 5 y 6 se refieren a la extinción de la acción penal y el indulto.

Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivo de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal).

A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción.

En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal.

Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado

.

Por su parte, la Sala de Casación Penal expuso que “no todos los sobreseimientos tienen recurso de casación, puesto que hay algunos que declaran la terminación del proceso; y otros que, aún cuando la ley ordene que deben ser resueltos mediante un sobreseimiento, por ejemplo el caso de las excepciones, y en específico, la opuesta por falta de requisitos de procedibilidad de la acusación, artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser subsanados e intentarse nuevamente la acusación, lo que evidentemente no declara la terminación del proceso, ni impide su continuación” [Cfr. sentencia SCP n° 127 del 8 de abril de 2003, caso: H.E.O..

Asimismo, dicha S. ha afirmado que “el sobreseimiento decretado con fundamento en algunas de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Se trata de un llamado sobreseimiento provisional, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación” [Cfr. sentencia SCP n° 401 del 11 de noviembre de 2003, caso: J.A.C.M.].

Como vemos entonces, ha sido recíproca la jurisprudencia de esta Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal, en afirmar que el sobreseimiento decretado por falta de requisitos de procedibilidad de la acusación, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser subsanados y consecuentemente, presentada nuevamente la acusación, lo que indefectiblemente no comporta la terminación del proceso, sino que de manera provisional, transitoria, se suspende…” (subrayado de la sala).

Sobre la base del examen doctrinal, y J., pasa la Sala a examinar previamente las actas procesales, para dilucidar las denuncias efectuadas, apreciando:

-En fecha 12 de agosto de 2011, la ciudadana Y.G.S., Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación, contra el ciudadano O.E.C.M., por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO en los tipos penales al que se contraen los artículos 259 y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, a saber ABUSO SEXUAL A NIÑAS y USO DE NIÑOS, NIÑAS PARA DELINQUIR, igualmente contemplado en el artículo 83 del Código Penal. (Folios 1 al 92 de la 3era pieza del expediente principal).

-En fecha 11 de octubre de 2011, la Abg. I.M.R.R., en su carácter de R. de las víctimas, se adhirió a la Acusación Fiscal. (Folios 148 al 150 de la pieza 5ta del expediente principal).

-En fecha 17 de octubre de 2011, el Abg. C.S.V.E., en su carácter de Defensor de los ciudadanos O.C.M. y L.F. ARMAS DE CASTILLO, presentó escrito de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del derogado Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 153 al 195 de la pieza 5ta del expediente principal).

-Al folio 225 de la pieza 5ta del expediente principal, se aprecia Acta de Nombramiento y Juramentación del Abg. D.A.M.R., de fecha 21- de octubre de 2011.

-El 24 de noviembre de 2011, se efectuó la Audiencia Preliminar, en la que se emitió entre otros pronunciamientos, los siguientes:

(omisis) PRIMERO: de conformidad con lo establecido en el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 98° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12-08-2011; así como la adhesión realizada por los representantes apoderados judiciales de las víctimas de fecha 11-10-2011, en contra de la ciudadana L.F., así como la calificación provisional de Abuso Sexual y Uso de Adolescente para D., previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 259 y artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por considerar que los hechos pueden subsumirse en los referidos tipos penales, aunado a ello existen suficientes elementos razonables de condena en un eventual debate oral y público. En cuanto al ciudadano O.C., este Juzgado una vez verificados cada uno de los elementos de convicción que motivaron el acto conclusivo en contra del referido ciudadano, así como los medios de prueba ofrecidos por la representación F. para demostrar tanto la comisión del hecho punible como la participación criminal del ciudadano imputado, estima particularmente de los medios de prueba referidos a las pruebas anticipadas, realizadas a las niñas ICG, MSSP, VRR, CAR e IMAO, quienes fueron contestes al señalar que el ciudadano en ningún momento realizó actos de abuso sexual ni si quiera de que haya tenido conocimiento de tales hechos, por lo que en criterio de quien aquí decide, y en franco ejercicio de las facultades constitucionales y legales encomendadas en nuestra carta magna y las leyes de la República, no existen fundados y razonables elementos para estimar que se producirá en un eventual debate oral y público, una sentencia condenatoria en contra del referido imputado, por lo que en aras de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales y procesales de las partes, la finalidad del proceso, como lo es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación del derecho, atendiéndose exclusivamente a esta finalidad conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta en su favor el Sobreseimiento Provisional, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 20 ejusdem, y en concordancia ordena su libertad plena, permitiendo de esta forma al Ministerio Público la posibilidad de intentar nuevamente la acción en contra del referido ciudadano si consiguiere nuevos elementos que puedan ser incorporados al proceso y presentar el acto conclusivo que corresponda…

. (Folios 185 y 186 del cuaderno de incidencia).

Por otro lado, del auto que riela a los folios 1 al 69 del cuaderno de incidencias, se aprecia entre otros particulares:

(omisis)… Una vez verificados los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público en el escrito acusatorio a los fines de justifica la presentación del acto conclusivo de acusación en contra del ciudadano O.C.: este Juzgado considera que los mismos resultan insuficientes, e impertinentes para demostrar en un eventual debate oral y público tanto la comisión del hecho punible como la participación criminal del ciudadano imputado O.C., particularmente de los medios de prueba referidos a las pruebas anticipadas, realizadas a las niñas ICG, MSSP, VRR, CAR e IMAO, quienes fueron contestes al señalar que el mencionado ciudadano en ningún momento realizó los actos de abuso sexual, ni siquiera de que haya tenido conocimiento de tales hechos, por lo que en criterio de quien aquí decide, y en franco ejercicio de las facultades constitucionales y legales encomendadas en nuestra carta magna y las leyes de la República, no existen fundados y razonables elementos para estimar que se producirá en un eventual debate oral y público una sentencia condenatoria en contra del referido imputado, por lo que en aras de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales y procesales de las partes, la tutela judicial efectiva de los derechos de las mismas y sobre todas las cosas el principio de finalidad del proceso, como lo es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, atendiéndose exclusivamente a esta finalidad conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta en su favor el Sobreseimiento Provisional, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 20 ejusdem; y en consecuencia ordena su libertad plena, permitiendo de esta forma al Ministerio Público la posibilidad de intentar nuevamente la acción en contra del referido ciudadano si consiguiere nuevos elementos de convicción que puedan ser incorporados al proceso y presentar el acto conclusivo que corresponda. Y así se decide…

. (Folio 68 y 69 del cuaderno de incidencia).

De las anteriores actuaciones procesales, la Sala constató:

PRIMERO

Que el artículo 20.2 de la norma adjetiva penal, establece:

Única persecución. Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento.

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio

. (negrillas de la sala).

Es clara la misma, pues refiere concretamente, la primera acusación desestimada por defectos de forma, que de acuerdo al artículo 28.4.i, y por remisión del mismo al artículo 313, dichos defectos o requisitos pueden ser corregidos o subsanados y de no ocurrir, procede entonces el sobreseimiento de la causa.

Del examen efectuado al fallo recurrido, aprecia la Sala que los análisis efectuados por la juzgadora no son congruentes, con la norma invocada ni con los análisis efectuados

N., como de los argumentos señalados por la Juzgadora, los mismos, no son consecuentes con el dispositivo del fallo, es decir son ilógicos, pues refiere un hecho concreto como lo es:

-Que de los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, en contra del ciudadano O.E.C., los mismos resultan insuficientes e impertinentes para demostrar en un debate oral y público, tanto la comisión de un hecho punible, como la participación criminal del ciudadano imputado O.C.. (folio 68 del cuaderno de apelación). Argumento este, que se corresponde a un análisis previo debate, que efectúa el Juzgador sobre las pruebas debatidas, y no sobre el examen de requisitos de procedibilidad o no, del escrito acusatorio sobre la base de la norma invocada.

- Que en particular, de los medios de pruebas referidos a las pruebas anticipadas realizadas a las niñas (se suprime el nombre de las menores de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quienes fueron contestes en señalar que el mencionado ciudadano en ningún momento realizó actos de abuso sexual, ni siquiera de que haya tenido conocimiento de tales hechos (folio 68 del cuaderno de apelación). Efectuó la Juzgadora una valoración de pruebas, propio del Juez de Juicio y no del Juez de Control al término de la audiencia preliminar.

-Que en franco ejercicio de las facultades constitucionales y procesales de las partes, la tutela judicial efectiva de los derechos de las mismas y sobre todas las cosas, el principio de finalidad del proceso, como lo es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación del derecho, atendiéndose exclusivamente a esta finalidad conforme a lo establecido en el artículo 13 derogado del Código Orgánico Procesal Penal, decreta en su favor el Sobreseimiento Provisional, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 20 (derogado) ejusdem; y en consecuencia ordena su libertad plena, permitiendo de esta forma al Ministerio Público la posibilidad de intentar nuevamente la acción en contra del referido ciudadano si consiguiere nuevos elementos que puedan ser incorporados al proceso y presentar el acto conclusivo que corresponda. (folios 68 y 69 del cuaderno de apelación). En dicho pronunciamiento constata la Sala una flagrante violación al principio constitucional del N. bis in idem, lo cual analizamos más adelante.

Sin embargo, tales conclusiones, son arribadas luego que ante las pruebas parcialmente transcritas en el fallo, la sentenciadora concluye en lo siguiente:

Sin embargo en criterio de quien aquí decide, no constituye elemento suficiente que haga presumir un pronostico razonable de condena en eventual debate oral y público

.

N., como la actividad desarrollada por la Juzgadora, no se adecua, a la evaluación y análisis que debe efectuar, ante la solicitud de un sobreseimiento, pues por un lado, no es función del Tribunal de Control, valorar pruebas, sobre todo para decretar un sobreseimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 20.2 tanto del derogado como del actual Código Orgánico Procesal Penal, pues lo que debió examinar la Juez de considerar la procedencia de lo dispuesto en la referida norma; era la verificación de los requisitos contenidos en el artículo 308 ejusdem; de considerar que los hechos objeto del proceso no pueden atribuirse al ciudadano O.E.C.M., de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 ibidem, sin valorar pruebas, sin invadir la competencia funcional del Tribunal de Juicio, y sin absolver la fase del debate, debió entonces sobreseer conforme a la citada norma, lo contrario; es decir, lo constatado no se ajusta ni a lo concebido por el legislador, ni al pronunciamiento definitivo.

Por otro lado, en lo que atañe al principio constitucional del Non bis in idem, o Bis de eadem re ne sit actio, el cual representa uno de los efectos que, por lo demás no es necesaria y exclusivamente propio de las sustancias pasadas en autoridad de Cosa Juzgada.

Dicho principio constituye, uno de los pilares básicos de nuestro procedimiento penal y como una garantía fundamental, recogida en nuestra Carta Magna, en su artículo 49.7. De igual forma dicho principio ha sido recogido en diversos tratados, pactos y acuerdos internacionales, además del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, de acuerdo al numeral invocado por la Juez de la recurrida (segundo), el mismo señala expresamente “cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio”.

Este principio tal como se indicó ut supra, consagrado también en el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la forma siguiente:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

7.- Ninguna persona podrá ser sometida a Juicio por los mismo hechos en virtud de los cuales hubiera sido juzgado anteriormente…

.

De lo anteriormente señalado, se infiere que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defecto de su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene solo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva.

En el caso de autos, no se aprecia sobre cual supuesto en concreto, es decir, que consideró la Juzgadora que adolecía el escrito de acusación, por que desechó el escrito, si por defectos de su promoción o en su ejercicio, pues dejó abierta la posibilidad de que el Ministerio Público pudiera volver a presentarla sobre una nueva argumentación que no es propia del análisis que debe efectuar ante la presencia de la norma invocada.

En virtud de lo cual la presente decisión es ilógica y contradictoria, no cónsona con las normas adjetivas penales analizadas en el presente fallo, y por lo tanto dicho pronunciamiento adolece del vicio de ilogicidad, lo que irremediablemente deviene en nulidad.

Conforme a lo precedentemente examinado, considera este Órgano Colegiado que la decisión recurrida es ilógica y contradictoria, pues el Juzgador efectuó un análisis no acorde con el dispositivo de la sentencia proferida, una vez culminada la Audiencia Preliminar, por lo tanto se anula el pronunciamiento de la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 24 de noviembre de 2011, y publicado su texto íntegro en fecha 12 de diciembre de 2011, en el cual se decretó el sobreseimiento de la causa, conforme al numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, y los actos subsiguientes, a excepción de la remisión efectuada a este Órgano Colegiado y las actuaciones que devienen de la misma, así como el presente fallo. Vista la nulidad decretada y dado que el ciudadano O.E.C.M., para el momento de efectuar la audiencia preliminar, se encontraba privado de su libertad, se acuerda mantener la medida privativa de libertad que fuere dictada en su oportunidad, debiendo el J. a quien corresponda el conocimiento de la misma ejecutar la presente decisión. En consecuencia se ordena que un Juez distinto al que dictó la decisión fije una nueva oportunidad para la realización de la Audiencia Preliminar y dicte sus pronunciamientos con prescindencia de los vicios advertidos, nulidad esta dictada conforme a lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

Vista la nulidad decretada, se hace innecesario entrar a resolver las demás denuncias e infracciones plasmadas en los respectivos escritos de apelación.

-VIII-

OBSERVACION A LA INSTANCIA

Observa este Órgano Colegiado con profunda preocupación, el tiempo transcurrido en la presente causa a los fines de tramitar el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de diciembre de 2011 y casi un año después fuera remitido a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, con ello se constata un retardo procesal injustificado en detrimento de todas las partes del proceso. En virtud de lo cual se insta al Juez Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a ser cuidadosa al momento de tramitar los recursos de apelación interpuestos ante su despacho, so pena de incurrir en responsabilidades descritas en la norma adjetiva penal. Así se observa.

-IX-

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, los recursos de apelación interpuestos: El primero, por la profesional del derecho Y.G.S., en su carácter de Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. El segundo, por la abogada I.M.R.R., en su condición de apoderada judicial de las victimas, tal como se aprecia del acta de audiencia preliminar la cual corre inserta al folio 371 de la pieza I del expediente original, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de diciembre del 2011, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara “…Único decreta en su favor el Sobreseimiento Provisional, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 20 ejusdem, y en consecuencia ordena su libertad plena, permitiendo de esta forma al ministerio Público la posibilidad de intentar nuevamente la acción en contra del referido ciudadano si consiguiere nuevos elementos que puedan ser incorporados al proceso y presentar el acto conclusivo que corresponda…”.

SEGUNDO

SE ANULA la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y los actos subsiguientes, a excepción de la remisión efectuada a este Órgano Colegiado y las actuaciones que devienen de la misma, así como el presente fallo. Vista la nulidad decretada y dado que el ciudadano O.E.C.M., para el momento de efectuar la audiencia preliminar, se encontraba privado de su libertad, se acuerda mantener la medida privativa de libertad que fuere dictada en su oportunidad, debiendo el J. a quien corresponda el conocimiento de la misma ejecutar la presente decisión. En consecuencia se ordena que un Juez distinto al que dictó la decisión fije una nueva oportunidad para la realización de la Audiencia Preliminar y dicte sus pronunciamientos con prescindencia de los vicios advertidos, nulidad esta dictada conforme a lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

En cuanto al escrito de apelación interpuesto por el abogado D.A.M.R., en su carácter de defensor privado del ciudadano O.E.C.M., este Órgano Colegiado no entra a examinar y resolver las denuncias plasmadas en el escrito recursivo, por cuanto se hace innecesario dada la nulidad decretada

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

LA JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

EL JUEZ

DR. JESUS BOSCAN URDANETA

EL SECRETARI0

ABG. R.T. DIAZ

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

ABG. R.T.D.

SA/GP/JBU/RTD/da

Exp. No. 10As-3405-2012