Decisión nº WP01-R-2013-000220 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 26 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 26 de Abril de 2013

203º y 154º

ASUNTO: WP01-P-2013-000596

ASUNTO: WP01-R-2013-000220

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.J.M.P., en su carácter de Defensor Público Décimo Penal Ordinario del estado Vargas, en contra de la decisión de fecha 22 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos YAMESON J.R.C. y MAIKEL A.R.C., por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal y TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 en se segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. A tal efecto, se observa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente de autos, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…CAPITULO III UNICA DENUNCIA Por inobservancia del artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, la Juez de recurrida decreto una medida privativa de libertad contra mis representados, inobservado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere la presencia de elementos de convicción, (es decir, varios) para estimar la autoría o participación de los imputados en el hecho ilícito. En el caso que nos ocupa, no existen en contra de mi defendido (sic), suficientes elementos de convicción (obtenidos por un medio lícito) que conlleven a determinar que son autores o partícipes en los delitos que pretende imputar la fiscalía, de la lectura del Acta de Aprehensión se desprende que al momento en que los funcionarios policiales detienen a los ciudadanos YAMESON J.R.C., y MAIKEL ANTONHY R.C., lo realizan solos, y posteriormente, es que comisiona a un funcionario para que ubique a un testigo, es decir, que a mis defendidos los detuvieron primero y posteriormente se encargaron de buscar a un testigo, los funcionarios no contaron con la presencia de este testigo para que presenciara la aprehensión y posterior revisión de mis asistidos, tan es así, que los funcionarios dejan constancia en el acta policial, textualmente lo siguiente: "...dándoles alcance logrando retenerlos preventivamente e incautarles a los dos sujetos descritos las armas de fuego antes mencionadas (sic), simultáneamente el OFICIAL G.R., habilito un testigo identificándose mas (sic) adelante...", dicho este corroborado con el testimonio del supuesto testigo ciudadano G.R., quien manifiesto entre otras cosas lo siguiente: "...me pidió la colaboración, que por favor lo acompañara que iban a revisar a cuatro chamos, y estábamos cerquita de la cancha donde estaban los policías con los cuatro chamos...", por lo que considero que en el presente caso, solo existe el dicho de los funcionarios actuantes, y sobre este punto se ha pronunciado reiteradas veces el Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se contempla que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a personas algunas, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad, Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 23 de junio 2004. No entendiendo este defensor, como el Ministerio Público, solicitó una medida privativa de libertad, sabiendo que no se encuentra llenos los extremos de ley y menos entiende como el Juez de la causa acoge dicho pedimento. Es por todo lo anterior expuesto, que considera este defensor que en el caso de marras no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 numeral 2 de nuestra ley adjetiva penal, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción, y que el juez de la causa, incurrió en violación del Debido Proceso previsto en el artículo 49 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aceptar como suficiente elemento de convicción lo dicho por los funcionarios policiales igualmente violenta la L.P. de mi representado, prevista en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, por considerar que se encuentra incurso en los delitos precalificados por el Ministerio Público, causándole un agravio irreparable a mis defendidos, en virtud que se encuentran privados de su libertad. Resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico, la detención de los ciudadanos YAMESON J.R.C., y MAIKEL ANTONHY R.C., se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad, y las pruebas obtenidas son ilícitas, por lo que no se les puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 181 del Texto Adjetivo Penal. CAPITULO IV PEDIMENTO. Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados, muy respetuosamente, solicito que sea ADMITIDO, SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 22/03/2013, por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, y se DECLARE CON LUGAR, y REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA por el juez a quo, por existir Violación del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por incurrir en errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Violación al Derecho a la Libertad, previsto en el artículo 44 de nuestra carta magna y en su lugar DECRETE LA LIBERTAD, a los ciudadanos: YAMENSON J.R.C. y MAIKEL A.R.C....

Cursante a los folios 02 al 08 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, se observa que el defensor estima que la decisión impugnada incurre en inobservancia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera que en la misma incurre en violación del debido proceso, razón por la cual solicita se decrete la L.P. de los ciudadanos YAMESON J.R.C., y MAIKEL ANTONHY R.C..

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 32 al 38 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 22 de Marzo de 2013, así como a los folios 39 al 44, el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: En consonancia con el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias No. 526 de fecha 09-04-2001, 521 de fecha 12-05-2009 y 2176 de fecha 12-09-2002, las cuales establecen entre otras cosas “…ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”, se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa privada así como la solicitud de sobreseimiento y l.p.. Por lo que se Admite la solicitud del Representante del Ministerio Público a la que no tuvieron objeciones las defensas en cuanto a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acoge la precalificación jurídica provisional dada por el Ministerio Publico, como lo es el delito de PORTE ILCIITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal y 2) TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 en se segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual hace presumir el peligro de fuga, tomando en cuenta especialmente, la magnitud del daño causado, así como la sanción que eventualmente podría imponérsele. TERCERO: Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad de los ciudadanos YAMISON J.R.C., O.J.A.A. y MAIKEL A.R.C., por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y 238 Eiusdem, es decir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para considerar al imputado como responsable en el delito imputado por la representante fiscal y la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de las actas de investigación presentadas en este acto. Por lo que se declara sin lugar la libertad sin restricción realizada por la defensa pública CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de copias requeridas por las partes. QUINTO: Se designa como centro de reclusión el internado judicial RODEO III. En consecuencia líbrese la correspondiente boleta de ENCARCELACION…”

Ahora bien, en vista de la decisión impugnada este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procésales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y /o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que los imputados han sido autores o participes en la comisión de los mismos, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que las personas de que se trata han cometido dichas infracciones, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que los imputados has sido autores o participes en ellos.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 21 de marzo de 2013, suscrita por el funcionario OFICIAL JEFE (PEV) 3.322. MAVO HENDERSON, adscrito a La División de Procesamiento de Información de la Policía del Estado Vargas, en la cual se deja constancia de lo siguiente: "…En esta misma fecha, cumpliendo funciones inherente a mi servicio encontrándome de civil, facultado por la superioridad, al mando de un vehículo de uso particular marca HUILUX DIMAX, placas 75P, de nuestra institución, en compañía de los oficiales, OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-061 LEON GUSTAVO…OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-078 OJEDA DEIBY…y el OFICIAL (PEV) 5-199 G.R.…Siendo aproximadamente las 07:30 horas de la mañana, del día de hoy 21-03-13; cuando nos encontrábamos de recorrido por el sector Iberia en La Esperanza, parroquia Carayaca, Estado Vargas, recibimos una llamada vía radiofónica por parte de la Sala Situacional de la Policía del Estado Vargas, indicándonos que en la parte alta del sector La Esperanza, adyacente, a la estación de Protección Civil, presuntamente se encontraban varios sujetos fuertemente armados; por tal motivo nos trasladamos de inmediato al lugar, con las precauciones del caso. Al llegar a la parte alta, observamos a una distancia, prudencial a cuatro sujetos con las siguientes características: el primero: de tez morena, estatura alta, contextura delgada, quien vestía franela de color gris, bermuda de color verde; éste empuñaba en ambas manos un objeto de regular tamaño con características propias de un arma de fuego tipo escopeta; el segundo: de tez morena, estatura alto, contextura delgada quien vestía una franela de color verde, bermuda de color gris y llevaba cruzado un bolsito de color negro, el tercero: de tez morena, estatura alto, contextura delgada quien vestía una franela de color azul, short playero multicolor y empuñaba en sus manos un objeto con características propias de un arma de fuego, de igual manera llevaba un bolso pequeño color marrón y el cuarto: de tez morena, estatura alto, contextura delgada quien vestía una franela de color azul, short playero de rayas de color blanco con negro. Por lo que procedimos a acelerar el vehículo con la intención de abordarlos y aplicarles la retención preventiva a dichos sujetos, descendiendo rápidamente, dándoles la voz de alto e identificándonos como funcionarios policiales, optando éstos por emprender la huida hacia las adyacencias de la cancha deportiva, produciéndose así una breve persecución, dándoles alcance logrando retenerlos preventivamente e incautarles a los dos sujetos descritos las armas de fuego antes mencionadas, simultáneamente el OFICIAL G.R., habilitó un testigo identificándose más adelante como: J.G.R.R., (demás datos a reserva del Ministerio Público) quien se encontraba a escasos metros del lugar. Seguidamente y de acuerdo con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el OFICIAL AGREGADO LEON GUSTAVO, les realizó la inspección corporal a los sujetos antes descritos advirtiéndoles sobre la misma; incautando al primero de los descritos: “un (01) arma de fuego, tipo escopeta, con unas inscripciones donde se lee: CBC, con la culata y el guardamanos de material sintético color negro, sin serial visible, provista de un (01) cartucho cartuchos calibre 12; quedando identificado según sus datos como: 1 .-C.J.G. G, de 16 años de edad, portador de la cédula de identidad, V.-16.763.649”; al segundo sujeto, se le incautó en la pretina del short que vestía: “un (01) arma de fuego tipo pistola, marca TAURUS, modelo PT 92AF. calibre 9 mm, Serial TAU08154, con la corredera de color plateada, empuñadura elaborada en material sintético color negro, contentivo de un cargador de metal, contentivo de tres (03) balas del mismo calibre sin percutir, de igual manera se le incautó un bolso de color negro veteado, contentivo de diez (10) envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético color negro, atados con hilo de color blanco, contentivos cada uno de un polvo de color blanco, presunta droga de la denominada Cocaína y una balanza elaborada en material sintético de color, marca POCKET SCALE, color negro; quedando identificado como: 2.-O.J.A.A., de 19 años de edad, Indocumentado”; paralelamente el OFICIAL AGREGADO OJEDA DEIBY, realizó la inspección corporal de los otros dos ciudadanos retenidos, logrando incautar al tercer ciudadano en la pretina de su short: “un (01) arma de fuego tipo pistola, marca SIG SAUER, modelo P226. calibre 9 mm, seriales totalmente devastado, con la corredera de color plateada, empuñadura elaborada en material sintético, de color negro, con un cargador de metal, contentivo de dos (2) balas del mismo calibre, sin percutir, de igual manera un bolso de color marrón, contentivo de cuatro (4) envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético, de color amarillo con negro, atados con hilo de color blanco, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga de la denominada Cocaína; Quedando identificado como: YAMESON J.R.C., de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad V.-24.178.671”. al cuarto ciudadano, se le incautó en sus partes intimas “un (01) arma de fuego tipo pistola, marca Taurus, calibre 3.80, seriales totalmente devastado, con la corredera de color plateada, empuñadura elaborada en madera color marrón, son un cargador de metal, contentivo de una (1) bala del mismo calibre sin percutir, de igual manera se le incauto en el bolsillo derecho de su short: Un (01) envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color blanco, contentivo en su interior de sesenta v nueve (69) envoltorios pequeños, elaborados en papel metálico, color plateado, contentivos cada uno de una sustancia endurecida de color beige, presunta droga de la denominada Crack; Quedando identificado como: MAIKEL A.R.C., de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad V- 20.558.651”, (Cabe destacar que toda la diligencia policial se realizó bajo observación del referido ciudadano testigo). Acto seguido me comuniqué vía radiofónica con la sala situacional de la policía de Vargas, a fin de hacerle conocimiento del procedimiento, así mismo me sirviera de enlace con el funcionario operador del Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) para la verificación de los datos de los ciudadanos retenidos y de las armas de fuego incautadas. Comunicándome con el Oficial (PEV) Ravelo Marcos, de servicio en el lugar, quien luego de pocos minutos me informo que ni los ciudadanos, ni las armas de fuego poseen registros policiales. En vista de los hechos antes narrados y las evidencias incautadas, se hace presumir que estos ciudadanos retenidos preventivamente, se encuentran incursos en la comisión de varios hechos punibles, por lo que siendo aproximadamente las 08:30 horas de la mañana de hoy 21/03/2013, se les practicó la aprehensión…Posteriormente procedí a informar por vía radiofónica a la Sala Situacional a los fines de notificar el procedimiento y trasladando todo el procedimiento y al ciudadano testigo (bajo resguardo) con todo lo incautado hasta la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, al llegar siendo aproximadamente las 09:20 horas los ciudadanos aprehendidos proceden a firmar los derechos antes impuesto, siendo recibido el procedimiento por la SUPERVISORA (PEV) M.N., Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas, una vez en este despacho procedí a realizar el pesaje de toda la presunta sustancia ilícita incautadas: la primera sustancia incautada, de "diez (10) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color negro, atado con hilo de color blanco, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga denominada cocaína; arrojando un peso bruto de cientos veinte y seis gramos (126 grs.)”, la segunda sustancia incautada de "cuatro (4) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color amarilla con negra, atado con hilo de color blanco, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga denominada cocaína". La cual arrojando un peso bruto de treinta y ocho gramos (38 grs.), mientras que la tercera "sesenta y nueves (69) envoltorio pequeño, elaborado en material metálico, de color plateado, contentivo en su interior cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack". La cual arrojando un peso bruto de diez gramos (10 grs)”. Acto seguido procedí a efectuar una llamada telefónica al Dr. G.G., Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Vargas, notificándole el presente procedimiento, indicándole a su vez que para el momento de la inspección corporal se había llevado a cabo en presencia de un ciudadano testigo, indicando la representación fiscal que se le sea presentado todo el procedimiento a las 08:00 de la mañana del día de mañana 22-03-13, ante la sede del circuito judicial penal, de igual forma se le hizo conocimiento del procedimiento a la Dra. I.S., Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público, la cual indico que se le sea presentado todo el procedimiento a las 08:00 de la mañana del día de mañana 22-03-13, ante la sede del circuito judicial penal. ". Lo anteriormente expuesto es responsabilidad única y exclusiva de los funcionarios actuantes. Es todo.” Cursante a los folios 15, vto y 16 , vto del cuaderno de incidencia.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de Marzo de 2013, rendida por el ciudadano G.R., rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la cual expone lo siguiente: “…Hoy como a las 07:30 de la de la mañana, cuando venía bajando de la casa de mi novia, un señor me paro y se identificó como policía, y me pidió la colaboración, que (sic) favor lo acompañara que iban a revisar a cuatro chamos, yo le dije que si le iba a prestar la colaboración, cuando el policía gordito me dice acompáñame y estábamos cerquita de la cancha donde estaban los policías con los cuatro chamos, y uno tenía una escopeta en la mano y los policías le decían suéltala, suéltala colócala en el piso, cuando el policía le dicen que suban las manos y el policía los empezó a revisar, primero: reviso a un chamo, era morenito, alto, flaquito, tenía una franela, y una bermuda verde ese chamo era quien tenía la escopeta, lo reviso y no tenía más nada, cuando revisan el segundo: que era moreno, delgado y alto estaba vestido con una franela verde, y una bermuda gris en la cintura del short tenía una pistola así como plateada, lo siguen revisando y en el bolsito negro que estaba como desteñido que lo tenía de lado varias bolsas grandes negras tenían un hilo blanco, adentró tenía un polvito blanco y tenía como un peso, y el policía dijo no eso es una b.e.t.: era moreno, alto, flaco, estaba vestido con una franela azul, y un short de colores, también tenía en la cintura del short una pistola, y también tenía un bolsito marrón, y dentro estaban unas, bolsitas amarillas con negro, con un hilo blanco, que tenía un polvito blanco adentro, y el policía la destapo y dijo que era presunta droga, y al cuarto: era moreno, alto, delgado, tenía una franela azul, con un short blanco con negro, en su ropa íntima el policía le saco, una pistola plateada, y en el bolsillo derecho del short, tenía una bolsa blanca, estaban metidas un poco de peloticas de aluminio, el policía destapo una y dijo que era presunta droga luego los montaron en una camioneta gris que era de los policías, después me dijeron que tenía que ir con ellos para entrevistarme, me trajeron para' macuto, eso es todo lo que pasó... es todo…” Cursante al folio 21 del cuaderno de incidencia.

3. - ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS de fecha 21 de Marzo del 2013, ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la cual entre otras cosas se dejo constancia entre otras cosas lo siguiente: “…en la causa donde aparece como aprehendidos los ciudadanos…de 16 años de edad, portador de la cédula de identidad. V- 16.763.649, 2- O.J.A.A., de 19 años de edad. Indocumentado. 3- YAMESON J.R.C., de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad V- 24.178.671. 4- MAIKEL A.R.C., de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad V- 20.558.651…se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades: “…diez (10) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color negro, atado con hilo de color blanco, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga denominada cocaína; arrojando un peso bruto de cientos veinte y seis gramos (126 grs.), cuatro (4) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color amarilla con negra, atado con hilo de color blanco, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga denominada cocaína." La cual arrojando un peso bruto de treinta y ocho gramos (38 grs.), mientras que la tercera "sesenta y nueves (69) envoltorio pequeño, elaborado en material metálico, de color plateado, contentivo en su interior cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack." La cual arrojando un peso bruto de diez gramos (10 grs.) En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en el depósito de evidencia a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedará a la orden de la Fiscalía sexta del Ministerio Público del Estado Vargas. Es todo…” Cursante al folio 22 de la incidencia.

4. - ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS de fecha 21 de Marzo del 2013, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la cual se deja constancia que se procede a verificar las características de la sustancias incautada en el presente proceso, con las siguientes particularidades: “…diez (10) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color negro, atado con hilo de color blanco, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga denominada cocaína; arrojando un peso bruto de cientos veinte y seis gramos (126 grs.), cuatro (4) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color amarilla con negra, atado con hilo de :color blanco, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga denominada cocaína." La cual arrojando (sic) un peso bruto de treinta y ocho gramos (3.8grs), mientras que la tercera "sesenta y nueves (69 envoltorio pequeño, elaborado en material metálico, de color plateado, contentivo en su interior cada uno d líos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack." La cual arrojando un peso bruto de diez gramos (10 grs.) En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en el depósito de evidencia a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente el mismo modo lo antes descrito quedará a la orden de la Fiscalía sexta del Ministerio Público del Estado Vargas, es todo...” Cursante al folio 23 de la incidencia.

5. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 21-03-2013 levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la cual dejan constancia de la siguiente evidencia colectada “Un (01) arma de fuego, tipo escopeta, con unas inscripciones donde se lee: CBC, con la culata y el guardamanos de material sintético color negro, sin sena; visible, provista de un (01) cartucho cartuchos calibre 12, un (01) arma de fuego tipo pistola, marca TAURUS, modelo PT 92AF, calibre 9 mm Serial TAU08154, con la corredera de color plateada, empuñadura elaborada en material sintético color negro, contentivo de un cargador ge metal, contentivo de tres (03) balas del mismo calibre sin percutir un (01) arma de fuego tipo pistola, marca SIG SAUER, modelo P226, calibre 9 mm, seriales totalmente devastado, con la corredera de color plateada, empuñadura elaborada en material sintético, de color negro, con un cargador de metal, contentivo de dos (2) balas del mismo calibre, sin percutir un (01) arma de fuego tipo pistola marca Taurus, calibre 3.60, seriales totalmente devastado, con la corredera de color plateada, empuñadura elaborada en madera color marrón, con un cargador de metal, contentivo ge una (1) bala del mismo calibre sin percutir…” Cursante al folio 24 de la incidencia.

6. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 21 de Marzo de 2013, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la cual dejan constancia de la siguiente evidencia colectada: “…un bolso de color negro veteado, contentivo de diez (10) envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético color negro, atados con hilo de color blanco, contentivos cada uno de un polvo de color blanco, presunta droga de la denominada Cocaína un bolso de color marrón, contentivo de cuatro (4) envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético, de color amarillo con negro, atados con hilo de color blanco, contentivos en su Interior de un polvo de color blanco de la denominada Cocaína presunta droga. Un (01) envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color blanco, contentivo en su interior de sesenta y nueve (69) envoltorios pequeños, elaborados en papel metálico, color plateado, contentaos cada uno de una sustancia endurecida de color beige, presunta droga de la denominada Crack. Es todo…” Cursante al folio 25 de la incidencia

7. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 21 de Marzo de 2013, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la cual dejan constancia de la siguiente evidencia colectada: “…una balanza elaborada en material sintético de color, marca POCKET SCALE...” Cursante al folio 26 de la incidencia.

Asimismo, en el acta de audiencia para oír al imputado celebrada ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, se observa que los imputados YAMISON J.R.C. y MAIKEL A.R.C., impuestos de sus derechos y asistidos por su defensa en forma separada manifestaron: “…No voy a Declarar. Me acojo al precepto constitucional Es Todo…”

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que según el acta policial la detención de los ciudadanos YAMISON J.R.C. y MAIKEL A.R.C., se produjo en el sector Iberia en La Esperanza, parroquia Carayaca, estado Vargas, en virtud de haber recibido llamada vía radiofónica por parte de la Sala Situacional de la Policía del este estado Vargas, donde se les indicó que en dicho lugar se encontraban varios sujetos fuertemente armados; siendo que una vez en el mismo avistaron a cuatro sujetos, quienes al ver la comisión policial optaron por emprender la huida hacia las adyacencias de la cancha deportiva y luego de darles alcance logrando retenerlos preventivamente, indicando que a los mismos les fueron incautados los objetos que aparecen descritos en las actas de cadena de custodia, los cuales pudieran acreditar la comisión de los delitos de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal y TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 en se segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, precalificados por el Ministerio Público y acogidos por la Jueza Aquo, tal como lo exige el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtiéndose igualmente que en dicha acta se indica que simultáneamente el OFICIAL G.R., habilitó un testigo identificado J.G.R.R., quien se encontraba a escasos metros del lugar.

No obstante a lo anterior, se evidencia que a los autos riela acta de entrevista rendida por el ciudadano G.R. donde manifiesta que cuando venia bajando de la casa de su novia, un funcionario le pidió que lo acompañara porque iban a revisar a cuatro chamos y cuando estaban cerquita de la cancha estaban los policías con los aprehendidos y uno de ellos tenía una escopeta en la mano y los policías le decían que la soltaran al piso, de lo expuesto por este ciudadano se desprende, que si bien el mismo sirvió de testigo de la revisión corporal de los precitados ciudadanos, cuando llego al lugar ya los funcionarios policiales tenían retenidos a los hoy imputados, de lo cual se deduce que el testigo en cuestión no presenció la aprehensión de los ciudadanos YAMESON J.R.C. y MAIKEL A.R.C., todo lo cual determina que su dicho no resulta suficiente para establecer la relación de causalidad entre los objetos decomisados y los hoy detenidos al no establecerse, que tales objetos estuvieran en poder de los mismos antes de su aprehensión, advirtiéndose por otro lado que en dicha acta se identifica al testigo en cuestión bajo el nombre de J.G.R.R., sin embargo en el acta de entrevista se aparece mencionado como G.R., frente a esta situación, vale acotar que no fue especificado el número de cédula u otros datos que permitan individualizar a esta persona como ciudadano o habitante en el País, por lo tanto se concluye que no resulta suficiente el mero señalamiento del nombre y apellido del deponente, por cuanto esto comporta el incumplimiento de lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Identificación, ya que se desconoce sí el mismo posee cédula de identidad, que conforme a esta norma legal constituye el documento principal de identificación, para los actos civiles, mercantiles, administrativos, judiciales y para todos aquellos casos en los cuales su presentación sea exigida, por lo tanto resulta imposible conocer la identificación plena del testigo, pues como lo indica el artículo 17 de la referida Ley Orgánica, en cada cédula de identidad que se expida se le asignara un número a la persona de por vida; numeración esta llevada en serie que constituye el único dato inherente a la identificación de la persona titular del mismo, por cuanto tal como lo indica el artículo 2 de la ley en comento “Se entiende por identificación, el conjunto de datos básicos que individualizan y diferencian a una persona con respecto a otros individuos y que sirve de fuente de información para su reconocimiento”.

Tal análisis obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula del testigo asentada en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial, cuya consecuencia jurídica, en el mejor de los casos ha sido REVOCAR las medidas privativas de libertad.

En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar, tanto al testigo como a la víctima, tal como expresan los funcionarios al justificar la reserva de sus datos, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el número de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial.

En consecuencia de lo anteriormente expresado y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial del presunto testigo, ya que en la misma los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar el nombre y apellido al igual que en la supuesta acta de entrevista, y dado que tampoco se observa que la representación fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigo alguno en el procedimiento mediante el cual resultaran detenidos los imputados de autos; y que haga verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro m.T.d.J. en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Por lo que en consonancia con lo antes expuesta Alzada estima necesarios traer a colación el criterio sustentado en la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

(Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que no, cursan elementos que corroboren la actuación policial, quedan establecido que tal como lo esgrime la defensa, los elementos de convicción cursantes en autos para este momento procesal no resultan suficientes para acreditar que los ciudadanos YAMESON J.R.C. y MAIKEL A.R.C., sean autores o participes en la comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado Aquo y por ello lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada en fecha 22 de Marzo de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los precitados ciudadanos y en consecuencia se ORDENA LA L.S.R. de los mismos. Y ASI SE DECLARA.

Ahora bien, se evidencia del contenido de la decisión recurrida que al ciudadano O.J.A.A., cédula de identidad N° V- 20.783.463, le fue decretada MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, sustentada en los mismos elementos de convicción analizados en el presente fallo; es por ello, que esta Alzada tomando en consideración que el mismo se encuentra en idéntica situación, procede a hacer extensivo los efectos de este fallo favorable al precitado ciudadano, tal como lo establece el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia de ello REVOCA la decisión dictada en fecha 22 de Marzo de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y se ORDENA LA L.S.R. del mismo. ASI SE DECIDE.

DECISION

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

REVOCA la decisión dictada en fecha 22 de Marzo de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos YAMISON J.R.C. y MAIKEL A.R.C., titulares de las cédulas de identidad N° (s) 24.178.671 y 20.558.651, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal y TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 en se segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y en su lugar ORDENA LA L.S.R. de los precitados ciudadanos, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 236 del Texto Adjetivo Penal.

SEGUNDO

En atención al contenido del artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, hace extensivos los efectos jurídicos de este fallo, por ser favorable al ciudadano O.J.A.A., cédula de identidad N° V- 20.783.463, y en consecuencia REVOCA la decisión de fecha 22 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal y TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 en se segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y en su lugar ORDENA LA L.S.R. del precitado ciudadano, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondiente Boletas de Excarcelación a nombre de los ciudadanos YAMISON J.R.C. y MAIKEL A.R.C., O.J.A.A., titulares de las cédulas de identidad N° (s) 24.178.671 y 20.558.651 y V- 20.783.463, respectivamente y anexas a oficios envíense al lugar donde se encuentren recluidos. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE.

E.L.Z.N.S.M.

LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIAS

RMG/ELZ/NES/rudy.