Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 27 de Marzo de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal

Circunscripción Judicial del Estado Lara

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 27 de Marzo de 2015.

Años: 204° y 156º

ASUNTO: KP01-R-2012-000109

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2011-022558

PONENTE: DR. L.R.D.R.

De las partes:

Recurrente: Abg. B.C.C.M., en su condición de Defensora Publica Décima Octava Penal de la ciudadana GIOVANINA RUSSO.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadales Y Municipales en Funciones de Control Nº 9 de este Circuito Judicial Penal.

Delito: PERTURBACION A LA POSESION PACIFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 9 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08/12/2011, mediante el cual le decreto Con Lugar la Petición de la Fiscalia del Ministerio Publico y decreta la Medida Preventiva para hacer cesar la continuidad de la lesión por el delito de perturbación de la posesión pacifica a favor de la ciudadana Yamiletza Rodríguez.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. B.C.C.M., en su condición de Defensora Publica Décima Octava Penal de la ciudadana GIOVANINA RUSSO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales Y Municipales en Funciones de Control Nº 9 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08/12/2011, mediante el cual le decreto Con Lugar la Petición de la Fiscalia del Ministerio Publico y decreta la Medida Preventiva para hacer cesar la continuidad de la lesión por el delito de perturbación de la posesión pacifica a favor de la ciudadana Yamiletza Rodríguez.

Recibidas las actuaciones en fecha 13/03/2014, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. L.R.D.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 18/03/2014, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem, por lo que, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2011-022558, interviene la Abg. B.C.C.M., en su condición de Defensora Publica Décima Octava Penal de la ciudadana GIOVANINA RUSSO, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 18/12/2013, día hábil siguiente a la ultima notificación de las partes de la decisión dictada el día 08/12/2011, hasta el día 08/01/2014, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 14/03/2012. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 156 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 21/03/2012, día hábil siguiente al emplazamiento efectuado en la presente causa, hasta el día 26/03/2012, transcurrieron tres (03) días, a que se contrae el referido artículo, dejandose constancia que el Ministerio Público presentó escrito de contestación en fecha 22/03/2012. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…(Omisis)…

ALEGATOS DE LA DEFENSA

Se observan a todas luces una serie de violaciones y de irregularidades no consonas con el ordenamiento jurídico de esta nación, las cuales paso a señalar:

1.- Si dentro de los supuestos legales la fiscalia utilizó el artículo 114 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, es incompetente el tribunal de control 9 para decidir, ya que se encuadra según la bizarra interpretación fiscal en un delito de jurisdicción especial, el cual debe ser conocido por los tribunales especializadas en esa materia, por lo tanto solicito desde ya la nulidad de todas y cada una de las actuaciones desplegadas por este tribunal por ser el mismo incompetente para tales fines y así sea decretada.

2.- El articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1.+ La defensa y asistencia jurídica son derecho inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

(Omisis)… En este caso a la ciudadana no se le oye, se toma una medida que atenta contra su persona y contra su propiedad, que de paso debe ser ventilada por otra jurisdicción, civil, en todo caso y no se le nombra defensor sino luego que la decisión fue tomada y mandada a ejecutar, esto sin lugar a dudas se constituye en una lesión a su derecho a la defensa por lo cual debe ser inmediatamente solucionada.

El ordinal 6 del artículo ejusdem, establece, ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como faltas o infracciones en leyes preexistentes. El caso que nos ocupa es netamente civil, puesto anexo desde ya las actas levantadas en la dirección de inquilinato que tiene mas de dos años realizados, donde se demuestra vencida la prorroga de ley y las dadas por esta institución y que la presunta victima se empeña en desconocer, tratando de simular en todo caso un hecho punible con la finalidad ultima de adueñarse de una vivienda en la cual ello no finge como poseedora pacifica, ya que según nuestra legislación civil, el poseedor pacifico es aquel que la tiene con animo de nuestra conservarla y mal puede conservar ella una propiedad donde solo es arrendataria, nunca se puede considerar como propietaria de ese bien, salvo que piense invadirlo.

No se puede considerar que mi defendida cometió el delito del artículo 472, puesto no infringió violencia ni sobre personas, ni sobre las cosas y este presupuesto es fundamental para poder materializar la comisión del mismo, sin la violencia no existe delito, y siendo así, resulta ilógico que la juez, ni siquiera procediera a realizar la imputación formal, condene de esa manera a mi patrocinada, ya que al ordenar estas medidas, da por culpable a mi patrocinada, sin derecho a la defensa.

Así mismo el ordinal 8 del precitado artículo de la constitución establece que toda persona podrá solicitar del estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados.

Por esto solicito desde ya se deje sin efecto la orden dada por el tribunal de la causa.

4.- Por otro lado se violaron con esta decisión de manera flagrante los derechos establecidos en el artículo 125 del Copp, en su ordinal 1, QUE SE LE INFORME DE MANERA ESPECIFICA Y CLARA ACERCA DE LOS HECHOS QUE SE LE IMPUTAN EN ESTE CASO, SE LIBRAN UNA MEDIDA SIN NI SI QUIERA DARLE EL DERECHO A DEFENDERSE. EL ordinal 3 de la misma norma INDICA QUE TODA PERSONA DEBE ESTAR ASISTIDA DESDE LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN POR UN DEFENSOR O DEFENSORA QUE DESIGNER (SIC) EL O ELLA, O SUS PARIENTES Y EN SU DEFECTO POR UN DEFENSOR PÚBLICO O DEFENSORA PUBLICA. Es tan irregular e ilegal esta situación que el tribunal no designa el defensor basados en este principio, solo lo hace a petición de la defendida, lo cual agrava su situación de indefensión antes estas arbitrariedades.

PETITORIO

De conformidad con los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones del estado Lara, sea admitido el presente recurso y subsanado conforme a lo establecido en el artículo 485 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo la defensa considera que en el presente caso, la única solución posible para sanear el error cometido, es que se decrete la nulidad de la decisión del 8 de diciembre de 2011, donde la Juez de control 9, decide sin haber imputada a la defendida, y sin mayores formalidades que según ella si se cometió un hecho punible como lo es la perturbación de la posesión pacifica, sin que halla una sentencia definitiva y firme que oriente la realización del mismo, peor aun sin que mi defendida halla sido impuesta de sus derechos. Con todo lo que esto generaría, como lo es la nulidad de las medidas decretadas en ese acto contra mi defendida y contra su núcleo familiar ya que en ese anexo, abandonado por la presunta victima desde hacia mas de cinco meses habita la hija de mi patrocinada y su pequeño hijo de meses de nacido…

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 22/03/2012, presenta escrito de contestación al Recurso de Apelación la Fiscalía Municipal, en los siguientes términos:

PRIMER PUNTO:

Argumenta la Defensa Pública que .. .la fiscalía utilizó el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de Violencia, es incompetente el Tribunal de Control N° 9 para decidir…solicito desde ya la nulidad de todas y cada una de las actuaciones desplegadas por este Tribunal por ser incompetente...”

Es menester que este Despacho Fiscal haga mención de que en la solicitud de medida Cautelar Innominada (Preventiva) de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, el fundamento legal invocado se establece conforme a lo establecido en los artículos 108 numeral 12° y 15° en concordancia con los artículos 256 numeral 50 y 9° así como también el artículo 550 todos estos del Código Orgánico Procesal Penal solicito, el cual nos remite de manera expresa a las disposición del Cogido de Procedimiento Civil en relación a la investigación de Causa Penal por la presunta comisión del delito de PERTURBACION A LA POSESION PACIFICA, previsto y sancionado en el articulo 472 del Código Penal.

En razón de ello, solicito que este Primer Punto impetrado por la Defensa sea declarado sin lugar, toda vez que compete a la Jurisdicción penal Ordinaria a la cual se encuentra subsumido el Tribunal de control N° 9 de esta circunscripción Judicial Penal, el conocer de esta Causa.

SEGUNDO PUNTO:

Argumenta la Defensa Pública que a la luz del artículo 49 de la Carta Magna en la cual se establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso (omissis) ... 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

De igual manera invoca quien recurre que los hechos objeto de la investigación son meramente de naturaleza civil en virtud de que, según señala existe documentos suscrito entre las partes por ante la Dirección de Inquilinato, y que mal se puede presumir que su representada desplegó la conducta que sanciona el artículo 472 del Código Penal, toda vez que según menciona, no hubo acto de violencia sobre persona o cosas y que además, previamente a la solicitud de la medida cautelar pedida, la ciudadana GIOVANNINA RUSSO, no fuera imputada por el caso de marras.

A lo cual esta Representante Fiscal considera conveniente hacer mención de que en esta clase de Investigaciones, se aplica de manera supletoria las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil Venezolano, atendiendo a que tal norma señala:

Artículo 585 - Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En este caso, atendiendo a lo que señala la denunciante en acta que se encuentra inserta en el presente asunto y que expone entre otras cosas: “...El día de hoy la dueña de la pieza me cita a prefectura cual yo asisto y explico todas las diligencias realizadas ante los organismos y la situación que estamos pasando los dos, allí el abogado que nos atendió le do a la señora que no puede mandarme a desocupar y que fuera por inquilinato pero cuando llego a mi casa me consigo que tumbaron todo el techado y la cerca y me votan todo el agua que allí estaba y me saca todas las cosas que estarán para el patio hacía la calle, me cortan la luz y me dirUo a su casa y le digo que porque me cortan la luz y me resta el agua y me puso un candado en la puerta de otras me cae la familia, me insultan, me golpean la ventana y la puerta, yo tengo solvente el pago hasta el mes de agosto yo que la señora y no me pasa el recibo de la luz, tengo un convenio que vencía en febrero de 2011, fui hablar con la abogada antes de la fecha de culminación para que me diera tiempo porque no he conseguido a donde mudarme, las niñas están siendo afectadas por todo esto y yo también me siento con mucha presión y acosada..”

Existe por ende, actos de violencia sobre las personas y sobre cosas, que ocasionaron la perturbación de la pacífica posesión ( no propiedad) que YAMILETZA RODRIGUEZ, ya identificada y su núcleo familiar, poseía sobre el mencionado Inmueble, siendo además que el medio de prueba que acompañó la solicitud de la medida por parte de este despacho, consistió en Inspección Ocular realizada en fecha 06 de Octubre de 2011 por los funcionarios Policiales OFICIAL AGREGADO (CPEL) R.M., OFICIAL AGREGADO (CPEL) RONAL QUERALES Y OFICIAL (CPEL) O.P.Z., donde dejan constancia de las características externas e interna de la vivienda, asimismo dejan constancia que no había suministro de electricidad y acceso al patio de la vivienda donde se encuentra el lavadero estaba cerrado.

De igual manera, establece el Artículo 588 ejusdem que:

588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:...OMISSIS...

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Siendo así, se observa que existe absoluto apego a las normas procesales, en cuanto a la actuación del Tribunal de Control al Decretar la medida Cautelar de Apertura de Cerradura y candado colocado por Giovanina Russo en el inmueble ubicado en la vereda 15 con calle 7 casa N° 4-86, Barrio Cerritos Blancos, de esta ciudad, ya que efectivamente existe la necesidad de que la denunciante le sea restituido su ingreso a la vivienda en la cual además se encuentran menores de edad, hijas de la denunciante, así como le sea restituido los servicios de agua y luz del mencionado anexo por ser estos básicos en cualquier ser humano, igualmente en lo que respecta a que le sean devueltos todos sus enseres personales, en virtud de la necesidad fundamental de los derechos constitucionales y procesales de la víctima y siempre en harás de proteger su integridad física así como los integrantes de su familia y los bienes que los mismos poseen. Finalmente ha sido y es el Deber de este Despacho Solicitarle al Tribunal de la Causa que vele por el estricto cumplimiento y salvaguarda de los derechos de la denunciante, más aún cuando la medida acordada en esta causa no va en detrimento de los derechos Fundamentales de la Investigada.

TERCER PUNTO:

Argumenta la Defensa Pública que el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal establece los derechos del Imputado o Imputada

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1°. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, (OMISSIS)...

3C Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

(OMISSIS).

De la revisión de la causa se observa que hasta la fecha la ciudadana GIOVANINA

RUSSO, solo tiene cualidad de Investigada, no de Imputada, ya que a la fecha este Despacho está a la espera de Otras diligencias de investigación pertinentes y necesarias.

Por lo tanto mal pudiera subsumirse tal ciudadana, a los Derechos que la norma procesal a en se le atribuya formalmente la comisión de un delito.

CAPITULO V

PEDIMENTO

Por todo lo antes expuesto solicito:

A: SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto en asunto KPOI-P-2011-2258, por

parte de la Defensora Pública Penal, Abogada B.C. en contra de la decisión de fecha 26 de enero de 2012, dictada por el referido Tribunal de Control N° 9 de esta Circunscripción Judicial, con ocasión del Decreto de Medida Cautelar Preventiva para hacer cesar la continuidad de la lesión por la PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN PACTFICA a favor de la ciudadana Yamiletza Rodríguez, plenamente identificada en autos.

Que se admita el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

B. Que se MANTENGA los efectos de la Decisión recurrida, consistente en medida Cautelar de Apertura de Cerradura y candado colocado por Giovanina Russo en el inmueble ubicado en la vereda 15 con calle 7 casa N° 4-86, Barrio Cerritos Blancos, de asta ciudad, así como que a la denunciante le sea restituido su ingreso a la vivienda en la cual además se encuentran menores de edad, hijas de la denunciante, igualmente que le sea restituido los servicios de agua y luz del mencionado anexo, al igual que la restauración de la fractura causada en la pared del inmueble, finalmente la devolución de los enseres personales de la ciudadana Yamiletza Rodríguez…

DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión apelada, dictada en fecha 08/12/2011, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 09 de éste Circuito Judicial Penal, fundamentó la misma en los términos siguientes:

“…DISPOSITIVA

En mérito a las razones que preceden, este Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estar satisfecho los requisitos a que alude el artículo 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento a la sentencia 1381 del 29-10-2009 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia DECLARA CON LUGAR LA PETICION DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO y se DECRETA la medida cautelar preventiva para hacer cesar la continuidad de la lesión por el delito de PERTURBACION DE LA POSESION PACIFICA, tipificado en el articulo 472 del Código Penal a favor de la ciudadana YAMILETZA RODRIGUEZ, Venezolana, Mayor de Edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº 11.883.019, y su grupo familiar, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consistente: Apertura de la cerradura y del candado colocado por la propietaria GIOVANNINA RUSSO, Cédula de Identidad Nº 7.374.668 de un anexo ubicado de la residencia ubicada en Barrio Cerritos blancos hacía el cercado casa sin numero color salmón de rejas blancas ubicada en la esquina de la Ciudad de Barquisimeto Estado Lara con el fin que la ciudadana YAMILETZA RODRIGUEZ, antes identificada continúe en posesión pacifica, así como la restauración de la fractura causada a la pared del referido anexo, y restitución de los servicios de agua y luz del mencionado anexo, igualmente le sean devueltos todos sus enseres personales, a los fines de garantizar los derechos constitucionales y procesales de la victima en harás de proteger su integridad física así como los integrantes de su familia y los bienes que los mismos poseen, por parte de la ciudadana GIOVANINA RUSSO, Venezolana, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº 7.374.668, así como de sus familiares.-

Así mismo, a los fines de salvaguarda la integridad física de la victima y su familia, se acuerda MEDIDAS DE PROTECCIÓN POLICIAL (RECORRIDOS DIARIOS), necesarios para YAMILETZA RODRIGUEZ, Cédula de Identidad Nº 11.883.019, y su grupo familiar por el lapso de tres (3) meses, de conformidad con lo establecido en el último aparte del articulo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 23 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Líbrese oficio al Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional, requiriendo la ejecución de la medida. Líbrese oficio al Cuerpo de la Policial del Estado Lara a los fines de que sirva impartir instrucciones necesarias para la protección de la victima y sus familiares en un anexo ubicado de la residencia ubicada en Barrio Cerritos blancos hacía el cercado casa sin numero color salmón de rejas blancas ubicada en la esquina de la Ciudad de Barquisimeto Estado Lara. Notifíquese a la Fiscalia Municipal Primera del Ministerio Público. Notifíquese a la ciudadana YAMILETZA RODRIGUEZ, Venezolana, Mayor de Edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº 11.883.019.-Notifíquese a la ciudadana GIOVANINA RUSSO, Venezolana, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº 7.374.668, quién solicito la designación de abogado defensor Publico.- Ofíciese a la Coordinación de la Defensa Publica a los fines de la designación de defensor a quien se notificara de la presente decisión.- Regístrese, publíquese, cúmplase lo ordenado.-

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual le decreto Con Lugar la Petición de la Fiscalia del Ministerio Publico y decreta la Medida Preventiva para hacer cesar la continuidad de la lesión por el delito de perturbación de la posesión pacifica a favor de la ciudadana Yamiletza Rodríguez.

De la revisión efectuada por esta instancia superior, a los planteamientos efectuados por parte de la defensa pública hoy recurrente, y al revisar minuciosamente la decisión recurrida, se observa que la actuación de la Juzgadora A Quo, se encuentra ajustada a derecho, y no fue decretada de manera arbitraria como lo pretende hacer ver la recurrente de autos, siendo que decide de acuerdo a la autonomía e independencia que gozan los jueces, con la obligación de que se realice a través de autos debidamente motivados de conformidad con lo tipificado en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de puntualizar, que la juez considero que este tipo de medidas innominadas, son decretas con el objeto de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, evitar que quede ilusoria la pretensión del fallo, y garantizar a las partes involucradas las finalidades del proceso; para lo cual es necesario que el juzgador A Quo, a los fines de verificar la procedencia de las mismas, confirme si se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”; es decir, debe comprobarse la existencia o no del fumus boni iuris y periculum in mora, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Julio de 2003, exp. N° 02-1548, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en cuanto a los requisitos que deben cumplirse para que procedan las medidas innominadas, de la siguiente manera:

…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo preventivamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: Omissis… Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es: 1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprenda ello. 2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente de ello. Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podrá bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva.

…(Negrillas y subrayado nuestros).

De igual forma la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en Sentencia de fecha 20-10-2009, Exp. N° Exp. 09-1138, estableció lo siguiente:

…Con lo cual, las medidas cautelares fungen y surgen como una necesidad de los justiciables, así como también, en determinadas ocasiones, del órgano jurisdiccional en aras de salvaguardar o mantener resguardado el núcleo esencial del derecho constitucional de las partes involucradas, y no como una excepción, razón por la cual, constituyen una facultad que posee susceptible de ejercitar en todo estado y grado del proceso siempre que resulte necesario en el caso que se trate.

Visto el carácter de necesidad, del cual se encuentran imbuidas las medidas cautelares dentro del procedimiento de tutela constitucional, se observa que los requisitos exigidos para acordar la procedencia de las mismas (fumus boni iuris y periculum in mora), se reducen a un simple examen del juez de acuerdo a su sano criterio de acordar o no tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen, así como la ponderación de intereses…

(Negrillas y subrayado nuestros).

En este sentido, y tomando en consideración los criterios jurisprudenciales y el artículo antes trascrito, consideran quienes deciden, que la Juzgadora del Tribunal de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, antes de emitir su pronunciamiento respecto a las medidas cautelares innominadas solicitadas por la Fiscalia Auxiliar 1° del Ministerio Público del Estado Lara, realizó una determinación precisa de las actas que conforman el presente asunto, expresando de manera lógica y coherente los fundamentos que la llevaron a emitir la decisión que hoy es impugnada, cumpliendo de esta manera con el deber que tienen los jueces de motivar los fallos que dicten en ejerció de su función jurisdiccional, y de acuerdo a las jurisprudencias antes transcrita, la cual indica los requisitos que deben cumplirse al momento de decidir sobre las medidas innominadas; y al aplicarla al caso bajo estudio, se desprende claramente que la juzgadora A Quo, al momento de decidir sobre la medida innominada, verifica el cumplimiento de dichos requisitos, todo lo cual se desprende del fallo impugnado, cuando explica:

“…TERCERO: El fin principal de la medida es evitar que el daño producido se extienda o se consolide, para la victima, por lo que ha de verificarse para la procedencia de ese aseguramiento por vía innominada, los extremos indicados por el articulo 585 y Parágrafo Primero del articulo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Ahora bien, las Medidas Cautelares Reales Preventivas, prevista en el Código de Procedimiento Civil, que pueden ser dictadas durante el curso de un proceso penal, por la remisión expresa que a sus disposiciones hace el Artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, se dictan desde el inicio del proceso, “Inaudita Alteran Parts” hasta el momento mismo del comienzo de la ejecución de la sentencia, siendo la finalidad de tal medida cautelar la de suspender el “Ius Abutenti”.

Con relación a la medida cautelar innominada incoada, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala:

"Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

En cuanto al Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

.

Observa este Tribunal, de conformidad con la norma citada que la procedencia de las medidas cautelares nominadas, dispuestas en el Código de Procedimiento Civil, se encuentran sometidas al cumplimiento de dos requisitos fundamentales, a saber: el peligro de que los efectos del acto impugnado sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora) y la prueba del derecho que se alega (fitmus bonis juris), requisitos que indefectiblemente, deben constar en autos como consecuencia de la actividad alegatoria y probatoria de las partes. Así mismo la medida cautelar innominada requiere como requisito adicional de procedencia que se verifique el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, lo que la doctrina ha calificado como peligro de daño inminente, inmediato y además dentro del proceso.

Congruente con los requisitos exigidos para decretar la cautela solicitada, en el presente caso el Fiscal del Ministerio Público, acredita que ocurrió la comisión de un hecho punible, como lo es PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN PACIFICA, previsto y sancionado en el articulo 472 CODIGO PENAL; en perjuicio de la ciudadana YAMILETZA RODRIGUEZ, Venezolana, Mayor de Edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº 11.883.019.-

Igualmente lo dispuesto en el Artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que obliga al Estado a garantizar a toda persona victima de delito, la reparación de los daños causados. Siendo que la perpetuidad en la comisión del ilícito por la presencia abrupta en el seno del hogar doméstico habitada por la ciudadana YAMILETZA RODRIGUEZ, identificada en autos, y su grupo familiar, irrumpe contra los valores supremos del Estado Social de Derecho y de Justicia, que podría dejar ilusoria la ejecución del fallo y que por máximas de experiencia, podría constituir un objeto pasivo del delito, esto es, los que se obtienen directa o indirectamente por la comisión del delito, o con ocasión de ello, valga decir producto del hecho punible o provecho de el; resulta legalmente procedente la medida. Así se establece.

Siendo la finalidad de la medida real de eminentemente cautelar, esto es la de suspender el “Ius Abutenti”, para garantizar las resultas del proceso, y garantizar la reparación del daño causado, que se mantiene hasta la sentencia definitivamente firme y el comienzo de la Actio Judicati, porque aún no existe la seguridad de que la pretensión es procedente, sin que esta juzgadora evalúe previamente la decisión que se pueda dictar en el presente proceso, podría implicar un perjuicio para el accionante debido al carácter de victima de delito, razón por la que el tribunal estima que resulta procedente la Medida Cautelar solicitada. Así se decide

Por otra parte, atendiendo a la solicitud de la victima de Protección Policial, a los fines de salvaguarda la integridad física de la victima y su familia, se acuerda MEDIDAS DE PROTECCIÓN POLICIAL (RECORRIDOS DIARIOS), necesarios para YAMILETZA RODRIGUEZ, Cédula de Identidad Nº 11.883.019, y su grupo familiar por el lapso de tres (3) meses, de conformidad con lo establecido en el último aparte del articulo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 23 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se acuerda oficiar al Cuerpo de la Policial del Estado Lara a los fines de que sirva impartir instrucciones necesarias para la protección de la victima y sus familiares.

De ello se desprende, que los Tribunales con competencia en materia penal, tienen potestad para aplicar tales medidas, las cuales tienen su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro que implica las conductas indicadas y reguladas por la ley penal, y así evitar la ulterior lesión a ese bien jurídico tutelado, sin que ello implique salir del marco legal previamente establecido y siempre en resguardo de las garantías y derechos de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar, máxime cuando existe ante la Vindicta Pública denuncia en trámite, que ha traído como consecuencia la correspondiente imputación y presentación de una acusación en contra de la ciudadana GIOVANNINA C.R.D.D., titular de la cédula de identidad Nº 7.374.668, por la presunta comisión del delito de PERTURBACION DE LA POSESION PACIFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, realizando Audiencia Preliminar en fecha 07/01/2014 y en el cual le fue decretado Auto de Apertura a Juicio en fecha 09/01/2014, todo lo cual pudo evidenciar esta alzada, haciendo uso del principio de notoriedad judicial.

En razón a los argumentos expuestos, debe concluirse que no es contrario a derecho la imposición de la medida cautelar innominada consistente en la Medida Preventiva para hacer cesar la continuidad de la lesión por el delito de perturbación de la posesión pacifica a favor de la ciudadana Yamiletza Rodríguez, por cuanto la misma se realiza con el propósito de que garantizar las finalidades del presente proceso, y que al observar esta alzada que la causa se encuentra en la etapa del Juicio Oral y Público, es allí donde se va a determinar en definitiva, si el bien objeto de la controversia ha sido utilizado como medio del delito, por lo que al no asistirle la razón a la recurrente de autos, se declara Sin Lugar lo alegado en este punto. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, y habiendo quedado demostrado, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos en la n.A.P., es por lo que declaran SIN LUGAR los puntos alegadas por la recurrente y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. B.C.C.M., en su condición de Defensora Publica Décima Octava Penal de la ciudadana GIOVANINA RUSSO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales Y Municipales en Funciones de Control Nº 9 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08/12/2011, mediante el cual le decreto Con Lugar la Petición de la Fiscalia del Ministerio Publico y decreta la Medida Preventiva para hacer cesar la continuidad de la lesión por el delito de perturbación de la posesión pacifica a favor de la ciudadana Yamiletza Rodríguez.

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 09 de este Circuito Judicial penal del Estado Lara.

TERCERO

Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo de la causa principal, signada con el N° KP01-P-2011-022558, a los fines legales consiguientes.

Regístrese y notifíquese a las partes de a presente decisión. Cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, en la fecha indicada ut supra. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

El Juez Profesional

Presidente de la Corte de Apelaciones (E),

A.V.S.

El Juez Profesional, La Jueza Profesional (S),

L.R.D.R.S.A.G.

(Ponente)

La Secretaria,

Abg. E.C.

ASUNTO: KP01-R-2012-000109

LRDR/emyp