La actividad administrativa de limitación en una economía social de mercado

AutorLuis Alfonso Herrera Orellana - Mayerlin Matheus Hidalgo
Páginas641-669

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Introducción

Es motivo de honra y satisfacción para quienes suscriben estas líneas, el participar en este merecido homenaje al profesor José PEÑA SOLÍS, en especial por sus valiosos aportes doctrinales, dentro del conjunto de su producción intelectual, dedicados a los estudiantes de los cursos de Derecho Administrativo de las Facultades jurídicas del país, y que consta en artículos, ensayos, monografías y en manuales, tanto de esta rama del Derecho como del Derecho Constitucional.

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Varios de esos aportes fueron de mucha utilidad para los autores durante sus estudios de pre- y postgrado, y lo continúan siendo en sus actividades docentes.

Ello así gracias a que ensayos, tales como El principio de legalidad y la discrecionalidad administrativa, publicado por la Contraloría General de la República, los volúmenes de Lineamientos de Derecho Administrativo, publicados por la Universidad Central de Venezuela, y desde luego el Manual de Derecho Administrativo, publicado en tres volúmenes, inicialmente por el Tribunal Supremo de Justicia, no solo contienen tesis, puntos de vista, enfoques, análisis del Derecho Comparado y referencias a la doctrina extranjera que enriquecen y facilitan el conocimiento de las diferentes instituciones, figuras y principios del Derecho Administrativo, sino que siguen un método de exposición que se puede denominar dialéctico, o dialógico acaso es más exacto, dado que sobre cada tema a estudiar se exponen diversas aproximaciones, incluida la del autor, para que pueda el lector comprender los problemas, debates y posibles soluciones que se plantean en cada asunto.

De este modo, contribuye en sus obras el profesor PEÑA SOLÍS a que los estudiantes, y luego los juristas, comprendan que el Derecho es problemático, argumentativo y dialógico, y en ningún caso un discurso prefabricado, explicativo y monótono, de modo que siempre la interpretación sobre la base de teorías, enfoques o escuelas del pensamiento jurídico, en este caso del Derecho Público, es necesaria al momento de construir y desarrollar fórmulas para resolver las controversias jurídicas que involucran, en esta área, a los particulares y a la Administración.

Indicado lo anterior, y siguiendo entonces la enseñanza del apreciado profesor PEÑA SOLÍS al momento de efectuar análisis jurídicos con enfoque dialógico y argumentativo, en esta contribución se describe en forma general, y problematiza la comprensión dominante en Venezuela, a nivel doctrinario e institucional, de las actividades administrativas, en especial de la actividad llamada de «policía administrativa», o denominada de «ordenación» o «actividad de limitación», esto con el propósito de describir, en líneas generales, cómo es, o sería, el rol de la Administración Pública en esta específica actividad,

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si se adoptara efectivamente en el país un sistema de economía social de mercado como el que rige en toda Alemania, tras su reunificación en un solo Estado, en 1989.

Para ello, el trabajo se divide en tres partes, que tratan: En primer lugar, sobre las actividades administrativas en general, y en particular de cómo son concebidas ellas en un sistema de economía social de mercado en el que la propiedad privada, la libertad económica, los contratos voluntarios y la competencia son las instituciones esenciales para la generación de riqueza -bienes y servicios-; en segundo lugar, de la actividad de limitación en particular, de cómo ella es entendida actualmente por parte de la doctrina nacional y cómo tendrían que entenderse las potestades y actuaciones mediante las cuales la Administración la desarrolla -pues no es necesario que se elimine o se prohíban- en un sistema de economía social de mercado; en tercer lugar, cómo en Venezuela durante los últimos años la actividad de limitación se ha desnaturalizado por completo, y se ha convertido en un instrumento de coacción arbitraria, persecución, discriminación y saqueo por parte del Gobierno nacional -se examinan dos ejemplos de esta situación, en materia de alimentos y medicamentos-. Finalmente, se ofrecen algunas conclusiones y recomendaciones, de cara a las futuras reformas que urge adoptar en materia de actividades de la Administración.

1. Las actividades administrativas: su importancia en un sistema de economía social de mercado

Dado que en Venezuela no rige, ni ha regido nunca en nuestro criterio -al menos no desde la instauración de la República democrática en 1958-, el sistema de economía social de mercado, sino que rige, y ha regido, en mayor o menor medida el sistema de planificación central de la economía o de inter-vencionismo estatal sin reconocimiento del principio de subsidiariedad -en el que los derechos económicos de los particulares son controlados por el Gobierno central-, los especialistas en Derecho Público venezolano juzgan en general que todas las actividades administrativas que lleva a cabo la Administración Pública, por así permitirlo la legislación, como son la de limitación,

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la de prestación de servicios1, la de fomento2 y la de gestión económica3, tienen la misma importancia y legitimidad jurídica y económica, y hasta sostienen que es la actividad de prestación, en el marco del Estado social, la que mayor importancia tendría actualmente, ya que la satisfacción de los derechos sociales es quizá la más importante finalidad que en esta perspectiva se asigna al Gobierno central de países con tal visión, por demás romántica y poco realista, del poder.

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Pero tal perspectiva nos resulta equivocada en varios sentidos, siendo el más evidente de todas el que la moderna Administración Pública no surgió para sustituir al sector privado en la producción de bienes y servicios para satisfacer mediante intercambios libres las más diversas necesidades de los seres humanos -sustitución que no puede hacer, dado que los funcionarios no tienen en general las cualidades de los emprendedores, empresarios e inversionistas, siendo otras las capacidades que de ellos se espera en todo caso-, ni para destinar recursos públicos de forma principal a financiar actividades privadas por mucho beneficio social que puedan generar -ya que bastantes recursos se requiere para ejercer las funciones estatales básicas con la eficiencia y eficacia exigidas-, ni tampoco para crear unas tras otras empresas y más empresas estatales, mediante el ejercicio ideológico o populista de la potestad organizativa, ya que el Gobierno nacional no es «propietario» de los recursos públicos que destina a esas fallidas iniciativas empresariales estatales, ni estas, al menos en Venezuela, son eficientes, competitivas, están libres de corrupción y satisfacen mejor que el sector privado necesidades de los consumidores y usuarios.

En realidad, se creó u orientó dicha organización administrativa a ejercer ciertas potestades -normativa, sancionatoria, de ordenación, expropiatoria, discrecional, de autotutela, etc.- que la ley democrática le asigna para hacer cumplir a los particulares límites, obligaciones, requisitos y contribuciones que esa misma ley establece a estos, así como a tomar medidas ejecutivas y ejecutorias cuando ello procede para asegurar ese cumplimiento de la ley. De modo que la actividad que sigue siendo la más importante, por ser la que a la fecha sigue justificando la existencia misma de la Administración Pública, y por ser insustituible en general por los particulares -que solo en ciertos casos, mediante contrato de concesión, pueden sustituir parcial y temporalmente a la Administración-, es la actividad de limitación y las restantes, de prestación, de fomento y de gestión, en especial esta última, deberían ser siempre secundarias en importancia y subsidiarias respecto de la actividad económica de los particulares, ya que la actividad de limitación es indispensable justamente para que, entre otras cosas, haya un funcionamiento apropiado y productivo de la economía, y su efectiva y eficaz aplicación requiere de ingentes cantidades de recursos, organismos

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y de funcionarios, que requieren de experticia y capacitación técnica en las más diversas áreas, así como adecuada remuneración por sus servicios, nada de lo cual será posible si, al mismo tiempo, se destinan, sin rendición de cuentas ni análisis costos beneficios, recursos públicos a servicios fallidos, innecesarios, ineficientes, corruptos o de baja o nula calidad, subsidios basados en discriminaciones, sin justificaciones objetivas, y en empresas estatales que solo sirven para repartir privilegios y hacer propaganda electoral.

Lo anterior, desde luego, se entiende mucho más claramente en sistemas económicos que siguen el denominado ordoliberalismo alemán, filosofía de la cual deriva el sistema de economía social de mercado, en el cual, de las cuatro actividades administrativas tradicionales, es la de limitación la que conserva su importancia primaria, e incluso hasta se potencia, mientras que las otras tres, prestación de servicios, fomento y gestión económica -en especial esta última- pasan a ser menos importante y, en general, subsidiarias de la iniciativa privada, no por imposición ideológica, sino por un más eficiente manejo de los recursos públicos, siempre escasos, y por un mejor aprovechamiento de capacidades, innovaciones y solidaridad del sector privado.

Ahora bien, ¿qué entender entonces por economía social de mercado? ¿En verdad se trata de una «economía mixta» que combina al socialismo con el...

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