Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Ciudad Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 21 de Julio de 2011

En fecha 21 de febrero de 2011 recibe este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial la totalidad de las actuaciones que componen la presente causa, admitiendo el material probatorio dentro de la oportunidad legal y fijando la fecha para la celebración de la audiencia de juicio la cual tuvo lugar de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Esgrime la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su mandante comenzó a prestar servicios en la Sociedad Mercantil RESERMACON, C.A., actualmente TRANSMASERVEN, C.A., en fecha 25 de enero de 2005, hasta que es despedida injustificadamente el día 04 de mayo de 2007, es decir, al desempeñar un tiempo efectivo de labores de dos (2) años, tres (3) meses y diecinueve (19) días, en el cargo de supervisora general de planta, funciones que ejerció en el horario comprendido de 8:00 am a 12:00m y de 2:00pm a 6:00pm devengando una remuneración básica de 600 Bs. Alega que la empresa le manifestó a su representada que estaba despedida y que firmara su carta de renuncia, con prohibición de entrada a la planta, con la gravedad que para la fecha del despido esta se encontraba de reposo, por lo enormes dolores que padecía en su columna vertebral.

Que el departamento médico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, le reveló DISCOPATÍA DEGENERATIVA L5-S1 CON DESECACIÓN, DISMINUCIÓN DEL ESPADIO Y HERNIA DISCAL CENTRAL CON COMPRESIÓN CENTRAL SIN EXTENSIÓN LATERAL NI COMPRENSIÓN RADICULAR, DISCOPATÍA DEGENERATIVA L5-L5 CON DESECACIÓN Y HERNÍA DISCAL CENTRAL SIN EXTENSIÓN LATERAL NI COMPRENSIÓN RADICULAR

Demanda las siguientes indemnizaciones conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo:

1) Por concepto de Indemnización de acuerdo a lo establecido en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

2) Por concepto de Indemnización de acuerdo a lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

3) Daño moral.

Que el total de las cantidades adeudas al trabajador es por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 272.000,00), más la indexación.

IV

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Opone la cuestión previa del ordinal 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la Cosa Juzgada.

Conviene la fecha de ingreso de la parte actora.

Conviene el cargo ocupado por la actora.

Niega rechaza y contradice lo siguiente:

El horario comprendido de 8:00 am a 12:00m y de 2:00pm a 6:00pm.

El salario devengado por la actora.

Que su representado le haya manifestado a la actora que estaba despedida y que firmara su carta de renuncia.

Que le hayan prohibido la entrada a la planta porque estaba despedida.

Que la demanda incoada por la demandante y que riela en el expediente FP11-L-2008-783 conocido por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Medicación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y sede, haya culminado con el pago de dichos conceptos laborales y salarios caídos, ya que la realidad de los hechos fue que dicha causa finalizó por mediación positiva.

Que el actor haya ingresado en perfecto estado de salud y siendo apta para el trabajo, y sin ningún tipo de enfermedad, mucho menos profesional.

Que el actor comenzó a padecer agudos dolores de la columna lumbar, debido a que tenía que adoptar posturas de bipedestación dinámica de trayectos largos y cortos.

Niega rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos expuesto en libelo de demanda.

V

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 21 de Junio de 2011, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio; verificándose la comparecencia de ambas partes, dejando constancia la secretaria que compareció únicamente el apoderado judicial de la parte actora el Profesional del Derecho J.F. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 29.216, más no así la parte demandada ni por medio de apoderado judicial alguno, legal o estatutario. Seguidamente, este sentenciador informó a la parte presente, que en virtud de la incomparecencia de la parte demandada, se aplica en este acto la consecuencia jurídica dispuesta en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece la forma del desarrollo al tratarse la incomparecencia de la parte actora, la incomparecencia de la parte accionada; y la incomparecencia de ambas partes; debiendo la jueza en este caso aplicar la consecuencia jurídica producida con motivo de la no comparecencia de la parte demandada al acto, tenemos entonces, que la norma supra señalada establece lo siguiente:…Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio…

En este orden de ideas, en virtud de haberse aplicado la consecuencia jurídica dispuesta en el artículo 151 de la Ley Adjetiva del Trabajo, no se produjo evacuación de las pruebas aportadas por las partes.

Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal difirió la oportunidad para dar lectura al dispositivo oral del fallo para dar lectura al dispositivo oral del fallo.

En fecha catorce (14) Julio de dos mil once (2011), siendo las 02:15 p.m., siendo la oportunidad legal para dictar el dispositivo oral del fallo; en la presente la causa, la secretaria de Sala procedió a la verificación de la identidad de las partes, dejando constancia la secretaria de la incomparecencia de la parte actora, así como de la parte demandada ni por medio de apoderado judicial alguno, legal o estatutario.

En este sentido, vista la incomparecencia de ambas partes a la continuación de la audiencia de juicio, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de carácter vinculante Nº 1380, de fecha 29-10-2009, en la Acción de A.C. interpuesta por el ciudadano J.M.M.L., cuya criterio fue acogido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de octubre de 2010, caso: R.B. Gómez contra 3-A Jonson Controls Andina, C.A., el cual señaló lo siguiente:

(Omisis..) así como el principio de continuidad de la audiencia, toda vez que esta debe considerarse como un único acto, aun cuando haya sido objeto de diferimiento por cualquiera de las causas previstas. En el caso de autos, la falta de comparecencia de la parte actora no pude considerarse que rompe con lo antes mencionados principios, por cuanto el debate oral había concluido, y lo único que faltaba era el dispositivo, que como se indicó ut supra, es un acto atribuible netamente al juzgador, y el cual podía dictarlo aunque no estuvieren presentes las partes interesadas, en este caso la demandante…” (Subrayado del Tribunal.)

Así pues, visto el criterio de carácter vinculante del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela este Tribunal procedió a dictar el dispositivo oral del fallo.

Sentado lo anterior este Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz pasa a valorar las pruebas en su conjunto aportadas por la parte actora y por la parte demandada, cursantes a los autos, lo cual se realiza en el siguiente orden:

IV

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Este Juzgador se encuentra obligado a revisar la legalidad de lo reclamado, a los fines de asegurar la tutela judicial efectiva para ambas partes, debiendo incluso evaluar el material probatorio presente en el expediente, que para el caso que nos ocupa, debe el Tribunal de la causa determinar la procedencia en derecho o no de las reclamadas indemnizaciones derivadas de la enfermedad de carácter presuntamente laboral, las indemnizaciones demandadas, así como el daño moral demandado, aún y cuando nuestra jurisprudencia nos orienta en el sentido que la carga de la prueba no se invierte frente a este supuesto, cuanto que es la parte actora quien la conserva y es esta quien debe demostrar el hecho ilícito patronal, así como también la relación de causalidad entre el ese hecho ilícito y el daño producido. (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 722 del 02/07/2004).

En este orden de ideas, son hechos controvertidos los siguientes: la existencia de la enfermedad que alega padecer el demandante, así como la naturaleza ocupacional de las mismas, el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del patrono, así como el hecho ilícito y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

Ahora bien, corresponde a la actora demostrar el padecimiento de la enfermedad que alega sufrir, y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícito.

Debe advertirse que, como ya se ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, por un lado, las indemnizaciones las previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 130 numeral 4 ejusdem y por otra parte, la indemnización por daño moral.

Con relación al daño moral, corresponde a la actora demostrar que la enfermedad es de tipo ocupacional, debiendo comprobar el hecho generador del daño y el daño sufrido, elementos indispensables para que se verifique la responsabilidad objetiva del patrono. Mientras que respecto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá demostrar el demandante la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva.

PUNTO PREVIO:

DE LAS CUESTIONES PREVIAS

La parte demanda opone la cuestión previa del ordinal 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la Cosa Juzgada. Alegando que la ciudadana A.C. incuó una demanda previa a este proceso en contra de su representada, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, la cual fue signada en el expediente Nº FP11-L-2008-000783, conocida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la circunscripción Judicial del Estado Bolívar, aduciendo que la referida causa finalizó con una mediación positiva, acta transaccional de fecha 06 de octubre de 2008, debidamente homologada por el Tribunal de la causa. Así mismo aduce la representación judicial de la demandada, que ..”aunque la demanda anteriormente identificada, tuvo como objeto inicial el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, durante el desarrollo de (sic) de la audiencia preliminar y sus tres (03) prolongaciones, ambas partes decidieron poner fin no sólo a los conceptos laborales sino a cualquier otro particular que estuviera relacionada con la relación de trabajo que existió entre ellas, en la intención de finiquitar definitivamente cualquier discrepancia que existiera y enervar acciones futuras..(sis) (añadidas de este Tribunal).

Ahora bien, en el proceso laboral vigente se excluyeron las cuestiones previas con el fin de darle mayor celeridad al proceso, creando para ello la figura del despacho saneador conforme al artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a objeto de contar con un mecanismo breve que permita la depuración de vicios que pueda contener el libelo de demanda y con miras de evitar reposiciones inútiles que afecte la sana marcha del proceso; en razón de lo cual y apelando al obite dictum y a la garantía de la tutela judicial efectiva conforme al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el sentido de no sacrificar la justicia por formalidades inútiles, este Tribunal asume que la cosa juzgada planteada por la demandada, se hace con base a una defensa perentoria de fondo, a fin de que este Tribunal pueda resolverla como punto previo la misma, en razón de lo cual, este Jurisdicente estima conveniente efectuar las siguientes consideraciones:

La cosa juzgada es una institución procesal cuyos efectos buscan la imposibilidad de impugnación, inmutabilidad e irreversibilidad de un fallo definitivamente firme, a fin de garantizar y brindar seguridad jurídica. Así lo ha entendido la jurisprudencia patria, quien reiteradamente ha señalado:

(Omisis..)“La autoridad de la cosa juzgada la alcanza el fallo una vez precluido el lapso para ejercer los recursos previstos en la ley para su impugnación, bien por falta de ejercicio o por consumación." (Sala de Casación Civil, en sentencia N° 156 de fecha 10 de agosto de 2000).

Desde esta perspectiva, una vez que la decisión judicial adquiere firmeza definitiva, sus términos son inmodificables e inimpugnables, además de tener carácter coercible, constituyendo éste el trípode que sirve de base a la institución de la cosa juzgada, tomando en cuenta que la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 263 del 03 de agosto de 2000, respecto a estos tres aspectos, ha sostenido lo siguiente:

(omisis..)"La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este M.T., en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos:

1. Inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada autoridad de cosa juzgada; y c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, "la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales"; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.”

   De manera que, una sentencia con autoridad de cosa juzgada, no puede ser revisada ni modificada por ningún otro juez, una vez vencidos los recursos a que hubiere lugar, sin embargo, tales efectos no sólo recaen sobre sentencias definitivas, sino también sobre transacciones debidamente homologadas por ante la Inspectoría del Trabajo, criterio este ratificado en sentencia del 06 de mayo de 2004, con ponencia del magistrado Dr. A.V.C., en la Sala de Casación Social, en la cual se estableció:

   Debe señalar esta Sala, que de conformidad con lo previsto en el artículo 3°, parágrafo único, de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con los artículos 9° y 10° de su Reglamento, cuando se lleva a cabo una transacción laboral que es homologada por la autoridad competente del trabajo, vale decir, juez o Inspector del Trabajo, la misma adquiere la eficacia de cosa juzgada referida en el citado Parágrafo Único del artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, porque al ser presentada ante cualquiera de las autoridades del trabajo ya indicadas, éstas verificarán si la misma cumple o no con los requerimientos para que tenga validez y carácter de cosa juzgada…

   ….En virtud del efecto de cosa juzgada de la cual está investida, conforme al artículo 3°, Párrafo Único, de la Ley Orgánica del Trabajo, una transacción homologada por el Inspector del Trabajo constituye ley entre las partes en los límites de lo acordado y vinculante en todo proceso futuro. Cuando, al decidir un juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, el juez encuentra que se ha alegado y probado la celebración de una transacción ante la Inspectoría del Trabajo y que la misma ha sido debidamente homologada, lo que debe hacer es determinar si todos los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, pues sólo a estos alcanza el efecto de cosa juzgada, extremo que no cumplió el Tribunal de la causa.

   En el caso de autos, la parte demandada alegó como una excepción a la acción intentada en su contra, la existencia de cosa juzgada, en virtud de la transacción laboral suscrita por ella y por la demandante en fecha 06 de octubre del 2.008 por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la circunscripción Judicial del Estado Bolívar, debidamente homologada en esa misma fecha, documento éste que cursa a los folios 97 y 98 de la 2º pieza del expediente, previamente valorado por este Tribunal.

   Ahora bien, con relación a la cosa juzgada, la doctrina casacional de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia recientemente estableció su dictamen acerca de la cosa juzgada como defensa dentro del nuevo proceso laboral, en sentencia N° 1307 del 25 de octubre de 2004, caso M.G.P.Z. contra General Motors Venezolana, C.A., afirmando que tanto este instituto procesal como la caducidad de la acción, la prohibición legal de admitir la acción propuesta y la falta de cualidad e interés constituyen conceptos jurídicos vinculados a la acción y no a la cuestión de fondo debatida, por consiguiente, son figuras jurídicas que extinguen la acción, lo que distinguen tales defensas de las que pueden surgir a partir de los alegatos esgrimidos en la contestación de la demanda.

   En este mismo sentido, sostuvo la Sala que la existencia de cosa juzgada es un presupuesto de admisibilidad de la acción, cuyo efecto es desechar la demanda y constituye un supuesto de carencia de la acción, así como la caducidad y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en consecuencia, ésta debe ser declarada por el juez en cualquier etapa del proceso laboral, aun en casos de incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar o a sus respectivas prolongaciones.

   De modo que, conforme al razonamiento anterior, en el caso sub iudice, se refiere al cobro por enfermedad profesional, lo que a criterio de este Tribunal es incompatible con la demanda signada con el Nº FP11-L-2008-000783, cuyo objeto fue el cobro de prestaciones sociales, debido a que estos versan sobre cuestiones temas diferentas, en consecuencia al no existir identidad jurídico de objeto este Tribunal declara sin lugar la defensa de cosa juzgada opuesta. Y así se establece.

   Así las cosas, resuelto previamente referido defensa, desciende este Juzgado al análisis y valoración de las pruebas cursantes en autos, conforme a las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba, en los siguientes términos:

   VIII

   DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO Y SU VALORACION

   Pruebas de la Parte Actora:

   1. Pruebas Documentales:

   1) En original de acta de certificación de fecha 11 de septiembre de 2009 e informe médico ocupacional emanadas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), la cual fue realizada a lo fines de realizar la investigación de origen de enfermedad de la ciudadana A.J.C.S., cursante a los folios 49 y 50 de la primera pieza del expediente, por lo tanto calificado como de carácter público el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente, la cual no fue tachado por la contraparte, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del referido informe se certificó que se trata de Trastorno por trauma acumulativo a nivel de disco de columna vertebral lumbar con hernia de L4-L5 y L5-S1 agravado por el trabajo (CIE – M-511, M513) que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Así se establece.

   2) En original de Informe de investigación de origen de enfermedad, de fecha 18/09/2008, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), la cual fue realizada a lo fines de realizar la investigación de origen de enfermedad de la ciudadana A.J.C.S.,, cursante a los folios 51 al 62 de la primera pieza del expediente, por lo tanto calificado como de carácter público el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente, la cual no fue tachado por la contraparte, es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende que la actividades desempeñadas por la Actora involucran lo siguiente: “..Supervisar la entrada y salida del personal aproximadamente 18 trabajadores; compra de los repuestos de los equipos y cuatro (4) botellones de agua, esta compra la realizaba en una camioneta rustica; realizar la venta del material ferroso, aluminio, cobre, y cauli (polvo de mezcl

1. Cuando el cliente venia a la planta me encargaba de llevarlos a los tres (03) patios, esta actividad la realizaba caminando y otras veces en camioneta..”(sic). Así se establece.

   3) Certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), forma 14-73, así como justificativo médico, forma 15-477, correspondiente a la ciudadana A.J.C.S., los cuales cursan a los folios 63 al 65 de la 1º pieza del expediente, los mismos constituyen documentos de carácter público administrativo, no impugnada por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente).. Así se establece.

   2. Prueba Testimonial:

      En la etapa probatoria, promovió la Parte Demandante, las Testimoniales de los ciudadanos I.A. y J.R., los cuales no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

   3. Prueba de Informe:

      En cuanto a esta prueba la misma fue admitida en la oportunidad legal correspondiente, dirigida al: CIRCUITO LABORAL DEL ESTADO BOLÍVAR DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, la cual consta la resulta a los folios 2 al 101 de la 2º pieza del expediente, la misma no fue impugnada por la contraparte, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que el actor interpuso demanda por cobro de prestaciones sociales. Así se establece.

      Pruebas de la Parte Demandada:

      Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

      1) En original de horario de trabajo, emanada de la empresa TRANSMASERVEN, C.A., debidamente firmado por la ciudadana A.J.C.S., las cuales rielan a los folios 70 al 111 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

      2) En original de formula u orden de pedido, emanada de la empresa TRANSMASERVEN, C.A., debidamente firmado por la ciudadana A.J.C.S., la cual riela al folio 113 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

      3) En original de circular de fecha 16/02/2006, emanada de la empresa TRANSMASERVEN, C.A., debidamente firmado por la ciudadana A.J.C.S., la cual riela a los folios 115 y 116 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

      4) En original de amonestación de fecha 21/03/2006, emanada de la empresa TRANSMASERVEN, C.A., debidamente firmado por la ciudadana A.J.C.S., la cual riela al folio118 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2. Prueba Testimonial:

      En la etapa probatoria, promovió la Parte Demandante, las Testimoniales de los ciudadanos EUDOMAR E.S.T. y O.R., los cuales no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

   3. Prueba de Informe:

      En cuanto a esta prueba la misma fue admitida en la oportunidad legal correspondiente, dirigida a: SIDOR, la cual consta la resulta a los folios 109 y 124 de la 2º pieza del expediente, la misma no fue impugnada por la contraparte, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que SIDOR no puede suministrar la información requerida por la demandada. Así se establece.

      IX

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR

      Este tribunal para decidir, observa lo siguiente:

      Los jueces en su función jurisdiccional se orientan por una máxima regla o directriz según la cual tendrán por norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Públicos, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales. Aunado a lo anterior este Juzgador debe realizar las siguientes consideraciones:

      De la revisión de las actas procesales que componen la presente causa se desprende, que en el acta relativa a la celebración de la Audiencia de Juicio éste Juzgado dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, estableciendo la consecuencia jurídica prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

      Artículo 151. En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

      (Omissis)

      Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante…

      .

      De la normativa adjetiva parcialmente transcrita, se desprende la obligación de las partes (demandante y demandado) de comparecer oportunamente a la celebración de la Audiencia de Juicio fase central del proceso laboral, para que en dicha oportunidad y bajo la dirección del Juez de Juicio efectúen oralmente sus alegaciones y defensas correspondientes, no obstante ante la contumacia del demandado de comparecer oportunamente a la celebración del referido acto, deben tenerse como ciertos los hechos narrados por el actor en su escrito libelar siempre y cuando ello no sea contrario a derecho.

      La doctrina imperante en la materia en relación a la confesión sostiene, que es aquella que recae sobre hechos narrados en la demanda, no sobre el derecho o a las consecuencias jurídicas que de conformidad a la Ley deban aplicarse, en tal sentido la incomparecencia del demandado a la celebración de la Audiencia de Juicio, trae como consecuencia que se declare la confesión, la cual por su naturaleza es una presunción iuris tantum en la cual pudiera resultar enervada la pretensión del actor.

      Ahora bien, de autos se desprende que el demandado incurrió en la Confesión al no asistir a la celebración de la Audiencia de Juicio fijada por este Tribunal, quedando en consecuencia admitidos los hechos alegados por el demandante, pasando en consecuencia este Juzgador a analizar los fundamentos de tales hechos y verificar la procedencia en derecho de los conceptos y montos reclamados de conformidad con la Ley Orgánica de Prevenciones y Medio Ambiente del Trabajo, es decir, correspondiéndole al Juez de Juicio verificar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

      Para A.R.R., ha señalado, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” (pág. 131 y 132), que la confesión ficta es:

      …la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...

      .

      Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por no tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no asistiere a la audiencia preliminar ya sea al inicio o a alguna prolongación, no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.

      En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por el M.T. de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido:

      “... Del artículo anteriormente trascrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

      1. - Que el demandado no diese contestación a la demanda.

      2. - que la pretensión no sea contraria a derecho.

      3. - Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

         La Sala examina a continuación, si en el presente caso proceden estos requisitos:

         En relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, fijado en el auto de admisión, lo que supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía…

         ...omissis...

         En cuanto el segundo requisito, que no sea contraria a derecho, la pretensión del demandante debe entenderse en el sentido que la misma no está prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico...

         ...omissis...

         Cuando la confesión ficta -aparte del examen de las pruebas que obren en los autos según el principio de exhaustividad (Art. 509)- el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es “contraria a derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo...

         En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

         El alcance de la locución: “nada probare que le favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...” (Ramírez y Garay 2075 – 99, Pag. 556, Tomo CLVII)

         Así pues, en relación con la verificación a si la pretensión es contraria a derecho, constata este Juzgador que la misma, esta dirigida a que se le cancele a la actora los conceptos por Indemnizaciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 130 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el artículo 130 ejusdem; y la indemnización por daño moral; conceptos éstos no prohibidos por la ley, muy por el contrario protegidos por ésta, ya que los mismos son provenientes de la relación de trabajo, sin que ello prejuzgue sobre la procedencia de los mismos, dado que lo importante es que existe tutela jurídica en el ordenamiento para la pretensión que se deduce del libelo, ya sea en las leyes o en la Convención Colectiva que los rija, lo cual ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia patria, razón por la cual se considera satisfecho este requisito para la procedencia del supuesto de hecho de la admisión en el presente caso. Y así establece.-

         Este Tribunal a lo fines de resolver la controversia planteada, tenemos que de acuerdo a la jurisprudencia patria en materia de infortunios laborales, se ha venido sosteniendo de manera pacífica e inveterada la aplicación de la Teoría de la “Responsabilidad Objetiva”, también llamada del “Riesgo Profesional”, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Esto es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”.

         Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina especializada se ha referido a la existencia de una presunción de culpa juris et de jure, absoluta e irrefragable. Esta presunción cae sobre una culpa in vigilando, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa cuando ésta causa un daño. (...). Es decir, no se le permitirá al guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptará demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima). El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna

         . (Maduro Luyando, Eloy; Curso de Obligaciones, Décima Edición, Universidad Católica A.B., Caracas, 1997, pp.662 a la 703).

         También del artículo 1.193 del Código Civil, se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

         Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Con vista a todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha estimado que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada.

         De este modo el trabajador se expone al riesgo profesional en beneficio de la industria y, como víctima de sus accidentes, corresponde a la misma industria el repararlos, esos accidentes inevitables, que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin lícito, constituyen precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional; y ¿quién pues, soportará este riesgo sino aquél en cuyo interés funciona el organismo que él ha creado. (Cabanellas, Guillermo; Tratado de Derecho Laboral, Tomo IV, Ediciones El Gráfico, Buenos Aires, 1.949, pp. 80 y 81).

         Así mismo lo correspondiente las indemnizaciones por Enfermedad Profesional, con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica Sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, nuestra jurisprudencia nos orienta en el sentido que la carga de la prueba no se invierte en ese caso, es decir la parte actora la conserva, por cuanto que es esta quien debe demostrar el hecho ilícito patronal, así como también la relación de causalidad entre el ese hecho ilícito y el daño producido. (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 722 del 02/07/2004).

         Así pues, es necesario establecer que la presente reclamación esta sustentada en la enfermedad de origen ocupacional, y la eventual responsabilidad del patrono en su ocurrencia.

         En este orden de ideas, la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1938 de fecha 27/11/2008, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, estableció:

         (…) En este sentido, advierte la Sala que para la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva previstas en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe el actor demostrar el hecho ilícito del patrono; mientras que para la procedencia del daño moral, a la luz de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional surge en la patronal la responsabilidad de responder por las personas o cosas que están bajo su guarda, independientemente de que haya mediado culpa del patrono en la ocurrencia del hecho generador del daño.

         En este orden de ideas, advierte esta Sala, que el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, comprende tres (3) supuestos concurrentes, a saber: a) el incumplimiento por el patrono de las normas de prevención laborales; b) el conocimiento de la existencia de dichas condiciones riesgosas por parte del patrono; y, c) la falta de correctivo de las mismas.

         (…)

         Ahora bien, respecto a las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva, constituye criterio reiterado de esta Sala, que corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, la culpa, imprudencia, negligencia e inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial para que sean procedentes las reclamaciones fundamentadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y las establecidas en el Derecho común, regidas por el Código Civil…

         Por otro lado, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 041 de fecha 12/02/2010, con Ponencia del Magistrado A.V.C., estableció:

         (…) Sin embargo, no quedó demostrado el nexo causal entre el trabajo realizado por la demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo además que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados.

         Siendo así y al no haber quedado establecido el nexo causal entre los servicios prestados por la trabajadora a la empresa accionada y la enfermedad padecida por aquélla, resulta improcedente el reclamo de las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional…

         Así las cosas, constituye criterio reiterado de este Tribunal que para la procedencia de las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el actor debe aportar las pruebas necesarias para demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la patología -daño- que padece y la prestación de servicios realizada en ejecución de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo -relación de causalidad- y la culpa del patrono. (Negrilla y subrayado del Tribunal.)

         DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL

         Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. (Artículo 70 de Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo).

         Ahora bien, observa este Tribunal que cursa a los folios 49 y 50 de la segunda pieza del expediente, Certificación de Incapacidad de fecha 14 de julio de 2009 emanada del Instituto Nacional, el cual estableció “..pudo constatarse que: la trabajadora laboró desde el 15/01/2005 hasta el 01/07/2007, desempeñándose como Supervisora de planta para lo cual debe adoptar posiciones disergonómicas, levantando cargas para transportar y comprar los botellones de agua de 18 Kilos cada uno para consumo de los trabajadores; para realizar sus labores de venta de material ferroso, aluminio, cobre y cauli, tenia que adoptar posturas de bipedestación dinámica de trayectos largos y cortos, flexión y rotación hacia la derecha o izquierda del cuello, pronación de la muñeca al tomar nota y emitir facturas. Con carga física (recorrido) y mental (vigilancia y supervisión de trabajadores bajo su cargo y de gandolas utilizadas para cargar material); estando expuesta a ambiente caluroso, con recorrido frecuentes en rústicos por carretera en mal estado (hueco y desniveles). Todos estos movimientos se constituyen en factores disergonomicos determinantes para el origen o agravamiento de trastorno músculo-esqueléticos.

         Desde el punto de vista clínico el paciente es evaluado en el departamento médico de Inpsasel bajo el Nº de historia médica 1749 por presentar dolor a nivel de columna lumbar con irradiación a miembros inferiores desde el año 2006, acude a médico y le realizan estudios paraclínicos tipo resonancia magnética de columna lumbo sacra en el año 2007 la cual revela: 1.- Discopatía L5-S1 con desecación, disminución del espacio y hernia discal central con compresión central sin extensión lateral ni compresión radicular. 2.-Discopatía degenerativa L4-L5 con desecación y hernia discal central sin extensión lateral ni compresión radicular.. (sic).. “La patología descrita constituye una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo en el que la trabajadora se encontraba obligada a trabajar e imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT..” (sic). CERTIFICO que se trata de Trastorno por trauma acumulativo a nivel de disco de columna vertebral lumbar con hernia de L4-L5 y L5-S1 agravado por el trabajo (CIE – M-511, M513) que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE.” (Negritas y subrayado de este Tribunal).

         La documental bajo análisis hace plena prueba por tratarse de un documento público conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual evidencia que la ciudadana A.J.C.S., padece de “Trastorno por trauma acumulativo a nivel de disco de columna vertebral lumbar con hernia de L4-L5 y L5-S1 agravado por el trabajo (CIE – M-511, M513) que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para actividades que implique exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y lateralización de la columna vertebrar lumbar, trabajar sobre superficies que vibren, trabajo que implique el uso de fuerza física con los miembros inferiores, trabajo que impliquen permanecer sentado por tiempo prolongado, trabajo de cuclillas o arrodillado, subir y bajar escalera de forma repetitiva y con carga, correr y saltar” demostrando a este Tribunal de Juicio que la enfermedad padecida fue con ocasión de las labores desempeñadas como lo fueron: “Entre las actividades que realiza se encuentran las siguientes: adoptar posiciones disergonómicas, levantando cargas para transportar y comprar los botellones de agua de 18 Kilos cada uno para consumo de los trabajadores; para realizar sus labores de venta de material ferroso, aluminio, cobre y cauli, tenia que adoptar posturas de bipedestación dinámica de trayectos largos y cortos, flexión y rotación hacia la derecha o izquierda del cuello, pronación de la muñeca al tomar nota y emitir facturas. Con carga física (recorrido) y mental (vigilancia y supervisión de trabajadores bajo su cargo y de gandolas utilizadas para cargar material); estando expuesta a ambiente caluroso, con recorrido frecuentes en rústicos por carretera en mal estado (hueco y desniveles).. Dichas actividades demandan a la trabajadoran con limitación para el trabajo que implique exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y lateralización de la columna vertebrar lumbar, trabajar sobre superficies que vibren”, entre muchas otras actividades propias de la prestación del servicio.

         De lo anterior se concluye que la ciudadana A.C. padece de “Trastorno por trauma acumulativo a nivel de disco de columna vertebral lumbar con hernia de L4-L5 y L5-S1 agravado por el trabajo (CIE – M-511, M513) que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual. Así se establece.-

         SOBRE LAS INDEMNIZACIONES RECLAMADAS:

         Ahora bien, establecido la enfermedad ocupacional de la ciudadana A.C. en la presente causa, toca entonces determinar el nexo de causalidad y el hecho ilícito del patrono y la procedencia o no de las indemnizaciones demandadas.

         Para determinar si resultan procedentes las indemnizaciones por enfermedad ocupacional que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, este Tribunal debe previamente señalar:

         Se aprecia de las pruebas aportadas, específicamente del informe de investigación de origen ocupacional emanada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar de fecha 18 de septiembre de 2008, cursante a los folios 51 al 62 de la primera pieza del expediente, lo siguiente: “Descripción del cargo: la empresa no logro demostrar poseer (no consignó) constancia de haber divulgado a la trabajadora la descripción de cargo, no dando a conocer las labores que le correspondían ejecutar durante el desenvolvimiento de sus funciones..” (sic). En cuanto a la estructura y funcionamiento del servicio de seguridad y salud en el trabajo: la empresa no logró demostrar (no consigno) información alguna donde demuestre la estructura del Servicio de Seguridad y salud de la empresa, no permitiendo asegurar la protección de los trabajadores y trabajadoras a través de la acción medica preventiva contra toda condición que perjudique su salud producto de la actividad realizada.. (sic).. “la empresa no logro demostrar poseer (no consigno) ningún documento que demuestre procedimientos para el control de emergencias en caso de ocurrencia de algún accidente, dejando el empleador desprotegidos a los trabajadores y trabajadoras en materia de protección y seguridad a la salud y a la vida de todos sus trabajadores..”(sic).. “la empresa no logro demostrar poseer (no consigno) constancia de realización del Programa de Seguridad y salud en el Trabajo no facilitando a los trabajadores conocimiento sobre las políticas, compromisos, acciones y metodología utilizadas por la empresa en la promoción, prevención y vigilancia de la seguridad y salud en el trabajo.. (sic)..“la empresa no logro demostrar poseer (no consigno) constancia de constitución del Comité de Seguridad y S.L., careciendo los trabajadores de un órgano integrado por la parte patronal y trabajadores donde se discutan las políticas y actuaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, y se promuevan procedimientos y métodos para el control efectivo de las condiciones peligrosas del trabajo obteniendo mejoras en estas situaciones.. (sic).. “la empresa no logro demostrar poseer (no consigno) constancia alguna donde demuestre haber realizado la Notificación de Riesgos a la trabajadora A.C., violando el derecho de la trabajadora en cuanto a los conocimientos de los riesgos específicos de accidentes ó enfermedades a los cuales va ha estar expuesto durante la realización de sus actividades bajo el cargo de supervisora.. (sic) “la empresa no logro demostrar poseer (no consigno) constancia de entrega ó suministro de los respectivos equipos de protección personal requeridos para proteger eficazmente a la trabajadora motivo de estudio contra los riesgos a los cuales estuvo expuesta durante la realización de sus actividades como supervisora... (sic) “la empresa no logro demostrar poseer (no consigno) constancia de inducción o charlas relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo impartida a la trabajadora motivo de estudio, cuya capacitación debe ser continua y estar relaciona con los riesgos a los cuales están expuestos los trabajadores.. (sic). (Añadidos del Tribunal.)

         Así mismo, se extrae del referido informe de accidente que se puede describir las actividades que realizaba la ciudadana A.C. cuando laboraba en TRANSMASERVEN como supervisora de planta lo siguiente:

         Supervisar la entrada y salida del personal aproximadamente 18 trabajadores; compra de los equipos y cuatro (04) botellones de agua, esta compra la realizaba en una camioneta rustica; realizar la venta del material ferroso, aluminio, cobre, y cauli (polvo de mezclar) cuando el cliente venia a la planta me encargaba de llevarlos a los tres (03) patios, esta actividad la realizaba caminando y otras veces en camioneta, abrir un portón de aproximadamente 8 mts de alto y 6 mts de ancho, esta actividad la realizaba con una frecuencia de hasta 10 veces diario; viajar en un camión 350 con un personal y equipos de oxicorte hasta Hurí, con la finalidad de cortar material y cargar gandola; supervisar trabajos de carga de material.. (sic). (Añadidos del Tribunal.)

         Ahora bien, entre las obligaciones que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se puede observar que, en forma genérica, el artículo 1° de la Ley, en concordancia con el artículo 2 eiusdem, coloca sobre el patrono la responsabilidad de cumplir con el objetivo de garantizar a los trabajadores las “condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales”. Seguidamente, el artículo 56 de la Ley establece un catálogo de deberes jurídicos específicos que deben observar los patronos para dar cumplimiento a este objetivo general de garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo. Algunos de esos deberes de seguridad que recaen sobre el patrono en virtud de este artículo, son informar y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes, enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere al uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

         A su vez, la misma Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece en su artículo 59, a los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores, y en consecuencia, obliga a los patronos a que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo.

         De lo establecido en las disposiciones anteriormente señaladas, se observa que el empleador, tal como lo prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud “contra todos los riesgos del trabajo”, y de “instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes”. El incumplimiento de estas obligaciones supone la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, que al ser conocido por el patrono, determina que su inacción se valore como una falta intencional, ya que pudiendo representarse la consecuencia dañosa de la materialización de ese riesgo (por ejemplo, la muerte o incapacidad del trabajador), no realiza una conducta positiva, dirigida a eliminar el riesgo. Esta conducta positiva consiste en proveer las condiciones de higiene y seguridad industrial, según las previsiones de la referida Ley.

         De lo cual, puede observarse que las sanciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sancionan una conducta omisiva del patrono.

         Lo anterior implica que, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, por lo que, aun cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar a la trabajadora respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer la trabajadora la falta negativa del empleador.

         También se observa, que en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo responsabiliza al patrono del cumplimiento de los objetivos de la Ley, a saber, garantizar a los trabajadores, condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales, entre otros.

         Esto, unido al carácter de profesionalización que implica la actividad empresarial para quien incursiona en el tráfico jurídico con miras a obtener los beneficios de una explotación económica, y la consiguiente necesidad de conocer los riesgos que se introducen en la comunidad en virtud de tal explotación, permite establecer una presunción de que el patrono conoce mejor los riesgos a los que están expuestos los trabajadores, por lo que el ordenamiento deduce el deber de notificar esos riesgos al trabajador Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo. Esta notificación de riesgos supone que el empresario actúa “a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores”, y si este riesgo se materializa “por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley” (léase LOPCYMAT).

         De tal forma que, tal conjunto de circunstancias llevan a quien decide a la conclusión de que no se observa que la demandada haya cumplido con la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, no evidenciándose que se haya capacitado e instruido a la trabajadora sobre los posibles riesgos a los que estaba expuesto en el cargo que desempeñaba para laborar, ni a la dotación de todos los dispositivos personales de seguridad y protección para el desarrollo de la actividad específica que se ejecutaba, ni tampoco se constatan las acciones emprendidas con respecto a la víctima a los fines de reducir los riesgos en el trabajo, a través de comunicaciones escritas y charlas de inducción con personal capacitado, utilizando métodos y normas de seguridad industrial y asesoramiento de personal de seguridad industrial, todos ellos deberes a los que se encontraba obligado la empresa TRANSMASERVEN, C.A. Consecuentemente con los razonamientos expuestos, se dictamina que en la presente causa hay responsabilidad subjetiva con relación a la enfermedad ocupacional de la ciudadana A.C., específicamente por omisión del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 56, los ordinales 3°, 4°, 6º, 7º, 11°, 12º, 13º y 15° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Y así se declara.

         Sentadas las precedentes consideraciones este Juzgador procede a.l.r. libelares y al respecto observa:

      1. - Pretende la representación demandante el pago del concepto de indemnización prevista en el ordinal 4° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, demandando la suma de Bs. 36.000. Al respecto, se advierte que este Tribunal precedentemente constató el incumplimiento por parte de patrono obligado de los deberes que les imponían la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en los numerales 3°, 4°, 6º, 7º, 11°, 12º, 13º y 15° del articulo 56, por lo que resulta procedente en derecho la indemnización reclamada. En cuanto al monto a indemnizar y cuyo pago debe hacerse a favor de la accionante, se observa que el dispositivo in commento (artículo 130, ord.4°) establece una indemnización equivalente al salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de ocho años, contados por días continuos, y tomando en cuenta como base salarial, el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; en tal virtud, este Tribunal estima por razones de equidad que debe tomarse como base a indemnizar el mínimo 2 años que establece la Ley, esto es, 2 años x 365 días = 730 días continuos, que deben ser multiplicados por el último salario, el cual resulta de adicionar al salario normal de Bs. 20,00 diarios, y a Bs. 600,00, mensuales, más las alícuotas de utilidades (Bs. 1,67) y bono vacacional (Bs. 0.5), es decir, Bs. 602,17 mensuales, lo que arroja la suma de Bs. 22,17 como último salario integral diario. Consecuentemente con lo anterior, la cantidad de 730 días multiplicado por (x) el salario integral diario de Bs. 22,17, asciende a la cantidad de DIECISEIS MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 16.184,10) y su pago así se condena a la parte demandada. Así se establece.-

      2. - Además, pretende la representación demandante el pago del concepto de indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, demandando la suma de Bs. 36.000. Al respecto, se advierte que este Tribunal precedentemente constató el incumplimiento por parte de patrono obligado de los deberes que les imponían la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en los numerales 3°, 4°, 6º, 7º, 11°, 12º, 13º y 15° del articulo 56, por lo que resulta procedente en derecho la indemnización reclamada. En cuanto al monto a indemnizar y cuyo pago debe hacerse a favor de la accionante, se observa que el dispositivo in commento (artículo 130) establece lo siguiente: “..cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerados la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los continuos, y tomando en cuenta como base salarial, el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; en tal virtud, este Tribunal estima por razones de equidad que debe tomarse como base a indemnizar el salario de cinco (5) años que establece la Ley, esto es, 5 años x 365 días = 1.825 días continuos, que deben ser multiplicados por el último salario, el cual resulta de adicionar al salario normal de Bs. 20,00 diarios, y a Bs. 600,00, mensuales, más las alícuotas de utilidades (Bs. 1,67) y bono vacacional (Bs. 0.5), es decir, Bs. 602,17 mensuales, lo que arroja la suma de Bs. 22,17 como último salario integral diario. Consecuentemente con lo anterior, la cantidad de 1.825 días x el salario integral diario de Bs. 22,17, asciende a la cantidad de CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 40.460,25) y su pago así se condena a la parte demandada. Así se establece.-

      3. - Se pretende la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00), por concepto de daño moral demandado por la demandante.

         Respecto al daño moral se aprecia que se reclama de conformidad con las disposiciones de Ley Civil, estimando el Tribunal que, de acuerdo a la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando la misma es reclamada con fundamento en los artículos 1.185, 1.193 y 1.196 del Código Civil Venezolano, y habiéndose demostrado el hecho ilícito patronal, debe destacarse que el juez igualmente goza de amplias facultades para la apreciación y estimación de la cuantía del daño moral, perteneciendo a su discreción y prudencia (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia No. 144, de fecha 07/03/2002); en tal sentido, siendo que en el presente juicio se declaró la responsabilidad subjetiva de la parte demandada, se observa:

         1) La entidad del daño sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecido que la actora padece de un “Trastorno por trauma acumulativo a nivel de disco de columna vertebral lumbar con hernia de L4-L5 y L5-S1 agravado por el trabajo (CIE – M-511, M513) que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para actividades que implique exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y lateralización de la columna vertebrar lumbar, trabajar sobre superficies que vibren, trabajo que implique el uso de fuerza física con los miembros inferiores, trabajo que impliquen permanecer sentado por tiempo prolongado, trabajo de cuclillas o arrodillado, subir y bajar escalera de forma repetitiva y con carga, correr y saltar”, la cual le impide desempeñarse en las labores que venía realizando antes de la ocurrencia de la enfermedad profesional y que le producen dificultades para esta sentada y acostada.

         2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología constante producto de una enfermedad ocupacional, por “DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE”, las cuales traen como consecuencia un menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral y social que afectó su psiquis.

         3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Su nivel de instrucción es técnico.

         4) Grado de participación de la víctima. Quedó demostrada la responsabilidad de la demandada y el no cumplimiento por parte de éstas de las normativas de higiene y seguridad industrial.

         5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que quedó demostrado el hecho culposo de la empresa.

         6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada. No consta por parte del patrono del cumplimiento del deber de inscribir al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

         7) Capacidad económica de la parte accionada. Adicional a ello, aún y cuando no consta en autos la condición económica o financiera de la empresa TRANSMASERVEN, C.A., de acuerdo a las máximas de experiencia, podemos colegir que por tratarse de una empresa de servicios contratista de una empresa básica con mayor demanda en el mercado, esto se traduce en un beneficio económico favorable para a la accionante, lo cual hace presumir de que se trata de un patrono con capacidad suficiente para responder por la indemnización por daño moral.

         Del análisis precedente, considera este Tribunal que a los efectos de indemnizar a la trabajadora por el daño moral, en el marco de la responsabilidad subjetiva a la que se hizo alusión supra, y por todas las situaciones consideradas anteriormente, constituye una suma equitativa y justa la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 10.000,00). Y así se decide.-

         En cuanto al daño moral, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por concepto de indemnización de daño moral, a partir el momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago; la indexación judicial a que se hace referencia será calculada mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela. Así se decide.-

         Se ordena indexar la indemnizaciones contempladas en el artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 130 ejusdem, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se decide.-

         X

         DISPOSITIVA

         En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: