Sentencia nº 128 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 5 de Abril de 2011

PONENCIA DE LA MAGISTRADA DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

I

En fecha 27 de octubre de 2010, se recibió por ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal; la causa contentiva de los recursos de casación interpuestos de una parte por los profesionales del derecho abogados ARLO A.U. y R.B.Z., actuando en su condición de Fiscal Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y Fiscal Sexagésimo a Nivel Nacional, con Competencia Plena y de la otra por la víctima, ciudadano É.M.L., asistido por el profesional del derecho C.A.Q.S., en contra de la sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2010 por la Sala Accidental de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, que declaró SIN LUGAR la apelación ejercida por el Ministerio Público y por la víctima, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 459, 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibido el expediente, se da cuenta a los Magistrados que integran esta Sala de Casación Penal y previa distribución, en fecha 27.10.2010, se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES.

El 7 de diciembre de 2010, en virtud de la designación de los Magistrados y Magistradas (Principales y Suplentes) del Tribunal Supremo de Justicia, realizado por la Asamblea Nacional y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 39.596, asumió la ponencia la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante sentencia Nº 055 del 22 de febrero de 2011, se produjo la admisión total del recurso de casación propuesto por los abogados ARLO A.U. y R.B.Z., actuando en su condición de Fiscales Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y Sexagésimo a Nivel Nacional, con competencia plena. También se admitió totalmente el recurso de casación ejercido por la víctima, ciudadano É.M.L., asistido por el abogado C.A.Q.S..

En razón de la admisión total de los recursos de casación interpuestos por los profesionales del derecho ut supra identificados, en fecha 22.3.2011 se llevó a cabo la audiencia oral prevista en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el último aparte del citado artículo 466 “eiusdem”, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO

Los hechos que dieron origen a la investigación iniciada en la presente causa, constan en la acusación presentada por los profesionales del derecho R.A. BRAVO ZAPATA, KARELIS L.M., ARLO A.U. y M.P., actuando los dos primeros en su condición de Fiscal Titular y Auxiliar de la Fiscalía Sexagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y los dos últimos en su condición de Fiscal Titular y Auxiliar de la Fiscalía Cuarta de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 14.8.2009 siendo éstos los siguientes:

…Luego del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente proceso, estas Vindictas Publica (sic), una vez constatada la acción desplegada por los imputados al momento de la comisión del hecho punible objeto de la investigación, el Ministerio Público debe deslindar la actividad típica desplegada por cada uno de ellos, por lo que en consecuencia debe atribuirles:

1. En el caso de los ciudadanos: Q.M. PIONOMO RAMÓN, ROJAS RIVERA (sic) GIOVANY y MOLINA CONTRERAS ALCIDES, ampliamente identificados en el presente escrito acusatorio, encuadra perfectamente dentro del tipo penal descrito como HURTO CALIFICADO DE GANADO VACUNO previsto y sancionado en el artículo 10 ordinales 7° y 2° de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, ya que en fecha 04 de mayo del 2004, estos ciudadanos se aprovecharon de las desgracias particulares del dueño y de manera salvaje despojaron a la víctima de su finca y días después ordenaron al ciudadano G.R.R. (sic), quien era el encargado del hato ‘La Lomas’, quien en compañía del ciudadano Pionomo R.Q.H., procedieron a trasladar el ganado desde el potrero ‘Los Ocareños’ llevando 20 animales hasta los corrales del hato ‘Las Lomas’ y los otros 25 animales lo llevaron hasta el fundo ‘La Bendición’ propiedad del padre del ciudadano Pionomo R.Q.H., llamado Pionomo R.Q.M. (padre).

(…)

No obstante, quedó demostrado que los ciudadanos: ARMAO SEQUERA FREDDY, ARMAO SEQUERA I.E. y ARMAO SEQUERA J.M., han adecuado su conducta en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN EL DELITO DE HURTO DE GANADO y DEFRAUDACION, con respecto al ciudadano I.E.A.S., previsto y sancionado en el articulo 8 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera y 465 y 464 ordinal 1° del Código Penal, por cuanto éstos se apoderaron del ganado y la finca y procedieron a venderla al ciudadano J.R.M., sabiendo ellos que el ganado que se encontraba en la finca de su padre ciudadano ARMAO PASTOR (fallecido) quien ejercía las funciones de depositario, con la finalidad de obtener un lucro indebido y ejerciendo atribuciones que no le han sido conferidas en perjuicio del ciudadano É.M.L..

(…)

Con respecto a los ciudadanos: Q.H. PIONOMO RAMÓN, J.R.M., ARAQUE O.R., DÍAZ S.E.R., ARMAO SEQUERA YORIS MERCEDES y ARMAO SEQUERA G.A., han adecuado su conducta en el delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO DE GANADO VACUNO y USO DE ACTO FALSO (con respecto al ciudadano Araque O.R.), previsto y sancionado en el artículo 10 ordinal 7° de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en concordancia con el artículo 323 del Código Penal vigente. Ya que éstos estando en pleno conocimiento de que el ganado que se encontraba en la finca de su fallecido padre era propiedad del ciudadano É.M.L., participaron en la venta tanto del ganado como de la finca, por otra parte el ciudadano ARAQUE O.R., además de ser cómplice en el traslado de 52 semovientes propiedad de la víctima, falsificó la Guía de Movilización de las mismas a favor del ciudadano PIONOMO R.Q..

(…)

En relación al ciudadano MOLINA CONTRERAS NELSON, plenamente identificado en el escrito acusatorio, encuadra perfectamente dentro del tipo penal descrito como COAUTOR EN EL DELITO DE HURTO DE GANADO VACUNO, tipificado y sancionado en el artículo 10 ordinal 7° de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, ya que éste junto con los ciudadanos A.C. y DÍAZ S.E.R. de manera salvaje despojó de la finca propiedad de la víctima interrumpiendo el acceso al mismo por una parte de la finca ‘Los Pinos’…

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Por su parte, el ciudadano É.M.L., en su condición de víctima, presentó ante el tribunal de control, acusación particular propia en contra de los ciudadanos A.M.C., G.R.R., PIONOMO R.Q.H. (hijo) y YORIS M.A.S., por el delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, tipificado en el artículo 10.2.7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera; N.M.C., como coautor del mencionado delito y; en contra de los ciudadanos E.R. DÍAZ SILVA, PIONOMO R.Q.M. (padre) y G.A.S. como cómplices necesarios del mismo. Asimismo, acusó al ciudadano J.R.M., por los delitos de HURTO CALIFICADO DE GANADO, en grado de cómplice necesario, USO DE ACTO FALSO RELACIONADO CON DOCUMENTO PÚLICO, en grado de cómplice necesario y autor del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, tipificados en el artículo 10.2.7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en relación con el artículo 84.3 del Código Penal; artículo 323 “eiusdem”, en relación los artículos 320 y 84.3 “ibídem” y; en el artículo 11 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera; al ciudadano RAFAEL ARAQUE ORTEGA, por los delitos de USO DE ACTO FALSO RELACIONADO CON DOCUMENTO PÚBLICO y HURTO CALIFICADO DE GANADO, en grado de cómplice necesario, previstos y sancionados en el artículo 323 del Código Penal, en relación con el artículo 320 “eiusdem” y artículo 10.2.7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en relación con el artículo 84.3 del Código Penal y por último; a los ciudadanos J.M. ARMAO SEQUERA, F.E.A.S. e I.E.A.S., por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, prevista en el artículo 11 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera.

El Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 14 de diciembre de 2009 resolvió lo siguiente: 1) ADMITIÓ parcialmente la acusación presentada por los Fiscales del Ministerio Público y la acusación particular propia de la víctima, en contra de los ciudadanos J.M. ARMAO SEQUERA, F.E.A.S., I.E.A.S., YORIS M.A.S., G.A.S. y J.R.M., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO VACUNO, tipificado en el artículo 11 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, así como la presentada en contra de los ciudadanos PIONONO R.Q.H. y PIONONO R.Q.M., por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO VACUNO, tipificado en el artículo 14 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera y la presentada en contra del ciudadano RAFAEL ARAQUE ORTEGA, por la presunta comisión del delito de UTILIZACIÓN INDEBIDA DE DOCUMENTO O GUIA DE COMPRAVENTA DE GANADO VACUNO, tipificado en el artículo 13, numeral 1 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, admitiéndose todas las pruebas ofrecidas tanto en la acusación fiscal como en la acusación particular propia. 2) ADMITIÓ totalmente las pruebas ofrecidas por la defensa en los escritos del 28.10.2009 y 9.11.2009. 3) Decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra de los ciudadanos G.R.R., ERNESTO DIAZ SILVA, N.M.C. y A.M.C., por los delitos que le fueron imputados tanto en la acusación fiscal como en la acusación particular propia, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 28.4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 33.4 y 318 “eiusdem”. En consecuencia acordó el cese de las medidas de coerción personal que pesaban sobre tales ciudadanos, así como la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar dictada sobre el inmueble del ciudadano A.M.C.. 4) Declaró SIN LUGAR la solicitud de privación judicial preventiva de libertad propuesta por el Ministerio Público y ratificada por el querellante, al considerar que los imputados de autos no habían mostrado una actitud contumaz durante el proceso. 5) ORDENÓ la apertura del juicio oral y público en contra de los ciudadanos J.M. ARMAO SEQUERA, F.E.A.S., I.E.A.S., YORIS M.A.S., G.A.S. y J.R.M., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO VACUNO, tipificado en el artículo 11 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, así como la apertura del juicio oral y público en contra de los ciudadanos PIONONO R.Q.H. y PIONONO R.Q.M., por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO VACUNO, tipificado en el artículo 14 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera y en contra del ciudadano RAFAEL ARAQUE ORTEGA, por la presunta comisión del delito de UTILIZACIÓN INDEBIDA DE DOCUMENTO O GUIA DE COMPRAVENTA DE GANADO VACUNO, tipificado en el artículo 13.1 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, admitiéndose todas las pruebas ofrecidas tanto en la acusación fiscal como en la acusación particular propia. 6) CONDENÓ al ciudadano G.A.S., a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO VACUNO, tipificado en el artículo 11 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en virtud de que dicho ciudadano ADMITIÓ LOS HECHOS, conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. 7) REMITIÓ el expediente al tribunal de juicio correspondiente y; 8) ORDENÓ la apertura de un cuaderno separado, a los fines de remitir el mismo al tribunal de ejecución.

El profesional del derecho ARLO A.U., en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, interpuso recurso de apelación.

Por su parte, el ciudadano É.M.L., en su condición víctima también interpuso el recurso de apelación.

La Sala Accidental de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 13 de septiembre de 2010 declaró SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por el profesional del derecho ARLO A.U., en su condición Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial y por la víctima, ciudadano É.M.L., asistido por el profesional del derecho C.A.Q.S.. En consecuencia, quedó CONFIRMADA la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, de fecha 14 de diciembre de 2009, en lo que respecta al sobreseimiento dictado a favor de los ciudadanos G.R.R., ERNESTO DIAZ SILVA, N.M.C. y A.M.C..

III

DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Los profesionales del derecho ARLO A.U. y R.B.Z., actuando en su condición de Fiscal Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y Fiscal Sexagésimo a Nivel Nacional, con competencia plena, fundamentaron el recurso de casación en el siguiente motivo:

…La Sentencia contra la cual se ejerce el presente recurso de casación, incurre en el vicio de falta de aplicación de normas esenciales, como lo es el artículo 364 numeral 4, en relación con el artículo 173 y 441 ejusdem, por cuanto no permite al Ministerio Público conocer a ciencia cierta, los motivos o fundamentos en que se basó la aludida Corte de Apelaciones para confirmar la Decisión del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Barinas, mediante la cual DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por estimar que los hechos denunciados carecen de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, sin ni siquiera emitir un pronunciamiento con relación a las denuncias realizadas por el Ministerio Público contra la aludida decisión.

(…)

Estima esta Representación Fiscal, que en el caso de marras, los Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Barinas olvidaron por completo emitir pronunciamiento alguno en relación a los alegatos efectuados por el Ministerio Público a través del Escrito de Apelación donde denunció una serie de situaciones irregulares con la investigación, tales como:

1. Falta de motivación de la sentencia, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. El juez de control basa su decisión que no existe ni un solo elemento de convicción en contra de los imputados A.M. (sic) CONTRERAS, E.R. DÍAZ SILVA y GEOVANNY (sic) ROJAS RIVERO, cosa que es totalmente incierta por cuanto se desprende de la denuncia interpuesta por el ciudadano É.M.L., víctima en el presente caso donde los señala a cada uno de ellos directamente como autores en el delito.

3. Considera esta Representación Fiscal, que en lo que respecta al numeral segundo, no se realizó motivación alguna, si es que existe alguna causa de justificación que le quite el carácter de punabilidad (sic) al hecho delictivo.

(…)

Estas representaciones fiscales, han manifestado durante todo este proceso y en el escrito de apelación que están llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la etapa de la investigación se puede definir claramente los elementos que calcen (sic) la convicción de que los acusados son los principales autores y participes en el hecho punible imputado según el resultado de las diligencias practicadas en la investigación; sin embargo, la Corte de Apelaciones para nada hace mención a las pruebas cursantes en la investigación y al alegato fiscal, para considerar que carece de fundamentos, sólo se limita a señalar que la sentencia está motivada.

El fallo dictado por la Corte de Apelaciones (…) adolece de una total inmotivación (…) pues no contiene las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión (artículo 364, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal) lo cual influye de forma determinante en el dispositivo del fallo, ya que de haber operado, la decisión hubiere sido otra que ANULAR la Sentencia emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control (…)

En consecuencia el presente vicio encaja dentro de lo previsto en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los motivos para la interposición del recurso de casación, por cuanto que (sic) hubo falta de aplicación de las normas procesales y constitucionales referidas.

Con el presente escrito del recurso de casación se pretende que este máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela declare con lugar el presente recurso y como consecuencia jurídica declare lo siguiente, primero: La nulidad de la decisión de fecha 13/12/09, por medio del cual el tribunal Primero de Control 6 (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, sobreseyó la causa a los imputados A.M.C., N.M.C., G.R.R. (sic) Y E.R. DÍAZ SILVA y que se ordene la celebración de una nueva AUDIENCIA (sic) Preliminar con un tribunal distinto al que dictó dicha decisión a los fines de subsanar los errores jurídicos en que incurrió dicho Tribunal. Por último solicito que el presente Recurso de Casación sea declarado CON LUGAR, por cuanto que cumple con los requisitos de Ley contenidos en el artículo 462 ejusdem y por cuanto que la decisión viola los artículos 26 en relación con el artículo 49 numeral 1ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 173, 364 numeral 4to y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación de los mismos...

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La Sala, para decidir, observa:

De la revisión del escrito contentivo del recurso de casación, esta Sala observa que en el presente caso, el Ministerio Público ha ejercido un único motivo de impugnación, referido a la inmotivación de la sentencia dictada por la Sala Accidental Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, porque no expresó las razones de hecho y de Derecho, en virtud de las cuales resolvió confirmar el sobreseimiento dictado a favor de los ciudadanos A.M.C., E.R. DÍAZ SILVA y G.R.R..

Los recurrentes denuncian que la Corte de Apelaciones no se pronunció en relación con el alegato esgrimido en la apelación, referido a que la investigación arrojó fundamentos serios para presentar acusación en contra de los ciudadanos A.M.C., E.R. DÍAZ SILVA y G.R.R., alegato que sustentó mediante el señalamiento expreso de los elementos de convicción que fueron expresamente ofrecidos en la acusación y que en criterio del Ministerio Público, dado su contenido, hacen necesario el enjuiciamiento de los ciudadanos ut supra mencionados.

También aseguran haber alegado en la apelación que el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, no estableció si existió alguna causa de justificación que excluyera del hecho el carácter de punible, tal como lo prevé el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, argumento que tampoco fue resuelto por la Corte de Apelaciones.

A los fines de verificar la veracidad o no del vicio alegado por los hoy recurrentes, esta Sala de Casación Penal procederá a transcribir los alegatos contenidos en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, así como el pronunciamiento que la Corte de Apelaciones dio respecto de los mismos.

En efecto, el profesional del Derecho ARLO A.U., Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Estado Barinas, en el recurso de apelación alegó lo siguiente:

Capítulo III

Fundamentación Jurídica.

…El Juez de Control basa su decisión en la petición solicitada por los defensores Azkul Asali, quien procede como defensor privado del ciudadano E.R. DIAZ SILVA, Dorange Mujica Milano defensor privado de los ciudadanos A.M.C. Y N.M.C., J.B. en Representación de G.R.R., los cuales se fundamentan en lo establecido en el artículo 330 ordinal segundo en concordancia con el artículo 318 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es con respecto a la decisión en la cual se les sobresee la causa a cada uno de ellos sobre la base de que los hechos imputados a sus defendidos no les pueden ser atribuidos pues seguro no han tenido participación alguna en los hechos investigados; manifiesta el mismo en su decisión, que de un análisis de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público V (sic) que se pudo constatar que no existe un solo elemento de convicción que pueda servir para establecer como sanción penal una posible Sentencia condenatoria en contra de los coacusados en autos ya referidos, al ser esto así pasados a juicio la sentencia indudablemente seria una sentencia absolutoria.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados de esta Honorable Corte de Apelaciones del Estado Barinas, si observamos lo dicho por el ciudadano Juez de Control número 06 del Estado Barinas, en que dice que no existe ni un solo elemento de convicción en contra de dichos imputados, esto es totalmente incierto, por cuanto la denuncia de E.M.L., víctima en el presente caso, los señala a cada uno de ellos directamente como autores de dichos delitos específicamente A.M., N.M., E.R. DIAZ SILVA Y G.R.R., y para desvirtuar lo dicho por él vamos a tomar como ejemplo las actas de entrevista de los ciudadanos SÉPTIMO J.M., titular de la cédula de identidad N° V-9.265.704, J.C.V., titular la cédula de identidad N° V-15.073.925, M.Á.G., de la cédula de identidad N° V-15.462.942, R.P., de la cédula de identidad N° V-11.838.845, J.M. PERNIA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° V-8.077.009, F.R.L., titular de la cédula de identidad N° V-389.835, Y.M., titular de la cédula de identidad N° V-535.753, E.A.V.A., titular de la cédula de identidad N° V-9.387.552, J.H.C., titular de la cédula de identidad N° V-6.103.853, MARI A CONTRERAS, titular de la cédula de identidad N° V-6.696.508, R.P. HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-11.838.845, B.P.C., titular de la cédula de identidad N° V-9.360.439; todas estas personas vieron cuando trasladaron el ganado de É.M.L., al Fundo Las Lomas. Ciudadanos PABLO DE LA C.P., titular de la cédula de identidad N° V-9.385.188, P.A.A., titular de la cédula de identidad N° V-3.877.657, J.D.C., titular de la cédula de identidad N° V-13.648.415; estos son testigos de cuando A.M. ordenó llevarse dicho ganado de la propiedad de la víctima E.N.L., 25 reses. La ciudadana ELYS M.A.S., titular de la cédula de identidad N° V- 14.149.816, quien manifestó que A.M. y N.M. y un Fiscal de Llano dejaron en depósito 25 reses, un maute y una yegua en la Finca de su padre de nombre EL PURO. Ciudadano M.J.M.B., portador de la cédula de identidad N° V-13.211.299, testigo cuando se llevan el ganado por orden de A1cides Molina y N.M.. Ciudadano J.C.P.C., portador de la cédula de identidad N° V-8.139.429, igual testigo de los hechos ocurridos donde se llevaron el ganado los Hermanos Molina. De manera que si existen suficientes elementos de convicción en contra de dichos ciudadanos, desvirtuando así lo dicho por el ciudadano Juez, que aunado a esto entró como el mismo señala a decidir sobre el Fondo del asunto, cuando esto es propio de un Juez de Juicio, quien a través de un debate oral y Público decide si a una prueba se le da pleno valor o por el contrario a (sic) desestima, y a la vez, concatenando una con la otra llega a un veredicto, bien sea una Sentencia Absolutoria o Condenatoria, y no como alegremente lo plantea el ciudadano Juez, que de llegar a un Juicio con dichos elementos de convicción sería una Sentencia Absolutoria, entonces se pregunta uno ¿Haya (sic) no hay elementos de convicción? En lo que respecta al sobreseimiento a que hace referencia el artículo 318 ordinal primero y segundo del Código Orgánico Procesal Penal, y en el cual se fundamenta para decidir, dicho artículo en el ordinal primero hace referencia a dos supuestos objetivos, es decir, el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; si bien es cierto, dice en su escueta decisión que no hay ni un solo elemento de convicción, debe explicar detalladamente cada uno de esos supuestos si es que encuadran perfectamente en dicha norma adjetiva, haciendo una verdadera motivación de los mismos o por el contrario si encala dicha decisión en uno sólo de ellos. Igualmente, en lo que respecta al ordinal segundo de dicho artículo mencionado, que no habla si el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad, que son los llamados supuestos subjetivos, observando que no realiza motivación alguna si es que existe alguna causa de justificación que le quite el carácter de punibilidad al acto delictivo, y por ende de responsabilidad penal a los imputados, limitándose solamente a señalar la solicitud de los abogados defensores, carente de motivación y fundamentación jurídica alguna, y más cuando esto conlleva a poner fin al proceso de dichos imputados. En lo que respecta al cambio de calificación en contra de los demás imputados ya plenamente identificados, y la orden de apertura a juicio de los mismos, esta Representación Fiscal considera que esa orden y cambio de calificación es consecuencia de la primera decisión y por ende procede el mismo efecto que la anterior, es decir, de proceder anular la decisión en cuanto al sobreseimiento conlleva a anular todo la audiencia preliminar llevada a cabo.

Capitulo IV

Consecuencias Jurídicas del Acto Impugnado.

Como puede observarse Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el Tribunal Sexto de este Circuito Judicial Penal, obvió totalmente las consecuencias jurídicas que conlleva la aplicación errónea del artículo 318 ordinal primero y segundo del Código Orgánico Procesal Penal, al no hacer ningún análisis de los supuestos invocados. Igualmente la errónea aplicación del artículo 330 ordinal tercero de la norma adjetiva del Código Orgánico Procesal Penal, que no existe ninguna causal para sobreseer la causa a los imputados ya señalados. Igualmente de conformidad con lo establecido en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el Sobreseimiento es una Sentencia, inobservándose lo establecido en el artículo 364 ordinal 5to ejusdem, de los Requisitos de la Sentencia, es decir, una exposición fundamentada o expresa de la misma…

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La recurrida, en el Capítulo IV, en cuanto al recurso de apelación del Ministerio Público, expresó:

…Denuncia la representación Fiscal, que el Juez de Control N° 06 manifiesta en su decisión que no existe ni un solo elemento de convicción en contra de los imputados A.M., N.M., E.R. DIAZ SILVA Y G.R.R., que esto es totalmente incierto, por cuanto la denuncia de E.M.L., víctima en el presente caso, los señala a cada uno de ellos directamente como autores a A.M. y G.R.R., en el delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO previsto y sancionado en el articulo 10 numerales 2 y 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera; N.M. en el delito de coautor en el delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO previsto y sancionado en el articulo 10 numerales 2 y 7, de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera; E.R. OIAZ SILVA en el delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO DE GANADO

"Omissis...De allí que, en materias como...el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión ...’; sin que ello implique que está usurpando funciones inherentes al Juzgado de Juicio...Omissis"

Evidenciándose entonces, que el .Juez actuó apegado a derecho, pues de un análisis hecho a los elementos de convicción traídos por las partes, consideró decretar el Sobreseimiento, con base a lo establecido en el artículo 318 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que la presente denuncia en estos términos debe ser declarada sin lugar y así se declara.

Aunado a lo anterior es importante tener en cuenta, lo que al respecto ha señalado nuestra M.I.P. en sentencia de fecha 14/10/2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.B.L.; Exp. N° 07-470:

"Omissis ... Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquella; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal..., constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional ...Omissis...

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Por otra parte, en cuanto al punto de denuncia en razón de que el a qua no motivó su decisión, por cuanto no explicó detalladamente cada uno de los supuestos establecidos en los ordinales primero y segundo del artículo 318 de la N.A.P., al respecto cabe acotar, que el Juez se pronunció para concluir en el sobreseimiento de la causa, con base a lo establecido en el articulo 28 numeral 4° literal I del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 4° del articulo 33 del mencionado código, en conexión con el aparte in fine del articulo 318 ejusdem; por serle facultativo, aún de oficio, durante la audiencia preliminar, acordar un sobreseimiento ante una inminente apreciación de absolución en la fase de juicio y así evitar un contradictorio violatorio del debido proceso en cuanto a la presunción de inocencia como derecho de los acusados: N.M.C., A.M.C., R.E. DIAZ SILVA y G.R.R.; por lo tanto, fue suficiente la motivación de declaratoria de sobreseimiento de la causa a favor de los mencionados en los términos como quedó plasmado en la recurrida, aún cuando en la misma no se refirió explícitamente a los numerales 1° y 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesa! Penal, cuales fueron los planteados por la defensa a cargo de los Abogados DORANGE F.M.M. y AZKUL ASALI y así se declara.

De lo anterior se evidencia, que la decisión up supra si está motivada, pues el Juez de Control explicó de manera clara y concisa el porqué decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos: N.M.C., A.M.C., R.E. DIAZ SILVA Y G.R.R.; es por ello que la razón no le asiste al recurrente en cuanto a la denuncia planteada en estos términos y así se declara…”.

De la primera de las transcripciones, se evidencia que el aspecto medular del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público consistió en que la acusación cumplió las exigencias requeridas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente la contenida en el numeral 3, referida al señalamiento de los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, razón por la cual –en criterio del Ministerio Público-, en el presente caso debió admitirse la acusación y ordenarse el consecuente enjuiciamiento de los imputados.

Sostuvo el fiscal del Ministerio Público, que los elementos de convicción, son los siguientes:

1. La denuncia interpuesta por el ciudadano É.M.L., quien hizo un señalamiento directo de los ciudadanos A.M. y G.R.R., como autores del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10, numerales 2 y 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera; del ciudadano N.M., como coautor y del ciudadano E.R. DIAZ SILVA, como cómplice del referido delito.

2. Los testimonios rendidos por los ciudadanos SÉPTIMO J.M., J.C.V., M.Á.G., R.P., J.M. PERNÍA RAMÍREZ, F.R.L., Y.M., E.A.V.A., J.H.C., MARÍA CONTRERAS, R.P. HERNÁNDEZ y B.P., quienes dieron cuenta de haber visto cuando “…trasladaron el ganado de É.M.L., al Fundo las Lomas…”.

3. Los testimonios de los ciudadanos PABLO DE LA C.P., P.A.A. y J.D.C., quienes fueron testigos de que el ciudadano A.M.C., ordenó llevarse las veinticinco reses del ciudadano É.M.L..

4. La declaración de la ciudadana ELYS M.A.S., quien expresó que “…los ciudadanos A.M., N.M. y un fiscal del Llano, dejaron en depósito veinticinco (25) reses, un maute y una yegua en la finca de su padre de nombre ‘EL PURO’…”.

5. La declaración de los ciudadanos M.J.M.B. y J.C.P.C., quienes son testigos que el ganado se lo llevaron por órdenes de A.M. y N.M..

Ahora bien, de la lectura hecha al fallo de Alzada, observa la Sala de Casación Penal, que la Sala Accidental de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en cuanto al aspecto medular del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, se limitó a expresar, luego de señalar que materias como el sobreseimiento, eran indiscutiblemente aspectos sobre los cuales tenía plena competencia el Tribunal de Control, para su análisis y decisión; que “…el juez actuó apegado a derecho, pues de un análisis hecho a los elementos de convicción traídos por las partes, consideró decretar el Sobreseimiento, con base a lo establecido en el artículo 318 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”. Afirmación ésta que de manera alguna, satisface las exigencias de una verdadera motivación, pues lo controvertido en los recursos de apelación y casación no lo fue la competencia material del Juzgado de Control, para resolver la excepción opuesta y el sobreseimiento decretado; sino el análisis que éste (el Juez de Control), dio al argumento expuesto por la defensa para llegar a esa conclusión (el sobreseimiento).

En criterio de la Sala de Casación Penal, la Corte de Apelaciones debió revisar la sentencia dictada por el tribunal de control, a los fines de constatar si ese órgano jurisdiccional examinó el contenido de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público en la acusación, estos son, la denuncia interpuesta por el ciudadano É.M.L., así como los testimonios rendidos por los ciudadanos SÉPTIMO J.M., J.C.V., M.Á.G., R.P., J.M. PERNÍA RAMÍREZ, F.R.L., Y.M., E.A.V.A., J.H.C., MARÍA CONTRERAS, R.P. HERNÁNDEZ, B.P., PABLO DE LA C.P., P.A.A., J.D.C., ELYS M.A.S., M.J.M.B. y J.C.P.C., de manera individualizada, a los fines de comprobar si tales elementos contenían o no aspectos que vincularan a los ciudadanos A.M.C., N.M., R.E. DÍAZ SILVA Y G.R.R., con los delitos que le fueron imputados.

Es decir, debió la Corte de Apelaciones verificar si el tribunal de control cumplió con el deber de controlar la acusación, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, en otras palabras, la decisión recurrida no verificó si el Juez de Instancia realizó el control material del escrito de acusación, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del escrito de acusación a los fines de determinar si el mismo presentaba basamentos serios, ciertos y concreto que permiten vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denomina pronóstico de condena.

En ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, expresó:

…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.’ (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)…

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Al no quedar constancia del proceso intelectual mediante el cual, los juzgadores de Alzada desestimaron el alegato fundamental de impugnación del Ministerio Público, debe esta Sala censurar el fallo, pues tal omisión arrastra forzosamente el vicio de inmotivación de la sentencia, por falta de expresión de las razones de hecho y de derecho para fundar la declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto.

El Dr. S.B.C., en su artículo Tópicos Sobre la Motivación de la Sentencia Penal, publicado en el Libro “Ciencias penales Temas actuales”, ha sostenido:

… la motivación debe ser expresa clara completa legítima y lógica (1194:119). Expresa, porque el juez ‘no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o a reemplazarla por una alusión global a la prueba rendida.’ Clara, porque el pensamiento jurídico ‘debe estar claramente determinado’ … Completa, porque ‘comprende a todas las cuestiones de la causa, y cada uno de los puntos decisivos que justifican la conclusión.’ Debe referirse al hecho y al derecho, ‘valorando las pruebas suministrando las conclusiones a que arribe el tribunal sobre su examen, sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal, y sobre las consecuencias jurídicas que de su aplicación se derivan’, Finalmente en expresión del profesor DE LA RÚA, la motivación debe ser lógica, esto es, el juez debe observar las leyes del entendimiento humano. Estas leyes son fundamentalmente las de la ‘coherencia y derivación y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente’…(DE LA RÚA, 1194:119 y ss)…

. (Negritas y subrayado de la Sala)

Sobre la base de las consideraciones que han quedado expresadas, esta Sala de Casación Penal decide que la sentencia dictada por la Sala Accidental de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, violó los artículos 173, 364, numeral 4 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, declara CON LUGAR la única denuncia del recurso de casación interpuesto por los profesionales del derecho ARLO A.U. y R.B.Z., Fiscales Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y Sexagésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena.

La Sala advierte que la declaratoria CON LUGAR de la única denuncia interpuesta por los representantes del Ministerio Público, da lugar a la nulidad del fallo dictado por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en fecha 13 de septiembre de 2010, motivo por le cual no entra a resolver el recurso de casación planteado por la víctima, ciudadano É.M.L.. (Vid. Sentencia del 7 de diciembre de 2009. Sala de Casación Penal) Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide lo siguiente: 1) Declara CON LUGAR, la única denuncia del recurso de casación interpuesto por los profesionales del derecho ARLO A.U. y R.B.Z., Fiscales Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y Sexagésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena. 2) ANULA la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en fecha 13 de septiembre de 2010 y; 3) ORDENA remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, para que otra Sala Accidental de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, conozca del presente recurso con prescindencia de los vicios aquí señalados.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los CINCO días del mes de ABRIL de dos mil once. Años 200° de la Independencia y 152º de la Federación.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

E.R. APONTE APONTE

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. AA30-P-2010-000357.

NBQB

La Magistrada Doctora B.R.M.D.L. no firmó por ausencia justificada.