Análisis dinámico del derecho administrativo: Construyendo el camino del desarrollo
| Autor | Luis Fragalo Curto |
| Páginas | 7-19 |
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Pareciera excesivamente reiterativo y hasta tedioso comenzar este trabajo afirmando que la economía es una ciencia que estudia la conducta humana en el marco de la escasez, como apuntaban Lionel Robbinsy Ludwig von Mises. Pero no lo es.
Dice el profesor Ludwig von Mises que los principios de la economía:
“No derivan de la experiencia. Son como aquellos de la lógica o la matemática, deducibles a priori. No están sujetos a verificación o a falsificación a través de la experiencia o los hechos empíricos. Estos son tanto lógica como temporalmente anteriores a cualquier compresión de los hechos históricos. Son el requisito necesario para cualquier apreciación intelectual de los eventos históricos.”2
Para Mises, las bases que sustentan el pensamiento económico “no son axiomas elegidos arbitrariamente, sino proposiciones autoevidentes presentes de forma clara y necesaria en todas las mentes humanas”3. El axioma central y el punto de partida de la teoría económica es la acción humana4, concepto que trataremos a lo largo de este trabajo.
Decir que la economía estudia la acción del ser humano y no a la materia inerte, inexorablemente sometida a las leyes de la naturaleza, sigue siendo un enorme desafío. Empezar por este axioma irrefutable: el ser humano actúa, nos conlleva a tomar el tristemente olvidado camino del análisis dinámico.
La excesiva matematización y el casi absoluto basamento en supuestos hechos históricos de la metodología económica moderna así lo demuestran. Estos paradigmas afectan a la economía en todas sus ramas, y el análisis económico del derecho es ejemplo de ello.
En las siguientes páginas, estudiaremos los fallos metodológicos que conlleva el análisis a través de los criterios de eficiencia generalmente utilizados.
Así mismo, trataremos de rescatar el análisis dinámico de la tradición austríaca, basado en la valorización subjetiva, el proceso del descubrimiento empresarial y la coordinación de los desajustes sociales que éste produce.
Por último, trataremos de mostrar cómo el análisis de eficiencia dinámica es crucial en la creación del derecho administrativo. Así mismo, estudiaremos cómo puede este análisis transformar esta rama del derecho en una herramienta para el desarrollo y la generación de riqueza.
El análisis económico del derecho es una herramienta vital para el operador jurídico. Nos permite comprender de mejor forma por qué tiene éxito o por qué fracasa determinada regulación en su aplicación práctica y cómo lograr llevarla a cabo de forma eficiente.
¿Pero por qué es tan importante? ¿Qué es lo que nos ofrece este innovador instrumento de análisis?
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Resulta pues evidente que el derecho produce consecuencias económicas, y esto es así, puesto que la regulación del mercado se manifiesta a través del ordenamiento jurídico.
Algunas veces, ésta lo hace como simples normas que permiten establecer las fronteras entre los derechos y obligaciones de los ciudadanos y que a su vez delimitan la responsabilidad derivada del traspaso ilegítimo de dichas fronteras, aquellas que Hayek ha llamado normas de recta conducta5. Dicho de otra manera, la regulación en sentido amplio.
Otras veces, lo hace a través de la intervención estatal, esa que pretende conducir de forma planificada la acción humana. Son las normas que denominamos regulación económica en su sentido corriente y también en su sentido más estricto, que forman parte, por supuesto, del derecho administrativo.
Sin embargo, el derecho por sí sólo es incapaz de explicar una cantidad de fenómenos sociales que ocurren a nuestro alrededor, por lo que se hace necesario recurrir a otras ciencias. No es el derecho una ciencia que ofrezca herramientas para explicar y estudiar el comportamiento de los seres humanos en relación con sus fines y los medios escasos que otorga la naturaleza para alcanzarlos, pues de esto se encarga la economía.6
Así pues, ofreciéndonos las herramientas necesarias para comprender la acción humana, el análisis económico del derecho, como veremos más adelante, nos permite transformar al ordenamiento jurídico en un instrumento que incentive la creatividad empresarial y por ende la generación de riqueza.
Ahora bien, el análisis económico del derecho, en su acepción más tradicional, parte del supuesto que el individuo es un ser racional que busca maximizar beneficios, y que las normas jurídicas constituyen una estructura de incentivos externos que determinarán su comportamiento.7Para los neoclásicos, el análisis económico del derecho se limita a determinar si las normas jurídicas son eficientes8en el sentido paretiano9o en el mejor de los casos, eficientes bajo el criterio Kaldor-Hicks.10Para poder descubrir si el derecho es Pareto-superior o no, es necesario entonces recurrir a los datos empíricos que así lo demuestran.
Sin embargo, como veremos más adelante, la información indispensable para llevar a cabo demostraciones empíricas que determinan la eficiencia dentro de los criterios de Pareto y Kaldor-Hicks, es una que por su naturaleza no puede ser transmitida, puesto que depende del proceso dinámico de descubrimiento empresarial.11
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Así mismo, estos criterios miden, a través de la distribución de recursos, la consecución de objetivos sociales, lo cual contraría la subjetividad de las preferencias de cada individuo.
Frente a estos criterios caracterizados por un análisis estático, la escuela austríaca de economía propone un estilo de análisis de la eficiencia basado en la subjetividad y el dinamismo de los procesos de mercado. Esta concepción deviene del entendimiento de la economía como ciencia de la acción humana. Para la escuela austríaca, el proceso empresarial es la pieza fundamental de su teoría microeconómica, dejando de lado el análisis de equilibrio general walrasiano, y tomando una dirección bastante diferente a la del mainstream neoclásico.12
En los párrafos a venir, estudiaremos brevemente los criterios clásicos utilizados en el análisis económico del derecho, así como aquel propuesto por la tradición austríaca.
Los criterios de eficiencia de Pareto y Kaldor-Hicks permiten, en principio, evaluar los efectos económicos que produce un cambio en el ordenamiento jurídico.13
Dice el profesor Thierry Kirat: “un cambio es Pareto-eficiente, si éste permite mejorar la circunstancia de al menos un individuo, sin empeorar la situación de ningún otro individuo”.14
Por otro lado, desde el criterio de Kaldor-Hicks, una situación es eficiente cuando uno de los individuos mejora su situación, luego del cambio jurídico, y uno o varios individuos son afectados, pero pudiesen ser eventualmente compensados por el ganador. Bajo este criterio es irrelevante si la compensación debe o no llevarse a cabo (lo que compete a la dogmática jurídica), o si de hecho se llevó a cabo. Lo importante, bajo este criterio, es la posibilidad de la compensación.15
En estos criterios encontramos el error típico del análisis estático de la economía moderna: el desconocimiento de la subjetividad con la que el ser humano percibe los cambios en el ordenamiento jurídico, y por ende, la imposibilidad de recolectar la información empírica necesaria para determinar la eficiencia.
La información necesaria para determinar la eficiencia bajo los criterios de Pareto y Kaldor-Hicks es una que por su naturaleza no puede ser transmitida, ni recolectada. Se trata de información práctica, tácita y subjetiva que se encuentra en la mente de los millones de usuarios del ordenamiento jurídico y que a veces incluso, debido a la naturaleza del proceso de mercado, todavía no ha sido creada.
Debemos a Ludwig von Mises y a Friedrich Hayek uno de los más grandes cuestionamientos sobre la metodología de la ciencia económica: partir del hecho de que la información
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empírica necesaria para construir la teoría está dada y que nos queda sólo recolectarla y llevar a cabo los cálculos matemáticos.16
El origen de este problema, dice Hayek, es que no sabemos distinguir entre los distintos tipos de conocimiento que existen.
Por un lado está el conocimiento científico, que aunque “ocupa un espacio prominente en la imaginación colectiva”17, no es el único conocimiento que existe. Es un tipo de conocimiento racional, organizado y sobre todo, disponible. Por otro lado, el conocimiento práctico, que se encuentra disperso en las mentes humanas y que aplicamos, incluso sin darnos cuenta, en un espacio y tiempo determinado.18Es un conocimiento subjetivo, pues pertenece a cada individuo y lo más importante de todo: no puede ser transmitido (salvo a través del proceso de descubrimiento empresarial que veremos más adelante), recolectado, ni organizado, pues depende del dinamismo del mercado.
En este mismo sentido, el profesor Israel Kirzner19distingue los dos tipos de información o conocimiento de la siguiente forma:
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El primer tipo es aquel para el que existe una oferta y una demanda. Es el que ofrecen las universidades, los libros, las centrales telefónicas, los canales de televisión y que todos los seres humanos demandamos porque conocemos su existencia. En este sentido, es posible que se desconozca el número telefónico de una persona X, sin embargo se sabe que al...
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