Decisión nº 245 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 15 de Julio de 2015

Ha de señalar esta Juzgadora que esta pretensión fue declarada PARCIALMENTE CON LUGAR por el Tribunal a-quo, por lo que se analizarán en forma pormenorizada cada uno de los petitorios; comenzando por verificar si el actor es beneficiario de la convención colectiva suscrita entre el Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), tomando en cuenta que la parte demandada recurrió de la sentencia dictada en instancia. Pasa esta Juzgadora a conocer del recurso de apelación ejercido, donde la parte demandada invoca el principio de seguridad jurídica y que los beneficios condenados por primera instancia al trabajador, son beneficios para los funcionarios de carrera y no para los contratados.

Ahora bien, al entrar al estudio del presente recurso de apelación, se verifica que de la sentencia recurrida el Juez a-quo aplicó los beneficios de la contratación colectiva al trabajador en los siguientes términos:

“…En segundo lugar, en lo pertinente a la procedencia de OTROS CONCEPTOS ADEMÁS DE LOS SALARIOS CAÍDOS, generados durante el procedimiento de reenganche, se tiene en concreto, que la parte actora reclama beneficio de alimentación, vacaciones (descanso y bono), y los aguinaldos o bonificación de fin de año; mientras que la demandada argumenta que la P.A. sólo ordenó el pago de salarios caídos, además del reenganche.

A la fecha de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por ante la Inspectoría del Trabajo, lo pretendido fue resuelto conforme a los criterios jurídicos explanados por el órgano administrativo decisor, empero, no quiere decir eso, que por vía jurisdiccional no se pueda peticionar conceptos distintos a los acordados por vía administrativa. No se trata de una aplicación de la P.A., en sentido propio, sino de una nueva petición relacionada con la P.A., y conforme a las reglas de derecho vigentes, bien por vía legal o jurisprudencial.

El pago del beneficio de alimentación, de descanso y bono vacacional, y bonificación de fin de año, a la fecha de la producción de la Providencias Administrativa, no obedecía a una norma de fuente legislativa o del ejecutivo, sino a un criterio jurisprudencial, en concreto, de la Sala de Casación Social en sentencia Nº 673, de fecha 05 de mayo de 2009, que en todo caso ya se había producido, y estaba vigente a la fecha de proferirse la decisión de la P.A..

La señalada sentencia 673 de fecha 05/05/2009, Sala de Casación Social (Sala Accidental), con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., cambió el criterio respecto a que durante el procedimiento de calificación de despido, no se computaba la antigüedad y demás conceptos laborales, y señaló que sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Fijando así un cambio de criterio. Al respecto se transcribe el siguiente extracto:

… en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

(Subrayado y negritas agregadas por este Sentenciador).

En sintonía con el criterio antes señalado, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha más reciente, a través de sentencia Nº 1689, de fecha 14 de diciembre de 2010, dejó establecido que:

“Analizadas como han quedado las pruebas aportadas por ambas partes, pasa esta Sala a verificar si la accionante era una trabajadora permanente o eventual, a los fines de determinar si la trabajadora goza o no de estabilidad. De la p.a. cursante en autos, Nº 284-06 de fecha 04 de agosto del año 2006, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos de la actora, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, concluye la Sala que no puede considerarse a la actora una trabajadora eventual u ocasional, por cuanto en dicho procedimiento no fue exceptuada de la aplicación del Decreto de Inamovilidad y sus sucesivas prórrogas dictados por el Ejecutivo Nacional -el cual establece que se excluyen a los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales- sino por el contrario, se consideró una trabajadora permanente, al ordenarse su reenganche y el correspondiente pago de los salarios caídos, y así se establece. Por otra parte, en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se observa que en el expediente administrativo consignado en autos y cursante a los folios 13 al 100 de la primera pieza del expediente, cursa documental suscrita por la Directora de la Unidad Educativa “El Nacional”, en la cual deja constancia que la actora se desempeñó como obrera contratada desde el 06 de marzo del año 2002 hasta el 24 de marzo del mismo año, lo que constituye el único medio probatorio para determinar la fecha de inicio de la relación laboral, teniéndose en consecuencia como tal el día 06 de marzo del año 2002. En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…”

De tal manera, conforme a los criterios jurisprudenciales citados, no se limita la consecuencia al reenganche y al pago de los salarios caídos, sino además, todos los demás conceptos como si hubiese una prestación efectiva de servicios, y por ende el tiempo transcurrido desde la fecha del despido, hasta la efectiva reincorporación, ha de ser tomado en cuenta; es por ello que resultan procedentes los conceptos de bono de alimentación, vacaciones y bonificación de fin de año reclamados, tomando en cuenta el tiempo no laborado por el despido injustificado como hecho imputable a la entidad de trabajo demandada, cuyos cálculos se efectuaran ut infra. Así se decide.

En tercer lugar, lo concerniente a PAGO DE VACACIONES (descanso y bono) y BENEFICIOS DE FIN DE AÑO (aguinaldos), y de OTROS CONCEPTOS en base a aplicación de la CONVENCIÓN COLECTIVA.

La parte actora pretende la aplicación de la contratación colectiva, y en concreto lo vierte, de un lado, sobre los conceptos de vacaciones y beneficio de fin de año, y de otro lado, otros beneficios (Becas para hijos, juguetes para hijos, permisos por estudios o cargos docentes, guardería infantil, etc.). La parte demandada señala que no le es aplicable, puesto que no es la parte actora funcionaria de carrera, sino empleada contratada, que no hay violación del derecho a la igualdad.

En la presente causa, no se discute que la parte actora haya ingresado por contrato, y como tal no tiene un ingreso formal como funcionario(a) de carrera; de hecho como bien lo afirma la parte demandada, en ese escenario carecerían de competencia los tribunales laborales. Sin embargo, el centro del problema es precisar si corresponden los conceptos peticionados (vacaciones y aguinaldos) en la cantidad de días y salario planteado en la demanda, y de otros conceptos peticionados, que se fundan en la convención colectiva de trabajo.

La interrogante está en precisar el contrato individual de trabajo de la parte demandante, y al hacer referencia al contrato individual, este no necesariamente ha de ser escrito, sino el que se desprende de la Primacía de la Realidad, y en aplicación de los principios constitucionales que gobiernan el derecho del trabajo y los que gravitan en la conciencia jurídica ius laboralista, máximo cuando en el caso concreto, no hay consignación de contrato individual de trabajo por escrito, y se ha de poner atención a las funciones realizadas, tipo de ingreso, entre otros aspectos, y aplicar además como fuente del derecho a la equidad.

Es necesario hacer un análisis sistemático del ordenamiento jurídico patrio, para en sana hermenéutica resolver el punto planteado.

La Ley Orgánica del Trabajo (LOT) derogada de 1997, establecía en su artículo 8 la diferencia de régimen entre los funcionarios o empleados públicos:

Artículo 8º. Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley.

(Negritas y subrayado agregados por este Sentenciador).

En sentido similar la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) en su artículo 6 establece:

Artículo 6º—Trabajadores y trabajadoras al servicio de la Administración Pública. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales se regirán por las normas sobre la función pública en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional; y por los beneficios acordados en esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Los funcionarios públicos y funcionarias públicas que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a ejercer el derecho a la huelga, de conformidad con lo previsto en esta Ley, en cuanto sea compatible con la naturaleza de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

Los trabajadores contratados y las trabajadoras contratadas al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, centralizada y descentralizada, se regirán por las normas contenidas en esta Ley, la de Seguridad Social y SU CONTRATO DE TRABAJO.

Los obreros y obreras al servicio de los órganos y entes públicos nacionales, estadales y municipales, centralizados y descentralizados, estarán amparados y amparadas por las disposiciones de esta Ley y la de Seguridad Social.

El tiempo desempeñado en la administración pública nacional, estadal y municipal, centralizada y descentralizada, será considerado para todos los efectos legales y contractuales como tiempo de servicio efectivamente prestado y computado a la antigüedad.

(Negritas y subrayado y mayúscula sostenida agregados por este Sentenciador).

Como bien se aprecia de las normas transcritas, en el artículo 8 Ley Orgánica del Trabajo (LOT) se hacía referencia a “funcionarios o empleados públicos”, en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) funcionarios públicos y funcionarias públicas, y de manera específica se hace referencia a “Los trabajadores contratados y las trabajadoras contratadas al servicio de la Administración Pública”, de los que se afirma “se regirán por las normas contenidas en esta Ley, la de Seguridad Social y su contrato de trabajo.”

Llama altamente la atención que para el caso de los trabajadores bajo la denominación de funcionarios públicos y funcionarias públicas, a ellos se les aplica el régimen ordinario de la LOTTT, en tanto y en cuanto sea compatible con sus funciones y leyes propias de los funcionarios.

De igual manera, los funcionarios contratados no están limitados a lo que establezca la LOTTT, sino que pueden tener condiciones más favorables, vale decir, tener mejores o mayores condiciones en su contrato individual de trabajo, como lo establece el segundo aparte del artículo 6 eiusdem. Y ello es así, toda vez que, el ordenamiento ordinario laboral establece pautas mínimas que pueden ser mejoradas por los contratos individuales o colectivos de trabajo, según el caso.

En tal sentido ¿cuál es el contrato individual o colectivo de trabajo de la parte demandante?

De lo alegado y probado se indica, de un lado, que no hay contrato escrito, ni individual ni colectivo determinado concretamente para la parte demandante, quien aspira que las vacaciones y la bonificación de fin de año sean canceladas en base a la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO SUSCRITA ENTRE EL MUNICIPIO MARACAIBO, CONCEJO MUNICIPAL Y CONTRALORÍA Y EL SINDICATO ÚNITARIO MUNICIPAL DEL EMPLEADOS PÚBLICOS (SUMEP), de igual manera peticiona otros conceptos en base a la señalada normativa; mientras que la demandada afirma que no se les aplica por no ser funcionario(s) de carrera, e indicarlo expresamente la propia convención en referencia. En efecto el señalado cuerpo normativo establece:

Cláusula No.1; Ámbito de Aplicación:

…El municipio conviene en que la presente convención Colectiva de Trabajo, es aplicable a empleados y empleadas públicos de carrera que le prestan servicios a la Alcaldía de Maracaibo, concejo Municipal y Contraloría Municipal; excepto aquellos funcionarios que desempeñan cargos de Dirección y Sub-Dirección en las Distintas Direcciones y Dependencia actuales o futuras de los Organismo Municipales indicados arriba…

(Subrayado agregado por el Sentenciador).

De otro lado, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

(Subrayado agregado por el Sentenciador).

Como se ha indicado ut supra, la parte demandante ingresó a trabajar a la administración pública municipal bajo la figura de contratado, no por concurso o designación, de modo que no es funcionario de carrera. Y consecuencialmente, no es beneficiario del contrato o convención colectiva en referencia.

¿Esto quiere decir que se limita por lo contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) o la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) según el caso? A juicio de este Sentenciador no, por la sencilla razón de que se ha de revisar su propia contratación conforme a la primacía de la realidad.

Por otra parte, vale la pena transcribir extracto de la obra del autor C.J.P.Á., en su libro de Interpretaciones Jurídicas (Precisiones sobre la LOTTT, Reglamento, LOPT y LOJCA) Pág. 142, 143 y 144, donde hace cita de decisión judicial, y establece:

“Así, con la entrada en vigencia de la Ley de Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial No. 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función Pública, específicamente en su artículo 40 indica:

…Siendo que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la administración Pública mediante la realización de un concurso publico, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función publica, no pueden los órganos administrativo ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratado, la cualidad o el “status” de funcionario de carrera (…). Siendo ello así, debe esta corte, en asunción del presente criterio desarrollado, ordenar a la Administración, es decir, al Vice-Ministro de Planificación y Desarrollo Institucional, se abstenga de realizar designaciones y nombramientos sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Igualmente debe abstenerse de otorgar certificados que acrediten la titularidad de funcionarios de carrera.

No obstante quiere esta corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que haya ingresado a la administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace ilusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratado en cargo de carrera tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios en la misma condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de esta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas y así se decide.

De otro lado, no está de más asentir que a criterio de este Jurisdicente, la previsión del constituyente de establecer la figura del contratado en la administración pública en labores intelectuales y no manuales, es para suplir puestos de trabajos temporales, ocasionales y/o accidentales o de cualquier forma inorgánicos, que requiera el servicio público por circunstancias especiales o accidentales (quienes puedan incluso llegar a adquirir la vocación de funcionarios o empleados de carrera), pues los puestos o empleos públicos permanentes u orgánicos están reservados para el ejercicio de la carrera pública o para empleos o autoridades de dirección.

Así, se tiene que, la parte demandante ad initio fue contratada con el puesto de trabajo que denominó unilateralmente la entidad de trabajo o patronal como “promotor social”, quien al ser reenganchado, lo ha sido en sus labores habituales, que son labores de servicio público, efectúa las mismas actuaciones que funcionarios de carrera.

Así las cosas, se observa que, sin duda alguna, desde el inicio de su prestación de servicios hasta su efectivo reenganche, e incluso luego del mismo, se regía por la legislación laboral ordinaria. Empero, y más allá del régimen laboral que lo rige, al ejercer las mismas actividades que funcionarios de carrera, beneficiarios de la convención colectiva en referencia, su contrato individual toma un aspecto más amplio, y esto quiere decir, que aunque no se le aplica la Convención Colectiva, conceptos como los reclamados, vale decir, como el de vacaciones y beneficios de fin de año, que son básicos y están en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), son mejorados hasta un equivalente a lo contemplado en la convención.

Esto es así, en razón de que el demandante no es igual a los funcionarios de carrera con ocasión a su forma de ingreso y permanencia, y por eso tienen diferentes cuerpos normativos, empero, ello no excluye la aplicación del añejo Principio “a trabajo igual salario igual”, entendiendo el salario en sentido amplio, que no es más que una de las manifestaciones del principio constitucional de no discriminación.

La Carta Magna coloca en un lugar de honor al trabajo, tanto es así, que en su artículo 3 establece que el trabajo conjuntamente con la educación son los procesos fundamentales para alcanzar los f.d.E., polos del desarrollo del que hacía referencia el Padre de la Patria, El Libertador S.B.. En ese orden, se establecen con rango constitucional normas referentes al hecho social trabajo, y de ellas destaca el artículo 21 y el 89, que en parte se transcriben a continuación:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

(Omissis)

(Subrayado agregado por este Sentenciador).

En respeto a las normas señaladas, la primacía de la realidad es que la parte demandante realiza las mismas labores que hacen y que por la naturaleza harían los funcionarios de carrera, y para no incurrir en discriminación y POR RAZONES DE EQUIDAD que resulta ser fuente del Derecho, hoy privilegiada en un Estado Social Democrático, de Derecho y de Justicia, los conceptos laborales previstos en la legislación ordinaria y que fueron reclamados, tales como las vacaciones y el beneficio de fin de año, se amplían hasta coincidir con los previstos para empleados públicos municipales con iguales o similares labores, sin que ello se traduzca en equipararlos o aplicarles la Convención Colectiva, sino que a la parte demandante se le incorporan en su contrato realidad, en su contrato individual del trabajo, quien se rige por el sistema ordinario de la legislación laboral y tiene beneficios que coinciden con los de la convención, cuyos montos se determinaran ut supra….”

De lo anterior se deduce que las personas que pretendan ser funcionarios o funcionarias públicos de carrera, deben cumplir con ciertos requisitos, como son, principalmente, el concurso público de oposición, y que hayan ganado, así como superar el período de prueba, y haber prestado el juramento de cumplir con la Constitución y las Leyes de la República. En tal sentido, esta Juzgadora observa de las actas procesales, que el actor para ingresar a laborar a la Alcaldía de Municipio Maracaibo, no intervino en un concurso público de oposición, ni prestó el juramento de ley correspondiente para ejercer sus funciones. Así, concatenando con las leyes especiales y convenciones colectivas citadas, se declara que la parte actora no es beneficiario de la convención colectiva suscrita entre el Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP). QUE QUEDE ASI ENTENDIDO.

Con relación a la condena de los salarios caídos, y de los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades en el período de la tramitación del expediente administrativo no cancelados por la parte demandada; se observa de las actas procesales, que se encuentra agregado, oficio mediante el cual la parte demandada representada por la Directora de Personal para la fecha Dra. E.F.P., dejó constancia que en acatamiento a la sentencia de acción de a.c. dictada por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, procedió con la reincorporación en el cargo de PROMOTOR SOCIAL, al ciudadano demandante A.T.. Por otro lado, en relación con el pago de los salarios dejados de percibir y los beneficios socio-económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados por la administración municipal, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio y demás conceptos laborales que por ley corresponda, la demandada en virtud de ser el Municipio Maracaibo, estableció que se harían los respectivos cálculos a fin de que los correspondientes montos fueran incluidos en el proyecto de Ordenanza de Presupuesto, para ser ejecutados en los próximos ejercicios económicos, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sector Financiero de la Administración Pública.

Por todo lo antes constatado, es importante traer a colación lo previsto en el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y el artículo 161 la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales establecen:

Artículo 49.- “No se podrá adquirir compromisos para los cuales no existan créditos presupuestarios, ni disponer de los créditos para una finalidad distinta a la prevista”

Artículo 161.- “Vencido el lapso para la ejecución voluntaria de la sentencia, el Tribunal determinará la forma y oportunidad de dar cumplimiento a los ordenado por la sentencia según los procedimiento siguientes: 1. Cuando la condena hubiere recaído sobre cantidad liquida de dinero, el tribunal, a petición de parte, ordenará a la máxima autoridad administrativa del Municipio o de la entidad Municipal para que incluya el monto a pagar en el presupuesto del año próximo o siguiente, a menos que exista provisión de fondos en el presupuesto vigente. Cuando la orden del tribunal no fuere cumplida o la partida prevista no fuere ejecutada, el Tribunal a petición de parte, ejecutará la sentencia, conforme al procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil para la ejecución de sentencias de condena sobre cantidades de líquidas de dinero. El monto actual de dicha partida no excederá del cinco por ciento de los ingresos ordinarios del presupuesto del Municipio o Distrito” (sic…).

Así, no constituye un hecho controvertido que la parte demandada en la presente causa debe por obligación legal ceñirse a las disposiciones legales previstas en las leyes especiales de administración y finanzas públicas, por cuanto es una situación de orden público y de coerción del I.d.E., y para el mejor manejo de la administración de las finanzas públicas, por lo que mal puede considerar esta Juzgadora que la demandada ha incurrido de manera contumaz en desacato o incumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, siendo que la obligación de hacer fue materializada con el efectivo reenganche y su reactivación en la nómina, y la obligación de dar por mandato legal está sujeta a la incorporación del pasivo dentro del presupuesto, y así ciertamente ha sido tramitado por el Órgano Administrativo Municipal, cuando en el acta de reincorporación hace constar que en relación con el pago de los salarios dejados de percibir y los beneficios socio-económicos que al respecto se hayan derivado, deberán ser pagados por la administración municipal, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio y demás conceptos laborales que por ley correspondan, lógicamente estando comprendidos dentro de estos beneficios socio-económicos a los que se hace referencia en dicha acta, los que por efectos del reenganche se generen. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a los conceptos de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades pretendidos por la demandante, esta Juzgadora trae a colación sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia signada con el Nº AA60-S-2011-001184, de fecha 27-06-2013, juicio de calificación de despido seguido por la ciudadana E.C.F., contra el instituto de vivienda y Habitat del estado miranda (invihami), donde se dejó sentado:

…”En el caso concreto, la sentencia definitivamente firme declaró injustificado el despido y ordenó el reenganche y pago de salarios caídos: una obligación de hacer (reenganche) y una obligación de dar (pago de salarios caídos), contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y HABITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI).

En cuanto a la obligación de hacer (reenganche de la trabajadora), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el artículo 110 numeral 3° arriba trascrito, establece el procedimiento para hacer cumplir la sentencia.

En el caso concreto, ordenada la ejecución voluntaria sin respuesta favorable; intentada una conciliación para la ejecución de la sentencia; y, no pudiendo ser cumplida la obligación en la forma en que fue ordenada, el tribunal ha debido proceder a la estimación y ejecución de la sentencia como si se tratase de cantidades de dinero.

Por otra parte, el cumplimiento del pago de los salarios caídos (obligación de dar) establecido en la sentencia definitivamente firme, está previsto en el artículo 110 numeral 1° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que el tribunal ha debido ordenar la inclusión de la obligación en el presupuesto del año próximo y el siguiente, tomando en cuenta que dicha partida no exceda del cinco por ciento (5%) de los ingresos ordinarios del ejecutado. Sólo en caso de incumplimiento de la orden del tribunal, a petición de parte, se ejecutará la sentencia conforme al procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil para la ejecución de sentencias de condena sobre cantidades líquidas de dinero”.

Otro criterio de la Sala de Casación Social del m.T. en sentencia No. 174, de fecha trece (13) de marzo de 2002, caso: H.G.V.M. contra Diario El Universal, C.A., ratificada luego en la sentencia Nº 332 del quince (15) de marzo de 2003, la cual acogió el criterio establecido en sentencia de fecha veinte (20) de noviembre de 2001, se dispuso:

Omissis…”La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patrias han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido.

La interpretación literal y teleológica del encabezamiento del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, permiten concluir que el patrono tiene la facultad de insistir en despedir al trabajador, caso en el cual deberá pagarle además de lo establecido en el artículo 108 de la Ley, las indemnizaciones por despido injustificado y el pago sustitutivo del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem, y, por tanto, queda excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones, el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral, en primer lugar, porque los salarios caídos tienen el carácter jurídico de una indemnización, no el de un salario entendido este como la remuneración, provecho o ventaja, que corresponde al trabajador por la prestación personal del servicio, y en segundo lugar, porque el trabajador ya fue despedido, indistintamente que al finalizar el procedimiento de estabilidad se declare que el despido fue justificado o injustificado, con los efectos legales correspondientes. (Destacado de la Sala).

Respecto a las diferencias demandadas por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia (viejo régimen), prestación de antigüedad e intereses, indemnizaciones por despido injustificado, vacaciones vencidas y fraccionadas, bonos vacacionales vencidos y fraccionados, y utilidades vencidas y fraccionadas, computadas y generadas durante el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, desde el despido injustificado del trabajador (9/10/1995) hasta la persistencia en el despido por parte de la demandada (12/02/2000), los mismos se declaran procedentes, por cuanto, reiterando lo establecido por esta Sala, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

En virtud de los anteriores criterios jurisprudenciales, considera esta Juzgadora que las situaciones fácticas en el presente procedimiento constatan que la Alcaldía del Municipio Maracaibo efectivamente reenganchó al ciudadano A.T. a su puesto de trabajo, y consecuencialmente, como se ha hecho referencia, accionó los mecanismos correspondientes para garantizar el pago de los salarios caídos, cumpliendo así con la P.A. dictada a favor del trabajador, por lo que el reclamo de los beneficios laborales referidos al concepto de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades durante el período que duró el procedimiento de estabilidad, aplicable única y exclusivamente cuando el patrono no cumple con la orden de reenganche, no opera en el presente caso; pues como se ha dicho, el demandante de autos fue reenganchado, razón por la que se niega la procedencia de estos conceptos. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al beneficio de alimentación, esta Alzada considera que es procedente dicho concepto, en virtud de lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, de fecha 17 de noviembre de 2014, en su artículo 6, el cual indica que “en caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad de la entidad de trabajo, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no a la entidad de trabajo, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, la entidad de trabajo deberá cumplir con el beneficio establecido en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley”. Aunado a ello en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 2006, prevé que “cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones ticket o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada”.

En virtud de los razonamientos legales expuestos anteriormente, y a tenor de lo establecido en la respectiva ley de alimentación y su reglamento, resulta forzoso para esta Alzada otorgar el beneficio de alimentación correspondiente a los días en que el ciudadano no prestó servicios, ya que la Alcaldía del Municipio Maracaibo efectivamente la reenganchó a su puesto de trabajo, y consecuencialmente, como se ha hecho referencia la demandada accionó los mecanismos correspondientes para garantizar el pago de los salarios caídos, cumpliendo así con la P.A. dictada a favor del trabajador, durante el período que duró el procedimiento de estabilidad. Dicho beneficio de alimentación se debe acordar en la presente causa desde el mes de enero del año 2009 hasta el 08 de noviembre del año 2010; en tal sentido, será determinado a continuación, tomando en consideración que el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto Nº 4.448 de fecha 28 de abril de 2006 vigente para el momento del despido injustificado de la trabajadora, al tenor establece:

Si durante la relación de trabajo el empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, ticket o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

De igual manera, el artículo 34 del actual Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y Trabajadoras, promulgada mediante decreto Nº 9.386 de fecha 18 de febrero de 2013, establece:

Artículo 34. Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, ticket o tarjetas electrónicas de alimentación, dinero en efectivo o su equivalente, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

.

En virtud de lo anterior y al no haber sido cancelado de manera oportuna el beneficio de bono de alimentación, se ha de pagar tal concepto tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día del efectivo pago, que a la fecha es de bolívares 150 y, cuyo 0,50 es de bolívares 75,00. Correspondiéndole al ciudadano la siguiente cantidad:

PERIODO RECLAMADO DIAS 0,50 DEL VALOR DE LA UNIDAD TRIBUTARIA TOTAL BOLÍVARES

Ene-09 20 75 1500

Feb-09 18 75 1350

Mar-09 22 75 1650

Abr-09 20 75 1500

May-09 20 75 1500

Jun-09 21 75 1575

Jul-09 22 75 1650

Ago-09 21 75 1575

Sep-09 22 75 1650

Oct-09 21 75 1575

Nov-09 21 75 1575

Dic-09 22 75 1650

Ene-10 19 75 1425

Feb-10 18 75 1350

Mar-10 23 75 1725

Abr-10 19 75 1425

May-10 21 75 1575

Jun-10 21 75 1575

Jul-10 22 75 1650

Ago-10 22 75 1650

Sep-10 22 75 1650

Oct-10 20 75 1500

Nov-10 5 75 375

TOTAL 34.650

Así, multiplicados los días efectivos causados por concepto de beneficio de alimentación, que a saber son 462, a razón de bolívares 75,00 por día, arroja un monto de TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 34.650,00). ASÍ SE DECIDE.

Necesario es recalcar, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al pago de los cesta ticket, por razones de justicia consideró necesario flexibilizar la norma en los casos como el de autos, y en tal sentido, se estimó como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por la parte accionada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue satisfecho en su debido momento.

POR LO ANTES EXPUESTO SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA y PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA; tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho G.C., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

2) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.E.T. en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO.

3) SE CONDENA a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a cancelar al ciudadano A.E.T. la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 34.650,00). ASÍ SE DECIDE.

4) SE MODIFICA el Fallo Apelado.

5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES en el presente procedimiento.

6) SE ORDENA la notificación del SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de Julio de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156 de la Federación.

LA JUEZ,

M.P.D.S..

LA SECRETARIA,

A.F..

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m).

LA SECRETARIA,

A.F..