Decisión nº PJ0062011000164 de Juzgado Primero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 7 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Asunto nº AP21-L-2010-005351.

En el juicio que por reclamo de prestaciones siguen los ciudadanos: 1) D.M.M., cédula de identidad número 8.487.737, 2) J.A.R.C., cédula de identidad número 10.902.529, 3) E.J.M.S., cédula de identidad número 15.566.782, 4) J.L.V.G., cédula de identidad número 9.197.418, 5) G.Y.C., cédula de identidad número 15.686.623, 6) Y.A.B., cédula de identidad número 16.574.655 y 7) Á.J.S.P., cédula de identidad número 17.549.251, cuyos apoderados judiciales son los abogados: M.P.D. y J.C.L., contra la sociedad mercantil denominada: “TERRAZA STEAK HOUSE, COMPAÑÍA ANÓNIMA”, de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 23/07/2003, bajo el n° 45, tomo 790-A-Quinto y representada judicialmente por los abogados: G.D.F.G. e I.G.U., este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 31/05/2011 declarando parcialmente con lugar las demandas.

Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos:

1. - Los accionantes sustentan sus reclamaciones en los siguientes hechos:

   1.1.- D.M.M., que prestó servicios para la demandada desde el 04/10/2005 hasta el 27/05/2008 cuando fuera despedido del cargo de capitán de mesoneros; que por encontrarse amparado por inamovilidad en virtud de la discusión de un proyecto de convención colectiva de trabajo, la Inspectoría del Trabajo dictó p.a. declarando con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos; que el 12/05/2009 fue reenganchado por la empresa pero no con “sus mismas condiciones de labor y funciones”; que aceptó el pago de los salarios caídos sobre la base de Bs. 26,66 que era el salario mínimo; que el 22/12/2009 se retiró justificadamente; que su salario estaba integrado por un sueldo básico mensual (salario mínimo), un monto equivalente al 10% que se le cobra a cada cliente en la factura de consumo y “una valoración económica que debe determinarse en cada establecimiento”; que el salario integral por mes ascendía a Bs. 4.500,00 tal como quedó establecido por la Inspectoría del Trabajo en la p.a.; que por ello demanda a la empresa “Terraza Steak House, c.a.” para que le pague la cantidad de Bs. 160.503,58 por los siguientes conceptos: salarios caídos; prestación de antigüedad con sus intereses; vacaciones; bonificación de vacaciones; utilidades; indemnizaciones previstas en el art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo ; intereses de mora; indexación; “daños causados por los aportes al sistema de la Ley de Política Habitacional” y “daños causados a la salud de los trabajadores, en virtud del incumplimiento de los codemandados patronos, de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”.

   1.2.- J.A.R.C., que prestó servicios para la demandada desde el 16/06/2004 hasta el 29/05/2008 cuando fuera despedido del cargo de “barman”; que por encontrarse amparado por inamovilidad en virtud de la discusión de un proyecto de convención colectiva de trabajo, la Inspectoría del Trabajo dictó p.a. declarando con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos; que el 12/05/2009 fue reenganchado por la empresa pero no con “sus mismas condiciones de labor y funciones”; que aceptó el pago de los salarios caídos sobre la base de Bs. 26,66 que era el salario mínimo; que el 22/12/2009 se retiró justificadamente; que su salario estaba integrado por un sueldo básico mensual (salario mínimo), un monto equivalente al 10% que se le cobra a cada cliente en la factura de consumo y “una valoración económica que debe determinarse en cada establecimiento”; que el salario integral por mes ascendía a Bs. 4.500,00 tal como quedó establecido por la Inspectoría del Trabajo en la p.a.; que por ello demanda a la empresa “Terraza Steak House, c.a.” para que le pague la cantidad de Bs. 196.526,73 por los siguientes conceptos: salarios caídos; prestación de antigüedad con sus intereses; vacaciones; bonificaciones de vacaciones; utilidades; indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT; intereses de mora; indexación; “daños causados por los aportes al sistema de la Ley de Política Habitacional” y “daños causados a la salud de los trabajadores, en virtud del incumplimiento de los codemandados patronos, de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”.

   1.3.- E.J.M.S., que prestó servicios para la demandada desde el 15/05/2008 hasta el 28/10/2008 cuando fuera despedido del cargo de “barman”; que por encontrarse amparado por inamovilidad en virtud de la discusión de un proyecto de convención colectiva de trabajo, la Inspectoría del Trabajo dictó p.a. declarando con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos; que el 31/07/2009 fue reenganchado por la empresa pero no con “sus mismas condiciones de labor y funciones”; que aceptó el pago de los salarios caídos sobre la base de Bs. 26,66 que era el salario mínimo; que el 22/12/2009 se retiró justificadamente; que su salario estaba integrado por un sueldo básico mensual (salario mínimo), un monto equivalente al 10% que se le cobra a cada cliente en la factura de consumo y “una valoración económica que debe determinarse en cada establecimiento”; que el salario integral por mes ascendía a Bs. 4.500,00 tal como quedó establecido por la Inspectoría del Trabajo en la p.a.; que por ello demanda a la empresa “Terraza Steak House, c.a.” para que le pague la cantidad de Bs. 85.790,36 por los siguientes conceptos: salarios caídos; prestación de antigüedad con sus intereses; vacaciones; bonificaciones de vacaciones; utilidades; indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT; intereses de mora; indexación; “daños causados por los aportes al sistema de la Ley de Política Habitacional” y “daños causados a la salud de los trabajadores, en virtud del incumplimiento de los codemandados patronos, de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”.

   1.4.- J.L.V.G., que prestó servicios para la demandada desde el 07/09/2006 hasta el 30/05/2008 cuando fuera despedido del cargo de mesonero; que por encontrarse amparado por inamovilidad en virtud de la discusión de un proyecto de convención colectiva de trabajo, la Inspectoría del Trabajo dictó p.a. declarando con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos; que por cuanto ha accionado judicialmente la fecha de terminación de la relación laboral es el 14/05/2010; que su salario estaba integrado por un sueldo básico mensual (salario mínimo), un monto equivalente al 10% que se le cobra a cada cliente en la factura de consumo y “una valoración económica que debe determinarse en cada establecimiento”; que el salario integral por mes ascendía a Bs. 4.500,00 tal como quedó establecido por la Inspectoría del Trabajo en la p.a.; que por ello demanda a la empresa “Terraza Steak House, c.a.” para que le pague la cantidad de Bs. 194.917,19 por los siguientes conceptos: salarios caídos; prestación de antigüedad con sus intereses; vacaciones; bonificaciones de vacaciones; utilidades; intereses de mora; indexación; “daños causados por los aportes al sistema de la Ley de Política Habitacional” y “daños causados a la salud de los trabajadores, en virtud del incumplimiento de los codemandados patronos, de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”.

   1.5.- G.Y.C., que prestó servicios para la demandada desde el 02/02/2004 hasta el 05/01/2009 cuando fuera despedido del cargo de capitán de mesoneros; que por encontrarse amparado por inamovilidad en virtud de la discusión de un proyecto de convención colectiva de trabajo, la Inspectoría del Trabajo dictó p.a. declarando con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos; que por cuanto ha accionado judicialmente la fecha de terminación de la relación laboral es el 31/05/2010; que su salario estaba integrado por un sueldo básico mensual (salario mínimo), un monto equivalente al 10% que se le cobra a cada cliente en la factura de consumo y “una valoración económica que debe determinarse en cada establecimiento”; que el salario integral por mes ascendía a Bs. 4.500,00 tal como quedó establecido por la Inspectoría del Trabajo en la p.a.; que por ello demanda a la empresa “Terraza Steak House, c.a.” para que le pague la cantidad de Bs. 250.810,44 por los siguientes conceptos: salarios caídos; prestación de antigüedad con sus intereses; vacaciones; bonificaciones de vacaciones; utilidades; indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT; intereses de mora; indexación; “daños causados por los aportes al sistema de la Ley de Política Habitacional” y “daños causados a la salud de los trabajadores, en virtud del incumplimiento de los codemandados patronos, de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”.

   1.6.- Y.A.B., que prestó servicios para la demandada desde el 21/03/2006 hasta el 28/05/2008 cuando fuera despedido del cargo de “barman”; que por encontrarse amparado por inamovilidad en virtud de la discusión de un proyecto de convención colectiva de trabajo, la Inspectoría del Trabajo dictó p.a. declarando con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos; que por cuanto ha accionado judicialmente la fecha de terminación de la relación laboral es el 31/05/2010; que su salario estaba integrado por un sueldo básico mensual (salario mínimo), un monto equivalente al 10% que se le cobra a cada cliente en la factura de consumo y “una valoración económica que debe determinarse en cada establecimiento”; que el salario integral por mes ascendía a Bs. 4.500,00 tal como quedó establecido por la Inspectoría del Trabajo en la p.a.; que por ello demanda a la empresa “Terraza Steak House, c.a.” para que le pague la cantidad de Bs. 242.432,55 por los siguientes conceptos: salarios caídos; prestación de antigüedad con sus intereses; vacaciones; bonificaciones de vacaciones; utilidades; indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT; intereses de mora; indexación; “daños causados por los aportes al sistema de la Ley de Política Habitacional” y “daños causados a la salud de los trabajadores, en virtud del incumplimiento de los codemandados patronos, de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”.

   1.7.- Á.J.S.P., que prestó servicios para la demandada desde el 19/11/2004 hasta el 26/11/2008 cuando fuera despedido del cargo de “barman”; que por encontrarse amparado por inamovilidad en virtud de la discusión de un proyecto de convención colectiva de trabajo, la Inspectoría del Trabajo dictó p.a. declarando con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos; que por cuanto ha accionado judicialmente la fecha de terminación de la relación laboral es el 31/05/2010; que su salario estaba integrado por un sueldo básico mensual (salario mínimo), un monto equivalente al 10% que se le cobra a cada cliente en la factura de consumo y “una valoración económica que debe determinarse en cada establecimiento”; que el salario integral por mes ascendía a Bs. 4.500,00 tal como quedó establecido por la Inspectoría del Trabajo en la p.a.; que por ello demanda a la empresa “Terraza Steak House, c.a.” para que le pague la cantidad de Bs. 235.493,67 por los siguientes conceptos: salarios caídos; prestación de antigüedad con sus intereses; vacaciones; bonificaciones de vacaciones; utilidades; indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT; intereses de mora; indexación; “daños causados por los aportes al sistema de la Ley de Política Habitacional” y “daños causados a la salud de los trabajadores, en virtud del incumplimiento de los codemandados patronos, de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”.

2. - La demandada consignó escrito contestatario asumiendo la siguiente posición procesal:

   2.1.- Opuso la prescripción de la acción de Y.A. de conformidad con el art. 61 LOT, en razón de haber prestado servicios para la demandada hasta el 26/05/2008, intentó la demanda el 03/11/2010 y ella –la accionada– fue notificada el 15/11/2010.

   2.2.- En cuanto a D.M. reconoce que prestó servicios desde el 04/10/2005 hasta el 22/12/2009 y que lo reenganchó el 12/05/2009. Se excepciona alegando el pago de los salarios caídos, de las vacaciones, de los bonos vacacionales y de las utilidades; que devengó un salario normal por día de Bs. 26,66; que abandonó su trabajo en fecha 22/12/2009, solicitando la calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo, por lo que pide la indemnización del art. 107 LOT y que la prestación de antigüedad está acreditada en “Banesco”. Opone la prescripción de la acción de este demandante con relación a las utilidades 2005, 2006 y 2008 (art. 111 Reglamento LOT).

   2.3.- Con relación a J.R. reconoce que prestó servicios desde el 16/06/2004 hasta el 22/12/2009 y que lo reenganchó el 12/05/2009. Se excepciona alegando el pago de los salarios caídos, de las vacaciones, de los bonos vacacionales y de las utilidades; que devengó un salario normal por día de Bs. 26,66; que abandonó su trabajo en fecha 22/12/2009, solicitando la calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo, por lo que pide la indemnización del art. 107 LOT y que la prestación de antigüedad está acreditada en “Banesco”. Opone la prescripción de la acción de este demandante con relación a las utilidades 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (art. 111 Reglamento LOT).

   2.4.- En lo que se refiere a E.J.M. reconoce que prestó servicios desde el 10/05/2008 hasta el 22/12/2009 y que lo reenganchó el 29/07/2009. Se excepciona alegando el pago de los salarios caídos; que devengó un salario normal por día de Bs. 26,66; que abandonó su trabajo en fecha 22/12/2009, solicitando la calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo, por lo que pide la indemnización del art. 107 LOT y que la prestación de antigüedad está acreditada en “Banesco”. Opone la prescripción de la acción de este demandante con relación a las utilidades del período 10/05/2008 hasta el 31/12/2008 (art. 111 Reglamento LOT).

   2.5.- En cuanto a J.V. reconoce que prestó servicios desde el 07/09/2006 hasta el 14/05/2010 y opone la prescripción de la acción de este demandante con relación a las utilidades 2007/2009 (art. 111 Reglamento LOT).

   2.6.- Con relación a G.C. reconoce que prestó servicios desde el 02/02/2004 hasta el 31/05/2010. Se excepciona alegando que se retiró el 31/05/2010, pidiendo la indemnización del art. 107 LOT. Opone la prescripción de la acción de este demandante con relación a las utilidades 2004/2009 (art. 111 Reglamento LOT).

   2.7.- En lo que se refiere a Á.J.S. reconoce que prestó servicios desde el 19/11/2004 hasta el 31/05/2010. Se excepciona alegando que se retiró el 31/05/2010, pidiendo la indemnización del art. 107 LOT. Opone la prescripción de la acción de este demandante con relación a las utilidades 2004/2009 (art. 111 Reglamento LOT).

   2.8.- En cuanto a Y.A. niega que exista p.a. que ordene su reenganche y pago de salarios caídos. Opone la prescripción de la acción de este demandante y específicamente con relación a las utilidades 2006/2009 (art. 111 Reglamento LOT). Reconoce que prestó servicios desde el 21/03/2006 hasta el 28/05/2008.

   2.9.- Niega que el restaurante demandado cobre el 10% por servicio.

3. - Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos:

   3.1.- Los demandantes promovieron las pruebas siguientes:

   3.1.1.- Copias marcadas “A-1” a la “A-17” inclusive, de instrumentales públicas que corren insertas a los folios 02 al 18 inclusive del cuaderno de recaudos o pruebas n° 01 , que nada aportan para la resolución de este juicio, pues trata de las reclamaciones agotadas por los demandantes D.M. y J.A.R. ante la Inspectoría del Trabajo, para lo cual asistió la representación de la accionada y negó desmejoras salariales.

   3.1.2.- Copias certificadas marcadas “B-1” al “B-6” inclusive, de instrumentales públicas que rielan a los fols. 19 al 24 inclusive del CP1, que al no haber sido impugnadas por la demandada se les concede valor probatorio (arts. 10 y 77 LOPTRA) como demostrativas de la “visita de inspección” realizada por la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en la sede de la empresa demandada, en fecha 26/06/2009 y mediante la cual dejó constancia que los representantes de la accionada se comprometieron a pagar propinas pendientes.

   3.1.3.- Copias certificadas marcadas “C-1” al “C-14” inclusive, de instrumentales públicas que rielan a los fols. 25 al 38 inclusive del CP1, que al no haber sido impugnadas por la demandada se les concede valor probatorio (arts. 10 y 77 LOPTRA) como evidencias de la “visita de inspección” realizada por la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en la sede de la empresa demandada, en fecha 17/08/2009, que nada aportan para la resolución de este juicio, en virtud que trata de sugerencias realizadas a la representación de la accionada.

   3.1.4.- Papeles marcados “D-1”, “F-1” al “F-3”, “G-7” al “G-11”, “H-6” al “H-9”, “H-44” al “H-46” inclusive y “L-1”, que rielan a los fols. 39, 46 al 48, 55 al 59, 65 al 68, 103 al 105 inclusive y 122 del CP1, que al carecer de suscripción de algún representante de la empresa demandada resultan inoponibles conforme a los arts. 78 LOPTRA y 1.368 del Código Civil.

   3.1.5.- Copias distinguidas “E-1” al “E-5”, “G-1” al “G-5” inclusive, “G-6”, “H-1” al “H-5”, “H-10” al “H-43”, “J-1” al “J-8”, “K-1” al “K-8” y “M-1” al “M-5” inclusive, de instrumentales públicas que integran los fols. 41 al 45, 49 al 53 inclusive, 54, 60 al 64, 69 al 102, 106 al 113, 114 al 121 y 124 al 128 inclusive del CP1, que al no haber sido impugnadas por la demandada se aprecian (arts. 10 y 77 LOPTRA) como comprobaciones de que la Inspectoría del Trabajo ordenó reenganchar y pagar salarios caídos desde la fecha del despido (27/05/2008) a D.M., quien inició procedimiento alegando que devengaba un salario por día de Bs. 26,66; que también ordenó reenganchar y pagar salarios caídos desde la fecha del despido (29/05/2008) a J.R., quien inició procedimiento alegando que devengaba un salario por día de Bs. 26,66; que J.R. fue reenganchado el 12/05/2009; que igualmente ordenó reenganchar y pagar salarios caídos desde la fecha del despido (28/10/2008) a E.M., quien inició procedimiento alegando que devengaba un salario por día de Bs. 26,66; que E.M. fue reenganchado el 31/07/2009; que ordenó reenganchar y pagar salarios caídos desde la fecha del despido (30/05/2008) a J.V., quien inició procedimiento alegando que devengaba un salario por día de Bs. 26,66; que ordenó reenganchar y pagar salarios caídos desde la fecha del despido (05/01/2009) a G.C., quien inició procedimiento alegando que devengaba un salario por día de Bs. 26,66; que ordenó reenganchar y pagar salarios caídos desde la fecha del despido (26/11/2008) a Á.S., quien inició procedimiento alegando que devengaba un salario por día de Bs. 26,66.

   3.1.6.- La prueba de exhibición de originales fue denegada en el auto de fecha 11/04/2011 que compone los fols. 194 al 197 de la 1ª pieza y al no ser apelado constituye cosa juzgada a los efectos de este veredicto.

   3.1.7.- Testigos R.S. y J.M..

   3.1.7.1.- R.S. declaró que los accionantes fueron reenganchados en condiciones distintas a las que tenían antes de ser despedidos y que ello le consta porque se comunica con todo el personal de todos los restaurantes.

   3.1.7.2.- J.M. depuso que no sabe si en la “carta” o “menú” del restaurante se establecía que “no se cobraba el 10%” y luego declara que sí se cobraba ese 10%.

   Las declaraciones del testigo R.S. no le merecen fe al Tribunal por ser referenciales, es decir, le consta los hechos porque se los relataban.

   Las declaraciones del testigo J.M. tampoco le merecen fe al Tribunal por contradictorias, pues aduce no conocer un hecho y luego depone que le consta.

   3.2.- La demandada promovió las siguientes pruebas:

   3.2.1.- Copias y originales distinguidas “A-1” al “A-8” inclusive, de instrumentales públicas y privadas que componen los fols. 03 al 53 inclusive del CP2, que al no haber sido impugnadas (las copias de documentos administrativos) ni desconocidos (los documentos privados) por los demandantes, se aprecian (arts. 10, 77 y 78 LOPTRA) como pruebas de las siguientes afirmaciones de hechos: que la Inspectoría del Trabajo ordenó reenganchar y pagar salarios caídos desde la fecha del despido (27/05/2008) a D.M., quien inició procedimiento alegando que devengaba un salario por día de Bs. 26,66; que la empresa demandada lo reenganchó el 12/05/2009 y solicitó autorización para despedirlo en fecha 28/12/2009; de los salarios que devengara; del pago de las vacaciones y bonos vacacionales 2005/2006 y 2006/2007, como del pago de las utilidades de los ejercicios anuales 2007 y 2009.

   3.2.2.- Las pruebas de exhibición de originales fueron denegadas en el auto de fecha 11/04/2011 que compone los fols. 198 y 199 de la 1ª pieza y al no ser apelado constituye cosa juzgada a los efectos de este fallo.

   3.2.3.- Copias y originales distinguidas “B-1” al “B-8” inclusive, de instrumentales públicas y privadas que componen los fols. 55 al 105 inclusive del CP2, que al no haber sido impugnadas (las copias de documentos administrativos) ni desconocidos (los documentos privados) por los demandantes, se aprecian (arts. 10, 77 y 78 LOPTRA) como pruebas de las siguientes afirmaciones de hechos: que la Inspectoría del Trabajo ordenó reenganchar y pagar salarios caídos desde la fecha del despido (29/05/2008) a J.R., quien inició procedimiento alegando que devengaba un salario por día de Bs. 26,66; que la empresa demandada lo reenganchó el 12/05/2009 y solicitó autorización para despedirlo en fecha 28/12/2009; de los salarios que devengara; del pago de las vacaciones y bonos vacacionales 2005/2006 y 2006/2007, como del pago de las utilidades del ejercicio anual 2009.

   3.2.4.- Copias y originales distinguidas “C-1” al “C-9” inclusive, de instrumentales públicas y privadas que componen los fols. 107 al 144 inclusive del CP2, que al no haber sido impugnadas (las copias de documentos administrativos) ni desconocidos (los documentos privados) por los demandantes, se aprecian (arts. 10, 77 y 78 LOPTRA) como pruebas de las siguientes afirmaciones de hechos: que la Inspectoría del Trabajo ordenó reenganchar y pagar salarios caídos desde la fecha del despido (28/10/2008) a E.M., quien inició procedimiento alegando que devengaba un salario por día de Bs. 26,66; que la empresa demandada lo reenganchó el 31/07/2009 y solicitó autorización para despedirlo en fecha 28/12/2009; del pago de los salarios caídos desde el 28/10/2008 al 31/07/2009 por la cantidad de Bs. 7.661,82; de los salarios que devengara, como del pago de las utilidades del ejercicio anual 2009.

   3.2.5.- Copias y originales distinguidas “D-1” y “D-2” de instrumentales públicas y privadas que componen los fols. 146 al 152 inclusive del CP2, que al no haber sido impugnadas (las copias de documentos administrativos) ni desconocidos (los documentos privados) por los demandantes, se aprecian (arts. 10, 77 y 78 LOPTRA) como pruebas de las siguientes afirmaciones de hechos: que la Inspectoría del Trabajo ordenó reenganchar y pagar salarios caídos desde la fecha del despido (05/01/2009) a G.C., quien inició procedimiento alegando que devengaba un salario por día de Bs. 26,66 y que se retiró el 31/05/2010.

   3.2.6.- Copias distinguidas “E-1” de instrumentales públicas que componen los fols. 154 al 159 inclusive del CP2, que al no haber sido impugnadas por los demandantes, se aprecian (arts. 10 y 77 LOPTRA) como pruebas de las siguientes afirmaciones de hechos: que la Inspectoría del Trabajo ordenó reenganchar y pagar salarios caídos desde la fecha del despido (30/05/2008) a J.V., quien inició procedimiento alegando que devengaba un salario por día de Bs. 26,66.

   3.2.7.- Copias distinguidas “F-1” al “F-3” de instrumentales públicas y privadas que componen los fols. 161 al 166 inclusive del CP2, que al no haber sido impugnadas (las copias de documentos administrativos) ni desconocidos (los documentos privados) por los demandantes, se aprecian (arts. 10, 77 y 78 LOPTRA) como pruebas de las siguientes afirmaciones de hechos: que la Inspectoría del Trabajo ordenó reenganchar y pagar salarios caídos desde la fecha del despido (26/11/2008) a Á.S., quien inició procedimiento alegando que devengaba un salario por día de Bs. 26,66 y que se retiró el 31/05/2010.

   3.2.8.- En pronunciamiento al requerimiento de informes al “Banco Plaza c.a.” (ver fols. 205 al 283 de la 1ª pieza) demuestra que los demandantes D.M. y J.R. no han cobrado los cheques que ascienden a Bs. 7.888,40 cada uno.

4. - Analizados los argumentos y pruebas de las partes, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones:

   4.1.- En primer lugar, debe el Tribunal dilucidar la defensa de prescripción de la acción del demandante Y.A., veamos:

   La demandada opone esta defensa de conformidad con el art. 61 LOT y cimentada en que dicho accionante prestó servicios hasta el 26/05/2008, intentó la demanda el 03/11/2010 y ella –la accionada– fue notificada el 15/11/2010.

   Dicho demandante adujo que fue despedido el 28/05/2008 y que la Inspectoría del Trabajo dictó p.a. declarando con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos.

   De las probanzas no resultó desvirtuado que el mismo fuere despedido el 28/05/2008, como tampoco p.a. que ordenare su reenganche, por lo que el año de prescripción previsto en el art. 61 LOT debe contarse desde esa oportunidad −28/05/2008− siendo que se consumó el 28/05/2009, pues en autos no consta una causa que pueda considerarse interruptiva del lapso fatal y la demanda fue interpuesta el 03/11/2010. Por tanto, se declara con lugar la prescripción opuesta por la demandada y sin lugar la acción interpuesta por el ciudadano: Y.A.. Así se decide.

   4.2.- Con relación a la demanda del ciudadano D.M., el Tribunal considera lo siguiente:

   Las partes no controvierten sobre la duración del vínculo desde el 04/10/2005 hasta el 22/12/2009 por lo que revisamos todos y cada uno de los conceptos que acciona:

   Salarios caídos.-

   Se demanda sobre la base de un salario mixto compuesto por un diario de Bs. 26,66 + 10% que se le cobra a cada cliente en la factura de consumo + propinas.

   Negado pura y simplemente por la accionada que en la misma se cobrara el 10% y que el accionante percibiera propinas, correspondía a éste la carga de probar tales accesorios del salario (10% y propinas, conforme a s.SCS/TSJ nº 1.795 del 13/12/2005). Del análisis probatorio se concluye que no fue acreditado lo concerniente a que en la empresa se cobrara el 10% y el apoderado de la misma confesó en la audiencia de juicio que los accionantes “pudieran haber recibido” propinas, lo cual se adminicula con las copias certificadas que rielan a los fols. 19 al 24 inclusive del CP1, contentivas de la “visita de inspección” realizada por la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en la sede de la empresa demandada, en fecha 26/06/2009 y mediante la cual dejó constancia que los representantes de la accionada se comprometieron a pagar propinas pendientes.

   Así las cosas, debemos recordar que según lo previsto en el art. 134 LOT, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

   En el presente caso no quedó demostrado que se haya establecido en la convención colectiva ni por acuerdo de las partes el valor que representa para el extrabajador el derecho a percibir propinas. Tampoco hay pruebas sobre la calidad del servicio, el nivel profesional del demandante, la productividad del mismo, ni la categoría del local, por lo que este Tribunal según el conocimiento de hecho comprendido en máximas de experiencia, entiende que los clientes de estos locales acostumbran a dejar propinas al trabajador de aproximadamente el cinco por ciento (5%) de lo que consume.

   De esta manera, el salario normal del extrabajador estaba compuesto por un diario de Bs. 26,66 + propinas con un valor del 5% de lo que consume cada cliente de la demandada en las jornadas efectivamente laboradas por aquél.

   En razón que el actor devengaba un salario compuesto por una parte pagada por el patrono –salario por unidad de tiempo– y otra pagada por el consumidor –propinas–, resultando ésta variable, se requiere determinar el monto de la parte variable conforme lo prevé el art. 146 LOT, a los fines de la cancelación de los salarios caídos.

   Siendo así, se ordena una experticia complementaria para cuantificar el salario variable –propinas– percibido por el actor, en cuyo caso el promedio diario del variable será sumado al de Bs. 26,66 por día, para obtener el ingreso que debe recibir este demandante por los salarios dejados de percibir desde el despido (27/05/2008), como lo establece la p.a. de la Inspectoría del Trabajo que no ha sido atacada de nulidad (vid. s.SCS/TSJ nº 1.037 del 01/07/2009) hasta el 12/05/2009, fecha ésta en que fuera reenganchado por la empresa, deduciendo la cantidad que recibiera por este concepto de Bs. 9.331,00.

   En pronunciamiento a la defensa de la accionada respecto a que el accionante devengó un salario normal por día de Bs. 26,66 por haberlo alegado así al iniciar el procedimiento administrativo de aforamiento y quedar establecido de esa manera en el acto administrativo de reenganche, esta Instancia comparte el criterio expuesto en la s.SCS/TSJ nº 1.149 del 19/10/2010, en el sentido que los salarios caídos deben ser cancelados sobre la base del último salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior al despido, tomando en consideración todos los beneficios salariales, en este caso, Bs. 26,66 por día + el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas.

   En otras palabras, se ordena el pago de 285 días de salarios caídos desde el 27/05/2008 hasta el 12/05/2009, deduciendo la cantidad que recibiera por este concepto de Bs. 9.331,00 y sobre la base del último salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior al 27/05/2008, tomando en consideración todos los beneficios salariales, en este caso, Bs. 26,66 por día + el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas (con un valor del 5% de lo consumido por cada cliente de la demandada en las jornadas efectivamente laboradas por este accionante durante el año inmediatamente anterior al 27/05/2008), lo cual se calculará mediante la experticia complementaria impuesta en este fallo en atención al art. 159 LOPTRA.

   Prestación de antigüedad con sus intereses.-

   Lo expuesto en el aparte que antecede, obliga a establecer que las prestaciones que le corresponden al actor deben calcularse sobre los salarios normales e integrales que incluyan el salario base de Bs. 26,66 por día más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo.

   Demostrado que el accionante laboró para la demandada desde el 04/10/2005 hasta el 22/12/2009, suma un tiempo de servicios de cuatro (4) años, dos (2) meses y dieciocho (18) días.

   04/10/2005 − 04/10/2006 = 45 días

   04/10/2006 − 04/10/2007 = 62 días

   04/10/2007 − 04/10/2008 = 64 días

   04/10/2008 − 04/10/2009 = 66 días

   04/10/2009 − 22/12/2009 = 10 días

   Por tanto, el Tribunal ordena se pague al demandante 247 días por dicha prestación de antigüedad con sus días adicionales, tomando en cuenta en el salario base de cada mes, el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo en los papeles, libros contables, nóminas y demás asientos salariales de la empresa demandada, adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (15 días de salario por ejercicio anual) y de bono vacacional (07 días + 01 por cada año según el art. 223 LOT).

   Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por el mismo perito contable de la anterior, quien se regirá por los parámetros señalados.

   La prestación de antigüedad ha generado intereses que serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.).

   Vacaciones y bonos vacacionales.-

   Vacaciones:

   04/10/2005 − 04/10/2006 = 15 días

   04/10/2006 − 04/10/2007 = 16 días

   04/10/2007 − 04/10/2008 = 17 días

   04/10/2008 − 04/10/2009 = 18 días

   04/10/2009 − 22/12/2009 = 03 días

   Bonos vacacionales:

   04/10/2005 − 04/10/2006 = 07 días

   04/10/2006 − 04/10/2007 = 08 días

   04/10/2007 − 04/10/2008 = 09 días

   04/10/2008 − 04/10/2009 = 10 días

   04/10/2009 − 22/12/2009 = 1,66 días

   Se ordena el pago de 104,66 días (69 + 35,66) por vacaciones y bonos vacacionales, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en el último año de servicios y que incluya el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas. Del monto a pagar por estos créditos, el experto deducirá los que recibiera el demandante por los mismos y que se consideraron en el aparte 3.2.1 de esta decisión.

   Utilidades.-

   04/10/2005 − 31/12/2005 = 2,5 días

   01/01/2006 − 31/12/2006 = 15 días

   01/01/2007 − 31/12/2007 = 15 días

   01/01/2008 − 31/12/2008 = 15 días

   01/01/2009 − 22/12/2009 = 13,75 días

   Se ordena el pago de 61,25 días de utilidades, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en cada ejercicio anual de servicios y que incluya el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas. Del monto a pagar por este crédito, el experto deducirá los que recibiera el demandante por el mismo y que se consideraron en el aparte 3.2.1 de esta decisión.

   En referencia a la prescripción de las utilidades 2005, 2006 y 2008, el Tribunal la desestima en virtud que, en primer lugar, la s.SCS/TSJ nº 1.915 del 25/11/2008 citada por la demandada, para nada se pronuncia sobre este tema y en segundo lugar, porque tal lapso se refiere a la participación en los beneficios del último año de servicio (fecha de extinción del vínculo: 22/12/2009), lo cual no se compadece con lo invocado por la excepcionante (ejercicios: 2005, 2006 y 2008).

   Indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT.-

   La demandada se excepcionó con relación al retiro justificado alegado en la demanda, arguyendo que este demandante abandonó su trabajo en fecha 22/12/2009 y que a tal efecto solicitó la calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo. No obstante, que quedara comprobado que la demandada interpuso solicitud de autorización para despedir, nada consta sobre la resolución de tal procedimiento, por lo que se considera admitido (art. 135 LOPTRA) el hecho del retiro justificado, procediendo las siguientes indemnizaciones:

   Por cuatro (4) años, dos (2) meses y dieciocho (18) días de servicios = 120 días de la indemnización prevista en el art. 125.2 LOT + 60 días de la indemnización prevista en el art. 125.d) LOT = 180 días.

   Por tanto, el Tribunal ordena se pague al demandante 180 días por dichas indemnizaciones del art. 125 LOT, tomando en cuenta en el salario base del último año de servicios, el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo en los papeles, libros contables, nóminas y demás asientos salariales de la empresa demandada, adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (15 días de salario por ejercicio anual) y de bono vacacional (07 días + 01 por cada año según el art. 223 LOT).

   Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por el mismo perito contable de la anterior, quien se regirá por los parámetros señalados.

   Daños causados por los aportes al sistema de la Ley de Política Habitacional

   y “daños causados a la salud de los trabajadores, en virtud del incumplimiento de los codemandados patronos, de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”.-

   Como este accionante no justificó tales daños, se declaran no ha lugar tales peticiones. Así se resuelve.

   4.3.- En cuanto a la demanda del ciudadano J.A.R., el Tribunal considera lo siguiente:

   Las partes no controvierten sobre la duración del vínculo desde el 16/06/2004 hasta el 22/12/2009 por lo que revisamos todos y cada uno de los conceptos que acciona:

   Salarios caídos.-

   Se demanda sobre la base de un salario mixto compuesto por un diario de Bs. 26,66 + 10% que se le cobra a cada cliente en la factura de consumo + propinas.

   Negado pura y simplemente por la accionada que en la misma se cobrara el 10% y que el accionante percibiera propinas, correspondía a éste la carga de probar tales accesorios del salario (10% y propinas, conforme a s.SCS/TSJ nº 1.795 del 13/12/2005). Del análisis probatorio se concluye que no fue acreditado lo concerniente a que en la empresa se cobrara el 10% y el apoderado de la misma confesó en la audiencia de juicio que los accionantes “pudieran haber recibido” propinas, lo cual se adminicula con las copias certificadas que rielan a los fols. 19 al 24 inclusive del CP1, contentivas de la “visita de inspección” realizada por la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en la sede de la empresa demandada, en fecha 26/06/2009 y mediante la cual dejó constancia que los representantes de la accionada se comprometieron a pagar propinas pendientes.

   Así las cosas, debemos recordar que según lo previsto en el art. 134 LOT, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

   En el presente caso no quedó demostrado que se haya establecido en la convención colectiva ni por acuerdo de las partes el valor que representa para el extrabajador el derecho a percibir propinas. Tampoco hay pruebas sobre la calidad del servicio, el nivel profesional del demandante, la productividad del mismo, ni la categoría del local, por lo que este Tribunal según el conocimiento de hecho comprendido en máximas de experiencia, entiende que los clientes de estos locales acostumbran a dejar propinas al trabajador de aproximadamente el cinco por ciento (5%) de lo que consume.

   De esta manera, el salario normal del extrabajador estaba compuesto por un diario de Bs. 26,66 + propinas con un valor del 5% de lo que consume cada cliente de la demandada en las jornadas efectivamente laboradas por aquél.

   En razón que el actor devengaba un salario compuesto por una parte pagada por el patrono –salario por unidad de tiempo– y otra pagada por el consumidor –propinas–, resultando ésta variable, se requiere determinar el monto de la parte variable conforme lo prevé el art. 146 LOT, a los fines de la cancelación de los salarios caídos.

   Siendo así, se ordena una experticia complementaria para cuantificar el salario variable –propinas– percibido por el actor, en cuyo caso el promedio diario del variable será sumado al de Bs. 26,66 por día, para obtener el ingreso que debe recibir este demandante por los salarios dejados de percibir desde el despido (29/05/2008), como lo establece la p.a. de la Inspectoría del Trabajo que no ha sido atacada de nulidad (vid. s.SCS/TSJ nº 1.037 del 01/07/2009) hasta el 12/05/2009, fecha ésta en que fuera reenganchado por la empresa, deduciendo la cantidad que recibiera por este concepto de Bs. 9.331,00.

   En pronunciamiento a la defensa de la accionada respecto a que el accionante devengó un salario normal por día de Bs. 26,66 por haberlo alegado así al iniciar el procedimiento administrativo de aforamiento y quedar establecido de esa manera en el acto administrativo de reenganche, esta Instancia comparte el criterio expuesto en la s.SCS/TSJ nº 1.149 del 19/10/2010, en el sentido que los salarios caídos deben ser cancelados sobre la base del último salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior al despido, tomando en consideración todos los beneficios salariales, en este caso, Bs. 26,66 por día + el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas.

   En otras palabras, se ordena el pago de 343 días de salarios caídos desde el 29/05/2008 hasta el 12/05/2009, deduciendo la cantidad que recibiera por este concepto de Bs. 9.331,00 y sobre la base del último salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior al 27/05/2008, tomando en consideración todos los beneficios salariales, en este caso, Bs. 26,66 por día + el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas (con un valor del 5% de lo consumido por cada cliente de la demandada en las jornadas efectivamente laboradas por este accionante durante el año inmediatamente anterior al 29/05/2008), lo cual se calculará mediante la experticia complementaria impuesta en este fallo en atención al art. 159 LOPTRA.

   Prestación de antigüedad con sus intereses.-

   Lo expuesto en el aparte que antecede, obliga a establecer que las prestaciones que le corresponden al actor deben calcularse sobre los salarios normales e integrales que incluyan el salario base de Bs. 26,66 por día más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo.

   Demostrado que el accionante laboró para la demandada desde el 16/06/2004 hasta el 22/12/2009, suma un tiempo de servicios de cinco (5) años, seis (6) meses y seis (6) días.

   16/06/2004 − 16/06/2005 = 45 días

   16/06/2005 − 16/06/2006 = 62 días

   16/06/2006 − 16/06/2007 = 64 días

   16/06/2007 − 16/06/2008 = 66 días

   16/06/2008 − 16/06/2009 = 68 días

   16/06/2009 − 22/12/2009 = 70 días

   Por tanto, el Tribunal ordena se pague al demandante 375 días por dicha prestación de antigüedad con sus días adicionales, tomando en cuenta en el salario base de cada mes, el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo en los papeles, libros contables, nóminas y demás asientos salariales de la empresa demandada, adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (15 días de salario por ejercicio anual) y de bono vacacional (07 días + 01 por cada año según el art. 223 LOT).

   Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por el mismo perito contable de la anterior, quien se regirá por los parámetros señalados.

   La prestación de antigüedad ha generado intereses que serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.).

   Vacaciones y bonos vacacionales.-

   Vacaciones:

   16/06/2004 − 16/06/2005 = 15 días

   16/06/2005 − 16/06/2006 = 16 días

   16/06/2006 − 16/06/2007 = 17 días

   16/06/2007 − 16/06/2008 = 18 días

   16/06/2008 − 16/06/2009 = 19 días

   16/06/2009 − 22/12/2009 = 9,5 días

   Bonos vacacionales:

   16/06/2004 − 16/06/2005 = 07 días

   16/06/2005 − 16/06/2006 = 08 días

   16/06/2006 − 16/06/2007 = 09 días

   16/06/2007 − 16/06/2008 = 10 días

   16/06/2008 − 16/06/2009 = 11 días

   16/06/2009 − 22/12/2009 = 5,5 días

   Se ordena el pago de 145 días (94,5 + 50,5) por vacaciones y bonos vacacionales, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en el último año de servicios y que incluya el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas. Del monto a pagar por estos créditos, el experto deducirá los que recibiera el demandante por los mismos y que se consideraron en el aparte 3.2.3 de esta decisión.

   Utilidades.-

   16/06/2004 − 31/12/2004 = 7,5 días

   01/01/2005 − 31/12/2005 = 15 días

   01/01/2006 − 31/12/2006 = 15 días

   01/01/2007 − 31/12/2007 = 15 días

   01/01/2008 − 31/12/2008 = 15 días

   01/01/2009 − 22/12/2009 = 13,75 días

   Se ordena el pago de 81,25 días de utilidades, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en cada ejercicio anual de servicios y que incluya el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas. Del monto a pagar por este crédito, el experto deducirá los que recibiera el demandante por el mismo y que se consideraron en el aparte 3.2.3 de esta decisión.

   En referencia a la prescripción de las utilidades 2004/2008 el Tribunal la desestima en virtud que, en primer lugar, la s.SCS/TSJ nº 1.915 del 25/11/2008 citada por la demandada, para nada se pronuncia sobre este tema y en segundo lugar, porque tal lapso se refiere a la participación en los beneficios del último año de servicio (fecha de extinción del vínculo: 22/12/2009), lo cual no se compadece con lo invocado por la excepcionante (ejercicios: 2004/2008).

   Indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT.-

   La demandada se excepcionó con relación al retiro justificado alegado por el demandante, arguyendo que éste abandonó su trabajo en fecha 22/12/2009 y que a tal efecto solicitó la calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo. No obstante, que quedara comprobado que la demandada interpuso solicitud de autorización para despedir, nada consta sobre la resolución de tal procedimiento, por lo que se considera admitido el hecho del retiro justificado, procediendo las siguientes indemnizaciones:

   Por cinco (5) años, seis (6) meses y seis (6) días = 150 días de la indemnización prevista en el art. 125.2 LOT + 60 días de la indemnización prevista en el art. 125.d) LOT = 210 días.

   Por tanto, el Tribunal ordena se pague al demandante 210 días por dichas indemnizaciones del art. 125 LOT, tomando en cuenta en el salario base del último año de servicios, el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo en los papeles, libros contables, nóminas y demás asientos salariales de la empresa demandada, adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (15 días de salario por ejercicio anual) y de bono vacacional (07 días + 01 por cada año según el art. 223 LOT).

   Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por el mismo perito contable de la anterior, quien se regirá por los parámetros señalados.

   Daños causados por los aportes al sistema de la Ley de Política Habitacional

   y “daños causados a la salud de los trabajadores, en virtud del incumplimiento de los codemandados patronos, de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”.-

   Como este accionante no justificó tales daños, se declaran no ha lugar tales peticiones. Así se resuelve.

   4.4.- En cuanto a la demanda del ciudadano E.M., el Tribunal considera lo siguiente:

   Las partes no controvierten sobre la duración del vínculo desde el 10/05/2008 hasta el 22/12/2009 por lo que revisamos todos y cada uno de los conceptos que acciona:

   Salarios caídos.-

   Se demanda sobre la base de un salario mixto compuesto por un diario de Bs. 26,66 + 10% que se le cobra a cada cliente en la factura de consumo + propinas.

   Negado pura y simplemente por la accionada que en la misma se cobrara el 10% y que el accionante percibiera propinas, correspondía a éste la carga de probar tales accesorios del salario (10% y propinas, conforme a s.SCS/TSJ nº 1.795 del 13/12/2005). Del análisis probatorio se concluye que no fue acreditado lo concerniente a que en la empresa se cobrara el 10% y el apoderado de la misma confesó en la audiencia de juicio que los accionantes “pudieran haber recibido” propinas, lo cual se adminicula con las copias certificadas que rielan a los fols. 19 al 24 inclusive del CP1, contentivas de la “visita de inspección” realizada por la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en la sede de la empresa demandada, en fecha 26/06/2009 y mediante la cual dejó constancia que los representantes de la accionada se comprometieron a pagar propinas pendientes.

   Así las cosas, debemos recordar que según lo previsto en el art. 134 LOT, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

   En el presente caso no quedó demostrado que se haya establecido en la convención colectiva ni por acuerdo de las partes el valor que representa para el extrabajador el derecho a percibir propinas. Tampoco hay pruebas sobre la calidad del servicio, el nivel profesional del demandante, la productividad del mismo, ni la categoría del local, por lo que este Tribunal según el conocimiento de hecho comprendido en máximas de experiencia, entiende que los clientes de estos locales acostumbran a dejar propinas al trabajador de aproximadamente el cinco por ciento (5%) de lo que consume.

   De esta manera, el salario normal del extrabajador estaba compuesto por un diario de Bs. 26,66 + propinas con un valor del 5% de lo que consume cada cliente de la demandada en las jornadas efectivamente laboradas por aquél.

   En razón que el actor devengaba un salario compuesto por una parte pagada por el patrono –salario por unidad de tiempo– y otra pagada por el consumidor –propinas–, resultando ésta variable, se requiere determinar el monto de la parte variable conforme lo prevé el art. 146 LOT, a los fines de la cancelación de los salarios caídos.

   Siendo así, se ordena una experticia complementaria para cuantificar el salario variable –propinas– percibido por el actor, en cuyo caso el promedio diario del variable será sumado al de Bs. 26,66 por día, para obtener el ingreso que debe recibir este demandante por los salarios dejados de percibir desde el despido (28/10/2008), como lo establece la p.a. de la Inspectoría del Trabajo que no ha sido atacada de nulidad (vid. s.SCS/TSJ nº 1.037 del 01/07/2009) hasta el 31/07/2009, fecha ésta en que fuera reenganchado por la empresa, deduciendo la cantidad que recibiera por este concepto de Bs. 7.661,82.

   En pronunciamiento a la defensa de la accionada respecto a que el accionante devengó un salario normal por día de Bs. 26,66 por haberlo alegado así al iniciar el procedimiento administrativo de aforamiento y quedar establecido de esa manera en el acto administrativo de reenganche, esta Instancia comparte el criterio expuesto en la s.SCS/TSJ nº 1.149 del 19/10/2010, en el sentido que los salarios caídos deben ser cancelados sobre la base del último salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior al despido, tomando en consideración todos los beneficios salariales, en este caso, Bs. 26,66 por día + el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas.

   En otras palabras, se ordena el pago de 273 días de salarios caídos desde el 28/10/2008 hasta el 31/07/2009, deduciendo la cantidad que recibiera por este concepto de Bs. 7.661,82 y sobre la base del último salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior al 28/10/2008, tomando en consideración todos los beneficios salariales, en este caso, Bs. 26,66 por día + el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas (con un valor del 5% de lo consumido por cada cliente de la demandada en las jornadas efectivamente laboradas por este accionante durante el año inmediatamente anterior al 29/05/2008), lo cual se calculará mediante la experticia complementaria impuesta en este fallo en atención al art. 159 LOPTRA.

   Prestación de antigüedad con sus intereses.-

   Lo expuesto en el aparte que antecede, obliga a establecer que las prestaciones que le corresponden al actor deben calcularse sobre los salarios normales e integrales que incluyan el salario base de Bs. 26,66 por día más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo.

   Demostrado que el accionante laboró para la demandada desde el 10/05/2008 hasta el 22/12/2009, suma un tiempo de servicios de un (1) año, siete (7) meses y doce (12) días.

   10/05/2008 − 10/05/2009 = 45 días

   10/05/2009 − 22/12/2009 = 35 días

   Por tanto, el Tribunal ordena se pague al demandante 80 días por dicha prestación de antigüedad, tomando en cuenta en el salario base de cada mes, el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo en los papeles, libros contables, nóminas y demás asientos salariales de la empresa demandada, adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (15 días de salario por ejercicio anual) y de bono vacacional (07 días + 01 por cada año según el art. 223 LOT).

   Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por el mismo perito contable de la anterior, quien se regirá por los parámetros señalados.

   La prestación de antigüedad ha generado intereses que serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.).

   Vacaciones y bonos vacacionales.-

   Vacaciones:

   10/05/2008 − 10/05/2009 = 15 días

   10/05/2009 − 22/12/2009 = 8,75 días

   Bonos vacacionales:

   10/05/2008 − 10/05/2009 = 07 días

   10/05/2009 − 22/12/2009 = 4,08 días

   Se ordena el pago de 34,83 días (23,75 + 11,08) por vacaciones y bonos vacacionales, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en el último año de servicios y que incluya el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas.

   Utilidades.-

   10/05/2008 − 31/12/2008 = 8,75 días

   01/01/2009 − 22/12/2009 = 13,75 días

   Se ordena el pago de 22,5 días de utilidades, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en cada ejercicio anual de servicios y que incluya el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas. Del monto a pagar por este crédito, el experto deducirá los que recibiera el demandante por el mismo y que se consideraron en el aparte 3.2.4 de esta decisión.

   En referencia a la prescripción de las utilidades 10/05/2008 hasta el 31/12/2008 el Tribunal la desestima en virtud que, en primer lugar, la s.SCS/TSJ nº 1.915 del 25/11/2008 citada por la demandada, para nada se pronuncia sobre este tema y en segundo lugar, porque tal lapso se refiere a la participación en los beneficios del último año de servicio (fecha de extinción del vínculo: 22/12/2009), lo cual no se compadece con lo invocado por la excepcionante (ejercicio 2008).

   Indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT.-

   La demandada se excepcionó con relación al retiro justificado alegado por el demandante, arguyendo que éste abandonó su trabajo en fecha 22/12/2009 y que a tal efecto solicitó la calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo. No obstante, que quedara comprobado que la demandada interpuso solicitud de autorización para despedir, nada consta sobre la resolución de tal procedimiento, por lo que se considera admitido el hecho del retiro justificado, procediendo las siguientes indemnizaciones:

   Por un (1) año, siete (7) meses y doce (12) días = 60 días de la indemnización prevista en el art. 125.2 LOT + 45 días de la indemnización prevista en el art. 125.c) LOT = 105 días.

   Por tanto, el Tribunal ordena se pague al demandante 105 días por dichas indemnizaciones del art. 125 LOT, tomando en cuenta en el salario base del último año de servicios, el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo en los papeles, libros contables, nóminas y demás asientos salariales de la empresa demandada, adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (15 días de salario por ejercicio anual) y de bono vacacional (07 días + 01 por cada año según el art. 223 LOT).

   Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por el mismo perito contable de la anterior, quien se regirá por los parámetros señalados.

   Daños causados por los aportes al sistema de la Ley de Política Habitacional

   y “daños causados a la salud de los trabajadores, en virtud del incumplimiento de los codemandados patronos, de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”.-

   Como este accionante no justificó tales daños, se declaran no ha lugar tales peticiones. Así se resuelve.

   4.5.- En cuanto a la demanda del ciudadano J.V., el Tribunal considera lo siguiente:

   Las partes no controvierten sobre la duración del vínculo desde el 07/09/2006 hasta el 14/05/2010 por lo que revisamos todos y cada uno de los conceptos que acciona:

   Salarios caídos.-

   Se demanda sobre la base de un salario mixto compuesto por un diario de Bs. 26,66 + 10% que se le cobra a cada cliente en la factura de consumo + propinas.

   Negado pura y simplemente por la accionada que en la misma se cobrara el 10% y que el accionante percibiera propinas, correspondía a éste la carga de probar tales accesorios del salario (10% y propinas, conforme a s.SCS/TSJ nº 1.795 del 13/12/2005). Del análisis probatorio se concluye que no fue acreditado lo concerniente a que en la empresa se cobrara el 10% y el apoderado de la misma confesó en la audiencia de juicio que los accionantes “pudieran haber recibido” propinas, lo cual se adminicula con las copias certificadas que rielan a los fols. 19 al 24 inclusive del CP1, contentivas de la “visita de inspección” realizada por la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en la sede de la empresa demandada, en fecha 26/06/2009 y mediante la cual dejó constancia que los representantes de la accionada se comprometieron a pagar propinas pendientes.

   Así las cosas, debemos recordar que según lo previsto en el art. 134 LOT, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

   En el presente caso no quedó demostrado que se haya establecido en la convención colectiva ni por acuerdo de las partes el valor que representa para el extrabajador el derecho a percibir propinas. Tampoco hay pruebas sobre la calidad del servicio, el nivel profesional del demandante, la productividad del mismo, ni la categoría del local, por lo que este Tribunal según el conocimiento de hecho comprendido en máximas de experiencia, entiende que los clientes de estos locales acostumbran a dejar propinas al trabajador de aproximadamente el cinco por ciento (5%) de lo que consume.

   De esta manera, el salario normal del extrabajador estaba compuesto por un diario de Bs. 26,66 + propinas con un valor del 5% de lo que consume cada cliente de la demandada en las jornadas efectivamente laboradas por aquél.

   En razón que el actor devengaba un salario compuesto por una parte pagada por el patrono –salario por unidad de tiempo– y otra pagada por el consumidor –propinas–, resultando ésta variable, se requiere determinar el monto de la parte variable conforme lo prevé el art. 146 LOT, a los fines de la cancelación de los salarios caídos.

   Siendo así, se ordena una experticia complementaria para cuantificar el salario variable –propinas– percibido por el actor, en cuyo caso el promedio diario del variable será sumado al de Bs. 26,66 por día, para obtener el ingreso que debe recibir este demandante por los salarios dejados de percibir desde el despido (30/05/2008), como lo establece la p.a. de la Inspectoría del Trabajo que no ha sido atacada de nulidad (vid. s.SCS/TSJ nº 1.037 del 01/07/2009) hasta el 14/05/2010, fecha ésta en que el accionante diera por terminada la relación laboral.

   En pronunciamiento a la defensa de la accionada respecto a que el accionante devengó un salario normal por día de Bs. 26,66 por haberlo alegado así al iniciar el procedimiento administrativo de aforamiento y quedar establecido de esa manera en el acto administrativo de reenganche, esta Instancia comparte el criterio expuesto en la s.SCS/TSJ nº 1.149 del 19/10/2010, en el sentido que los salarios caídos deben ser cancelados sobre la base del último salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior al despido, tomando en consideración todos los beneficios salariales, en este caso, Bs. 26,66 por día + el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas.

   En otras palabras, se ordena el pago de 704 días de salarios caídos desde el 30/05/2008 hasta el 14/05/2010 y sobre la base del último salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior al 30/05/2008, tomando en consideración todos los beneficios salariales, en este caso, Bs. 26,66 por día + el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas (con un valor del 5% de lo consumido por cada cliente de la demandada en las jornadas efectivamente laboradas por este accionante durante el año inmediatamente anterior al 30/05/2008), lo cual se calculará mediante la experticia complementaria impuesta en este fallo en atención al art. 159 LOPTRA.

   Prestación de antigüedad con sus intereses.-

   Lo expuesto en el aparte que antecede, obliga a establecer que las prestaciones que le corresponden al actor deben calcularse sobre los salarios normales e integrales que incluyan el salario base de Bs. 26,66 por día más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo.

   Demostrado que el accionante laboró para la demandada desde el 07/09/2006 hasta el 14/05/2010, suma un tiempo de servicios de tres (3) años, ocho (8) meses y siete (7) días.

   07/09/2006 − 07/09/2007 = 45 días

   07/09/2007 − 07/09/2008 = 62 días

   07/09/2008 − 07/09/2009 = 64 días

   07/09/2009 − 14/05/2010 = 66 días

   Por tanto, el Tribunal ordena se pague al demandante 237 días por dicha prestación de antigüedad, tomando en cuenta en el salario base de cada mes, el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo en los papeles, libros contables, nóminas y demás asientos salariales de la empresa demandada, adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (15 días de salario por ejercicio anual) y de bono vacacional (07 días + 01 por cada año según el art. 223 LOT).

   Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por el mismo perito contable de la anterior, quien se regirá por los parámetros señalados.

   La prestación de antigüedad ha generado intereses que serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.).

   Vacaciones y bonos vacacionales.-

   Vacaciones:

   07/09/2006 − 07/09/2007 = 15 días

   07/09/2007 − 07/09/2008 = 16 días

   07/09/2008 − 07/09/2009 = 17 días

   07/09/2009 − 14/05/2010 = 11,33 días

   Bonos vacacionales:

   07/09/2006 − 07/09/2007 = 07 días

   07/09/2007 − 07/09/2008 = 08 días

   07/09/2008 − 07/09/2009 = 09 días

   07/09/2009 − 14/05/2010 = 06 días

   Se ordena el pago de 89,33 días (59,33 + 30) por vacaciones y bonos vacacionales, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en el último año de servicios y que incluya el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas.

   Utilidades.-

   07/09/2006 − 31/12/2006 = 3,75 días

   01/01/2007 − 31/12/2007 = 15 días

   01/01/2008 − 31/12/2008 = 15 días

   01/01/2009 − 31/12/2009 = 15 días

   01/01/2009 − 14/05/2010 = 05 días

   Se ordena el pago de 53,75 días de utilidades, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en cada ejercicio anual de servicios y que incluya el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas.

   En referencia a la prescripción de las utilidades 2007/2009, el Tribunal la desestima en virtud que, en primer lugar, la s.SCS/TSJ nº 1.915 del 25/11/2008 citada por la demandada, para nada se pronuncia sobre este tema y en segundo lugar, porque tal lapso se refiere a la participación en los beneficios del último año de servicio (fecha de extinción del vínculo: 14/05/2010), lo cual no se compadece con lo invocado por la excepcionante (ejercicios: 2007/2009).

   Daños causados por los aportes al sistema de la Ley de Política Habitacional

   y “daños causados a la salud de los trabajadores, en virtud del incumplimiento de los codemandados patronos, de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”.-

   Como este accionante no justificó tales daños, se declaran no ha lugar tales peticiones. Así se resuelve.

   4.6.- En cuanto a la demanda del ciudadano G.C., el Tribunal considera lo siguiente:

   Las partes no controvierten sobre la duración del vínculo desde el 02/02/2004 hasta el 31/05/2010 por lo que revisamos todos y cada uno de los conceptos que acciona:

   Salarios caídos.-

   Se demanda sobre la base de un salario mixto compuesto por un diario de Bs. 26,66 + 10% que se le cobra a cada cliente en la factura de consumo + propinas.

   Negado pura y simplemente por la accionada que en la misma se cobrara el 10% y que el accionante percibiera propinas, correspondía a éste la carga de probar tales accesorios del salario (10% y propinas, conforme a s.SCS/TSJ nº 1.795 del 13/12/2005). Del análisis probatorio se concluye que no fue acreditado lo concerniente a que en la empresa se cobrara el 10% y el apoderado de la misma confesó en la audiencia de juicio que los accionantes “pudieran haber recibido” propinas, lo cual se adminicula con las copias certificadas que rielan a los fols. 19 al 24 inclusive del CP1, contentivas de la “visita de inspección” realizada por la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en la sede de la empresa demandada, en fecha 26/06/2009 y mediante la cual dejó constancia que los representantes de la accionada se comprometieron a pagar propinas pendientes.

   Así las cosas, debemos recordar que según lo previsto en el art. 134 LOT, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

   En el presente caso no quedó demostrado que se haya establecido en la convención colectiva ni por acuerdo de las partes el valor que representa para el extrabajador el derecho a percibir propinas. Tampoco hay pruebas sobre la calidad del servicio, el nivel profesional del demandante, la productividad del mismo, ni la categoría del local, por lo que este Tribunal según el conocimiento de hecho comprendido en máximas de experiencia, entiende que los clientes de estos locales acostumbran a dejar propinas al trabajador de aproximadamente el cinco por ciento (5%) de lo que consume.

   De esta manera, el salario normal del extrabajador estaba compuesto por un diario de Bs. 26,66 + propinas con un valor del 5% de lo que consume cada cliente de la demandada en las jornadas efectivamente laboradas por aquél.

   En razón que el actor devengaba un salario compuesto por una parte pagada por el patrono –salario por unidad de tiempo– y otra pagada por el consumidor –propinas–, resultando ésta variable, se requiere determinar el monto de la parte variable conforme lo prevé el art. 146 LOT, a los fines de la cancelación de los salarios caídos.

   Siendo así, se ordena una experticia complementaria para cuantificar el salario variable –propinas– percibido por el actor, en cuyo caso el promedio diario del variable será sumado al de Bs. 26,66 por día, para obtener el ingreso que debe recibir este demandante por los salarios dejados de percibir desde el despido (05/01/2009), como lo establece la p.a. de la Inspectoría del Trabajo que no ha sido atacada de nulidad (vid. s.SCS/TSJ nº 1.037 del 01/07/2009) hasta el 31/05/2010, fecha ésta en que el accionante diera por terminada la relación laboral.

   En pronunciamiento a la defensa de la accionada respecto a que el accionante devengó un salario normal por día de Bs. 26,66 por haberlo alegado así al iniciar el procedimiento administrativo de aforamiento y quedar establecido de esa manera en el acto administrativo de reenganche, esta Instancia comparte el criterio expuesto en la s.SCS/TSJ nº 1.149 del 19/10/2010, en el sentido que los salarios caídos deben ser cancelados sobre la base del último salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior al despido, tomando en consideración todos los beneficios salariales, en este caso, Bs. 26,66 por día + el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas.

   En otras palabras, se ordena el pago de 506 días de salarios caídos desde el 05/01/2009 hasta el 31/05/2010 y sobre la base del último salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior al 31/05/2010, tomando en consideración todos los beneficios salariales, en este caso, Bs. 26,66 por día + el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas (con un valor del 5% de lo consumido por cada cliente de la demandada en las jornadas efectivamente laboradas por este accionante durante el año inmediatamente anterior al 31/05/2010), lo cual se calculará mediante la experticia complementaria impuesta en este fallo en atención al art. 159 LOPTRA.

   Prestación de antigüedad con sus intereses.-

   Lo expuesto en el aparte que antecede, obliga a establecer que las prestaciones que le corresponden al actor deben calcularse sobre los salarios normales e integrales que incluyan el salario base de Bs. 26,66 por día más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo.

   Demostrado que el accionante laboró para la demandada desde el 02/02/2004 hasta el 31/05/2010, suma un tiempo de servicios de seis (6) años, tres (3) meses y veintinueve (29) días.

   02/02/2004 − 02/02/2005 = 45 días

   02/02/2005 − 02/02/2006 = 62 días

   02/02/2006 − 02/02/2007 = 64 días

   02/02/2007 − 02/02/2008 = 66 días

   02/02/2008 − 02/02/2009 = 68 días

   02/02/2009 − 02/02/2010 = 70 días

   02/02/2010 − 31/05/2010 = 15 días

   Por tanto, el Tribunal ordena se pague al demandante 390 días por dicha prestación de antigüedad, tomando en cuenta en el salario base de cada mes, el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo en los papeles, libros contables, nóminas y demás asientos salariales de la empresa demandada, adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (15 días de salario por ejercicio anual) y de bono vacacional (07 días + 01 por cada año según el art. 223 LOT).

   Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por el mismo perito contable de la anterior, quien se regirá por los parámetros señalados.

   La prestación de antigüedad ha generado intereses que serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.).

   Vacaciones y bonos vacacionales.-

   Vacaciones:

   02/02/2004 − 02/02/2005 = 15 días

   02/02/2005 − 02/02/2006 = 16 días

   02/02/2006 − 02/02/2007 = 17 días

   02/02/2007 − 02/02/2008 = 18 días

   02/02/2008 − 02/02/2009 = 19 días

   02/02/2009 − 02/02/2010 = 20 días

   02/02/2010 − 31/05/2010 = 05 días

   Bonos vacacionales:

   02/02/2004 − 02/02/2005 = 07 días

   02/02/2005 − 02/02/2006 = 08 días

   02/02/2006 − 02/02/2007 = 09 días

   02/02/2007 − 02/02/2008 = 10 días

   02/02/2008 − 02/02/2009 = 11 días

   02/02/2009 − 02/02/2010 = 12 días

   02/02/2010 − 31/05/2010 = 03 días

   Se ordena el pago de 170 días (110 + 60) por vacaciones y bonos vacacionales, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en el último año de servicios y que incluya el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas.

   Utilidades.-

   02/02/2004 − 31/12/2004 = 12,5 días

   01/01/2005 − 31/12/2005 = 15 días

   01/01/2006 − 31/12/2006 = 15 días

   01/01/2007 − 31/12/2007 = 15 días

   01/01/2008 − 31/12/2008 = 15 días

   01/01/2009 − 31/12/2009 = 15 días

   01/01/2010 − 31/05/2010 = 6,25 días

   Se ordena el pago de 93,75 días de utilidades, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en cada ejercicio anual de servicios y que incluya el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas.

   En referencia a la prescripción de las utilidades 2004/2009, el Tribunal la desestima en virtud que, en primer lugar, la s.SCS/TSJ nº 1.915 del 25/11/2008 citada por la demandada, para nada se pronuncia sobre este tema y en segundo lugar, porque tal lapso se refiere a la participación en los beneficios del último año de servicio (fecha de extinción del vínculo: 31/05/2010), lo cual no se compadece con lo invocado por la excepcionante (ejercicios: 2004/2009).

   Indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT.-

   La demandada se excepcionó alegando que el demandante se retiró el 31/05/2010, lo cual quedó evidenciado en autos y por lo que de conformidad con el art. 107 LOT, se ordena descontarle a éste 30 días de indemnización por preaviso omitido.

   Daños causados por los aportes al sistema de la Ley de Política Habitacional

   y “daños causados a la salud de los trabajadores, en virtud del incumplimiento de los codemandados patronos, de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”.-

   Como este accionante no justificó tales daños, se declaran no ha lugar tales peticiones. Así se resuelve.

   4.7.- En cuanto a la demanda del ciudadano Á.S., el Tribunal considera lo siguiente:

   Las partes no controvierten sobre la duración del vínculo desde el 19/11/2004 hasta el 31/05/2010 por lo que revisamos todos y cada uno de los conceptos que acciona:

   Salarios caídos.-

   Se demanda sobre la base de un salario mixto compuesto por un diario de Bs. 26,66 + 10% que se le cobra a cada cliente en la factura de consumo + propinas.

   Negado pura y simplemente por la accionada que en la misma se cobrara el 10% y que el accionante percibiera propinas, correspondía a éste la carga de probar tales accesorios del salario (10% y propinas, conforme a s.SCS/TSJ nº 1.795 del 13/12/2005). Del análisis probatorio se concluye que no fue acreditado lo concerniente a que en la empresa se cobrara el 10% y el apoderado de la misma confesó en la audiencia de juicio que los accionantes “pudieran haber recibido” propinas, lo cual se adminicula con las copias certificadas que rielan a los fols. 19 al 24 inclusive del CP1, contentivas de la “visita de inspección” realizada por la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en la sede de la empresa demandada, en fecha 26/06/2009 y mediante la cual dejó constancia que los representantes de la accionada se comprometieron a pagar propinas pendientes.

   Así las cosas, debemos recordar que según lo previsto en el art. 134 LOT, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

   En el presente caso no quedó demostrado que se haya establecido en la convención colectiva ni por acuerdo de las partes el valor que representa para el extrabajador el derecho a percibir propinas. Tampoco hay pruebas sobre la calidad del servicio, el nivel profesional del demandante, la productividad del mismo, ni la categoría del local, por lo que este Tribunal según el conocimiento de hecho comprendido en máximas de experiencia, entiende que los clientes de estos locales acostumbran a dejar propinas al trabajador de aproximadamente el cinco por ciento (5%) de lo que consume.

   De esta manera, el salario normal del extrabajador estaba compuesto por un diario de Bs. 26,66 + propinas con un valor del 5% de lo que consume cada cliente de la demandada en las jornadas efectivamente laboradas por aquél.

   En razón que el actor devengaba un salario compuesto por una parte pagada por el patrono –salario por unidad de tiempo– y otra pagada por el consumidor –propinas–, resultando ésta variable, se requiere determinar el monto de la parte variable conforme lo prevé el art. 146 LOT, a los fines de la cancelación de los salarios caídos.

   Siendo así, se ordena una experticia complementaria para cuantificar el salario variable –propinas– percibido por el actor, en cuyo caso el promedio diario del variable será sumado al de Bs. 26,66 por día, para obtener el ingreso que debe recibir este demandante por los salarios dejados de percibir desde el despido (26/11/2008), como lo establece la p.a. de la Inspectoría del Trabajo que no ha sido atacada de nulidad (vid. s.SCS/TSJ nº 1.037 del 01/07/2009) hasta el 31/05/2010, fecha ésta en que el accionante diera por terminada la relación laboral.

   En pronunciamiento a la defensa de la accionada respecto a que el accionante devengó un salario normal por día de Bs. 26,66 por haberlo alegado así al iniciar el procedimiento administrativo de aforamiento y quedar establecido de esa manera en el acto administrativo de reenganche, esta Instancia comparte el criterio expuesto en la s.SCS/TSJ nº 1.149 del 19/10/2010, en el sentido que los salarios caídos deben ser cancelados sobre la base del último salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior al despido, tomando en consideración todos los beneficios salariales, en este caso, Bs. 26,66 por día + el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas.

   En otras palabras, se ordena el pago de 545 días de salarios caídos desde el 26/11/2008 hasta el 31/05/2010 y sobre la base del último salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior al 31/05/2010, tomando en consideración todos los beneficios salariales, en este caso, Bs. 26,66 por día + el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas (con un valor del 5% de lo consumido por cada cliente de la demandada en las jornadas efectivamente laboradas por este accionante durante el año inmediatamente anterior al 31/05/2010), lo cual se calculará mediante la experticia complementaria impuesta en este fallo en atención al art. 159 LOPTRA.

   Prestación de antigüedad con sus intereses.-

   Lo expuesto en el aparte que antecede, obliga a establecer que las prestaciones que le corresponden al actor deben calcularse sobre los salarios normales e integrales que incluyan el salario base de Bs. 26,66 por día más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo.

   Demostrado que el accionante laboró para la demandada desde el 19/11/2004 hasta el 31/05/2010, suma un tiempo de servicios de cinco (5) años, seis (6) meses y doce (12) días.

   19/11/2004 − 19/11/2005 = 45 días

   19/11/2005 − 19/11/2006 = 62 días

   19/11/2006 − 19/11/2007 = 64 días

   19/11/2007 − 19/11/2008 = 66 días

   19/11/2008 − 19/11/2009 = 68 días

   19/11/2009 − 31/05/2010 = 70 días

   Por tanto, el Tribunal ordena se pague al demandante 375 días por dicha prestación de antigüedad, tomando en cuenta en el salario base de cada mes, el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas que se determinará por experticia complementaria del fallo en los papeles, libros contables, nóminas y demás asientos salariales de la empresa demandada, adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (15 días de salario por ejercicio anual) y de bono vacacional (07 días + 01 por cada año según el art. 223 LOT).

   Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por el mismo perito contable de la anterior, quien se regirá por los parámetros señalados.

   La prestación de antigüedad ha generado intereses que serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.).

   Vacaciones y bonos vacacionales.-

   Vacaciones:

   19/11/2004 − 19/11/2005 = 15 días

   19/11/2005 − 19/11/2006 = 16 días

   19/11/2006 − 19/11/2007 = 17 días

   19/11/2007 − 19/11/2008 = 18 días

   19/11/2008 − 19/11/2009 = 19 días

   19/11/2009 − 31/05/2010 = 9,5 días

   Bonos vacacionales:

   19/11/2004 − 19/11/2005 = 07 días

   19/11/2005 − 19/11/2006 = 08 días

   19/11/2006 − 19/11/2007 = 09 días

   19/11/2007 − 19/11/2008 = 10 días

   19/11/2008 − 19/11/2009 = 11 días

   19/11/2009 − 31/05/2010 = 5,5 días

   Se ordena el pago de 145 días (94,5 + 50,5) por vacaciones y bonos vacacionales, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en el último año de servicios y que incluya el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas.

   Utilidades.-

   19/11/2004 − 31/12/2004 = 1,25 días

   01/01/2005 − 31/12/2005 = 15 días

   01/01/2006 − 31/12/2006 = 15 días

   01/01/2007 − 31/12/2007 = 15 días

   01/01/2008 − 31/12/2008 = 15 días

   01/01/2009 − 31/12/2009 = 15 días

   01/01/2010 − 31/05/2010 = 6,25 días

   Se ordena el pago de 82,5 días de utilidades, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en cada ejercicio anual de servicios y que incluya el salario por unidad de tiempo (Bs. 26,66 por día) + más el valor promedio diario que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas.

   En referencia a la prescripción de las utilidades 2004/2009, el Tribunal la desestima en virtud que, en primer lugar, la s.SCS/TSJ nº 1.915 del 25/11/2008 citada por la demandada, para nada se pronuncia sobre este tema y en segundo lugar, porque tal lapso se refiere a la participación en los beneficios del último año de servicio (fecha de extinción del vínculo: 31/05/2010), lo cual no se compadece con lo invocado por la excepcionante (ejercicios: 2004/2009).

   Indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT.-

   La demandada se excepcionó alegando que el demandante se retiró el 31/05/2010, lo cual quedó evidenciado en autos y por lo que de conformidad con el art. 107 LOT, se ordena descontarle a éste 30 días de indemnización por preaviso omitido.

   Daños causados por los aportes al sistema de la Ley de Política Habitacional

   y “daños causados a la salud de los trabajadores, en virtud del incumplimiento de los codemandados patronos, de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”.-

   Como este accionante no justificó tales daños, se declaran no ha lugar tales peticiones. Así se resuelve.

   4.8.- En fin, no habiendo procedido en derecho todos los conceptos reclamados, se declaran parcialmente con lugar las demandas interpuestas. Así se concluye.

5. - Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   5.1.- CON LUGAR la prescripción opuesta por la demandada con relación a la acción del ciudadano Y.A.. SIN LUGAR la demanda incoada por este ciudadano Y.A. contra la sociedad mercantil denominada: “Terraza Steak House, c.a.”, ambas partes identificadas en los autos. No se condena en costas a este accionante por cuanto en la oportunidad de la presentación de las demandas, devengaba un salario menor a los tres (3) mínimos mensuales a que se refiere el art. 64 LOPTRA.

   5.2.- PARCIALMENTE CON LUGAR las demandas interpuestas por los ciudadanos: D.M.M., J.A.R.C., E.J.M.S., J.L.V.G., G.Y.C. y Á.J.S.P. contra la sociedad mercantil denominada: “Terraza Steak House, c.a.”, ambas partes identificadas en los autos y se condena a esta última a pagar a aquéllos lo siguiente:

   5.2.1.- A D.M.: 285 días de salarios caídos; 247 días por prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses; 104,66 días por vacaciones y bonos vacacionales de los cuales se deducirán los montos que recibiera el demandante por los mismos y que se consideraron en el aparte 3.2.1 de esta decisión; 61,25 días de utilidades de los cuales se deducirán los montos que recibiera el demandante por el mismo y que se consideraron en el aparte 3.2.1 de esta decisión y 180 días por las indemnizaciones del art. 125 LOT, a determinar (todos los conceptos) mediante las experticias complementarias impuestas en el presente fallo.

   5.2.2.- A J.A.R.: 343 días de salarios caídos; 375 días por prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses; 145 días por vacaciones y bonos vacacionales de los cuales se deducirán los montos que recibiera el demandante por los mismos y que se consideraron en el aparte 3.2.3 de esta decisión; 81,25 días de utilidades de los cuales se deducirán los montos que recibiera el demandante por el mismo y que se consideraron en el aparte 3.2.3 de esta decisión y 210 días por las indemnizaciones del art. 125 LOT, a determinar (todos los conceptos) mediante las experticias complementarias impuestas en el presente fallo.

   5.2.3.- E.M.: 273 días de salarios caídos; 80 días por prestación de antigüedad e intereses; 34,83 días por vacaciones y bonos vacacionales; 22,5 días de utilidades de los cuales se deducirán los montos que recibiera el demandante por el mismo y que se consideraron en el aparte 3.2.4 de esta decisión y 105 días por las indemnizaciones del art. 125 LOT, a determinar (todos los conceptos) mediante las experticias complementarias impuestas en el presente fallo.

   5.2.4.- J.V.: 704 días de salarios caídos; 237 días por prestación de antigüedad, sus días adicionales e intereses; 89,33 días por vacaciones y bonos vacacionales; 53,75 días de utilidades, a determinar (todos los conceptos) mediante las experticias complementarias impuestas en el presente fallo.

   5.2.5.- G.C.: 506 días de salarios caídos; 390 días por prestación de antigüedad, sus días adicionales e intereses; 170 días por vacaciones y bonos vacacionales; 93,75 días de utilidades, a determinar (todos los conceptos) mediante las experticias complementarias impuestas en el presente fallo, a lo cual debe deducirse el equivalente a 30 días de salarios normales (último salario normal) por la indemnización de preaviso omitido ex art. 107 LOT.

   5.2.6.- Á.S.: 545 días de salarios caídos; 375 días por prestación de antigüedad, sus días adicionales e intereses; 145 días por vacaciones y bonos vacacionales; 82,5 días de utilidades, a determinar (todos los conceptos) mediante las experticias complementarias impuestas en el presente fallo, a lo cual debe deducirse el equivalente a 30 días de salarios normales (último salario normal) por la indemnización de preaviso omitido ex art. 107 LOT.

   De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde las fechas en las cuales terminaron cada una de las relaciones de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

   Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde las fechas de terminaciones de cada una de las relaciones de trabajo, para la antigüedad y desde la notificación de la demandada (15/11/2010, vid. fols. 117 y 118, 1ª pieza) para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPTRA.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA.

   5.3.- No hay condena en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso (D.M., J.A.R., E.J.M., J.L.V., G.Y.C., Y.A. y Á.J.S.P. c/ “Terraza Steak House, c.a.”), de conformidad con el art. 59 LOPTRA.

   5.4.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día de hoy –exclusive– en que vence el previsto en el art. 159 LOPTRA para reproducir por escrito y publicar el fallo completo o in extenso.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día martes siete (7) de junio de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   El Juez,

   _____________________

   C.J.P.Á..

   El Secretario,

   _________________________ISRAEL O.Q..

   En la misma fecha, siendo las tres horas con diecinueve minutos de la tarde (03:19 pm.), se consignó y publicó la anterior decisión.

   El Secretario,

   _________________________ISRAEL O.Q..

   Expediente n° AP21-L-2010-005351.

   CJPA / ioq / ifill.

   02 piezas y 02 cuadernos de pruebas.