Sentencia nº 1795 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 13 de Diciembre de 2005

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó la ciudadana E.S.F., representada judicialmente por los abogados L.C.S. y L.C.M. contra INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR 1997, C.A. (HOTEL GRAN M.C.), representada judicialmente por los abogados C.C.M., Sibeya Gartner y N.A.O.; el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó fallo en fecha 18 de mayo del año 2005, mediante el cual declaró parcialmente con lugar los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la demandada y parcialmente con lugar la acción incoada, modificando así el fallo apelado.

Contra la sentencia anterior anunciaron recurso de casación tanto la parte demandada como la parte actora, los cuales, una vez admitidos, fueron oportunamente formalizados e impugnados.

Remitido el expediente, fue recibido en esta Sala de Casación Social, dándose cuenta del asunto en fecha 01 de julio del año 2005 y en esa misma oportunidad se designó ponente del asunto al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez. Posteriormente, el día 1° de diciembre del año 2005 le fue reasignada la ponencia al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrió solamente la parte demandada y expuso sus alegatos en forma oral y pública. La parte actora no compareció.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales y siendo la oportunidad para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Si bien en el presente caso, anunciaron recurso de casación y consignaron escritos de formalización ambas partes, esta Sala de Casación Social debe declarar DESISTIDO el recurso de casación interpuesto por la parte actora, en virtud de que no asistió a la audiencia celebrada en este máximo tribunal, ni por sí, ni por medio de apoderado, todo de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como consecuencia de lo expuesto, esta Sala pasará a analizar las denuncias contenidas en el escrito de formalización consignado por la empresa demandada.

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA

De conformidad con el artículo 168, ordinal 3° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, por error en los motivos, ilogicidad y silencio de prueba.

Alega el formalizante:

Con fundamento en el artículo 168, numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la inmotivación de la recurrida por: [1] Error en la motivación, [2] Ilogicidad de la motivación, y [3] Silencio de prueba.

1. Error en la motivación:

   1.1. De conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. “...es inmotivación el error en los motivos, la cual no se refiere a que los motivos sean errados o equivocados sino cuando los motivos expresados no guardan ninguna relación con la pretensión deducida y con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes” (sentencia N° 133, del 5 de marzo de 2004, en el juicio incoado por C.A.V.C. en contra de Panamco de Venezuela, S.A.).

   1.2. En el caso que nos ocupa, la recurrida, desatendiendo a los términos en que quedó trabada la litis, condenó a nuestra representada al pago de la remuneración por días de descanso y feriados (folios 14, 15 y 18), siendo que dicha remuneración fue efectiva y oportunamente percibida por la actora.

   1.3. En efecto, la actora reclamó el pago de una suma dineraria por concepto de supuesta diferencia en la remuneración devengada por días domingos y feriados, con fundamento en una equívoca modalidad de cálculo atribuida al empleador. En este sentido, en el libelo de la demanda se sostiene lo siguiente:

   ...[E]xiste (sic) un gravísimo error en la manera como el patrono calculaba y pagaba los domingos y feriados correspondientes a la parte variable de su salario [...] [P]ara (sic) el pago de la parte variable el patrono dividía la cantidad percibida entre siete (7) días

   (folio 7, segundo párrafo).

   Este último procedimiento, a nuestro entender perverso por subvertir el espíritu, propósito y razón del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha pretendido ser justificado por el patrono –a los pocos trabajadores que reclaman el <> pues al pagarse la parte variable conjuntamente con el <> y bajo esa denominación se hace difícil entender la base de cálculo- en el hecho que siendo un Hotel, el departamento respectivo trabaja de lunes a domingo

   (folio 7, tercer párrafo).

   Por lo expuesto en los párrafos que anteceden, la actora pretendió percibir.

   ...la cantidad de BOLÍVARES CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.354.164,09), por concepto de DIFERENCIA PENDIENTE POR DÍAS DOMINGOS Y FERIADOS DE LA PARTE VARIABLE DEL SALARIO

   (Capítulo II [Objeto de la demanda], numeral duodécimo, folio 21, tercer párrafo).

   A mayor abundamiento, la actora, en su libelo de demanda, explica que:

   “[e]n (sic) el capítulo 1.1.2., literal “b” se explicó detalladamente el procedimiento seguido por el patrono de presentar en los recibos en forma acumulada el “día libre” correspondiente al salario básico con el pago incompleto de los días domingos y feriados de la parte variable del salario; igualmente se explicó que indebidamente el patrono dividía lo devengado semanalmente por la trabajadora por recargo por consumo entre 7 días, como si ella trabajara de lunes a domingo, en lunar (sic] de hacerlo entre los días hábiles excluidos los domingos y feriados. La cantidad demandada es la diferencia que falta por pagar por ese concepto, luego de un cálculo correcto realizado conforme a lo establecido en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo” (folio 21, párrafo cuarto).

   1.4.Frente a las extraviadas pretensiones de la actora, en la oportunidad de la contestación a la demanda se expresó lo siguiente:

   NEGAMOS que se adeude a la actora suma dineraria alguna por los siguientes conceptos: [...] [ii] Remuneración por <>...

   (Capítulo I [Hechos afirmados en el libelo de demanda], párrafo número 20).

   NEGAMOS que nuestra mandante hubiere incurrido en error en los cálculos correspondientes a la remuneración por días de descanso y feriados [...] toda vez que resultaba ajustado a derecho dividir los salarios variables causados durante la semana respectiva entre los siete (7) días de la misma. En efecto, la remuneración variable percibida por la actora se causaba durante todos los días de la semana, tomando en cuenta que ésta participaba en las ganancias del Departamento de Banquetes [...], el cual [...] prestaba servicios todos los días de la semana sin interrupción. De allí que resulte lógico colegir que la remuneración variable causada durante siete (7) días a la semana deba ser dividida, para determinar la remuneración promedio, entre el mismo número de días, es decir, siete (7)

   (Capítulo I, párrafo número 21).

   En este orden de ideas, en el Capítulo V del escrito de contestación a la demanda, intitulado SALARIO MIXTO PARA EL CÁLCULO DE LA REMUNERACIÓN POR DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS, se explanaron las ideas expresadas en los párrafos que anteceden, destacándose las siguientes afirmaciones:

   ...[L]a (sic) demandante sostiene la procedencia de un supuesto recálculo de la remuneración que percibió por concepto de días de descanso y feriados, tomando en consideración que, en su decir, la cuota variable del salario debió dividirse entre seis (6), y no entre siete (7) como lo hizo nuestra mandante, por ser aquél el número de días hábiles en que trabajó cada semana. Dicha argumentación naufraga frente al hecho incontestable que la actora percibió una remuneración variable causada durante todos los días de la semana [...]. En consecuencia, nuestra representada no hizo más que, en estricto apego a la normativa legal vigente, dividir la remuneración variable de la actora entre el número de días hábiles durante los cuales dicha remuneración se causó

   (Capítulo V, párrafo número 3).

   En síntesis, solicitamos muy respetuosamente se declare la improcedencia de la pretensión de la actora, en lo atinente al recálculo de la remuneración percibida por concepto de días de descanso y feriados [...], toda vez que [...] nuestra poderdante procedió a dividir la cuota variable del salario entre el número de días hábiles durante los cuales dicha retribución fue causada, es decir, entre siete (7), puesto que la actividad desplegada por el Departamento de Banquetes no es susceptible de interrupción por razones de interés público (artículos 213 LOT y 115.g RLOT)

   (Capítulo V, párrafo número 6).

   1.5.En síntesis, la litis quedó trabada en los términos siguientes: La actora reclamó el pago de una supuesta diferencia en la remuneración correspondiente a los días de descanso y feriados, fundamentada en el hecho de que el patrono, a estos fines, dividía la remuneración variable entre siete (7) días (que integran la semana), siendo que lo correcto, a decir de la actora, consistía en dividir dichas remuneraciones entre el número de días hábiles de la semana, es decir, seis (6). La accionada, por su parte, negó la procedencia de dicha pretensión, alegando haber pagado correctamente la remuneración correspondiente a los días de descanso y feriados, basado, fundamentalmente, en el hecho de que la remuneración variable se causaba los siete (7) días de la semana y no sólo durante los días de trabajo efectivo de la actora.

   1.6.Con base en los términos en que quedó trabajada la litis, la recurrida debió pronunciarse en torno a la fórmula de cálculo correcta para la determinación de la remuneración de los días de descanso y feriados, reduciéndose a la alternativa de dividir la remuneración variable semanal entre siete (7), como lo hizo efectivamente la demandada, o entre seis (6), como lo pretendía la demandante.

   1.7. En este sentido, la recurrida, con base en lo probado mediante la declaración de parte a que fue sometida la actora, se manifestó a favor de la tesis sostenida por nuestra representada:

   En criterio de esta alzada, si el trabajador recibe como parte del salario una cantidad generada u originada en un día en que no prestó servicios el trabajador, ese monto percibido debe agregarse al ingreso semanal del laborante, pero además –siendo éste el punto a resolver- si recibe ingreso por siete días, el promedio diario debe resultar de la división entre el número de salarios recibidos en la semana, esto es, que el ingreso semanal se divide entre siete, porque tuvo siete salarios esa semana

   (folio 15 de la recurrida, segundo párrafo).

   1.8. No obstante, luego de reconocer la razón a la demandada y, por tanto, desechar los argumentos de la actora, la recurrida, inobservando los términos de la litis, concluyó condenando a nuestra representada al pago de la remuneración correspondiente a los días de descanso y feriados que hubiere disfrutado la parte accionante:

   En conclusión, la apelación de la parte actora resultó parcialmente con lugar, en cuyo caso se declara la procedencia del recálculo de día de descanso y feriado respecto de la cuota variable...

   (folio 15 de la recurrida, último párrafo).

   1.9. Como se observa, el discurrir de la recurrida, descrito en los párrafos que anteceden, exhibe el vicio de inmotivación, toda vez que los argumentos explanados “no guardan ninguna relación con la pretensión deducida y con las defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó cincunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes.”

2. Ilogicidad de la motivación:

   2.1.Atendiendo a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, “es inmotivación la falsedad o manifiesta ilogicidad de la motivación, lo cual se presenta cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos o absurdos que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión” (sentencia N° 133, del 5 de marzo de 2004, en el juicio incoado por C.A.V.C. en contra de Panamco de Venezuela, S.A.)

   2.2.En este sentido, tal como quedó en evidencia en los párrafos 1.8 y 1.9 del presente escrito de formalización, la recurrida incurrió en inmotivación al no resultar posible colegir cuál fue el razonamiento jurídico seguido por el juzgador para condenar a nuestra representada a pagar a la actora la remuneración de los días de descanso y feriados que le hubieran correspondido durante la relación de trabajo, siendo que:

   [i] Ello no fue demandado (tan sólo lo fue una supuesta diferencia, por un indebido cálculo imputado a la accionada).

   [ii] Dicha remuneración fue oportuna y efectivamente pagada por nuestra mandante a la actora; y

   [iii] Se declaró en la propia recurrida que la fórmula de pago utilizada por la demandada resultaba conforme a derecho (división de la remuneración semanal entre los siete (7) días de la semana).

   Para decidir, se observa:

   En primer lugar, alega el formalizante que la recurrida es inmotivada ya que con relación al alegato de la supuesta diferencia en la remuneración correspondiente a los días de descanso y feriados, la cual deviene del hecho de que el patrono a los fines de los cálculos del pago de tales días dividía la remuneración variable entre siete (7) días, siendo lo correcto, según la demandante, dividir las mismas entre el número de días hábiles de la semana, es decir seis (6), el sentenciador se pronunció a favor de la tesis sostenida por la empresa demandada, pero concluyó condenándola al pago de tal remuneración, razón por la cual aduce el recurrente que la sentencia impugnada en virtud de la incongruencia de sus motivos, carece de motivación.

   Respecto a este aspecto, la recurrida resolvió lo siguiente:

   Señala la parte apelante que el a quo acordó en la parte motiva el pago de los días de descanso y feriado con el recargo por consumo, pero luego, en la parte dispositiva omitió su condenatoria.

   En efecto, en la sentencia de la primera instancia, folio 201 del expediente, se lee:

   Recálculo de día de descanso y feriado respecto a la cuota variable.

   En cuanto a este asunto, planteado por las partes este juzgador considera que el cálculo de estos días se debe hacer de la siguiente forma: por cuanto la trabajadora cobraba semanalmente, esto implica que el mes tiene para ella cinco semanas o cuatro semanas, lo que trae como resultado que el trabajador labore seis días por cada semana efectivamente, por cuanto el 7 día es de descanso legal obligatorio. Como el cobro de él es semanal, se debe sumar el monto total del salario variable percibido en los días efectivamente laborados, y luego dividir entre los días laborados efectivamente o sea en este caso seis, así el resultado será, el pago correspondiste (sic) al día de descanso, debido por la parte demandada

   .

   Leída la parte dispositiva del fallo apelado, ciertamente se aprecia la omisión delatada por la parte actora. En la parte dispositiva no aparece la condenatoria al pago de los descansos y feriados, por lo que procede corregir la distracción involuntaria, acordándose su pago, pero con la siguiente precisión:

   De acuerdo con las actas procesales y la manifestación de la actora en la evacuación de l prueba de declaración de parte en el Tribunal Superior, la trabajadora recibía el porcentaje y la propina por los días laborados por ella y también por los días en que ella no prestaba el servicio, o sea, que recibía por este concepto salario los siete días de la semana, pero evidentemente en ese pago no estaba incluido el pago por el descanso semanal, que le corresponde a la trabajadora por la parte variable de su ingreso-independientemente de que la empleadora incluía en dicho calculo a la parte fija, como concesión especial, por lo que se adeuda el pago de ese día de descanso.

   Ahora bien, la parte demandada no objeta la orden de pagar ese día, sólo que no puede hacerse dividendo el ingreso semanal de la demandante por ese concepto entre seis días, sino que debe hacerse entre siete días, porque recibe el pago por siete días de trabajo que se labora en la demandada, independientemente de que no preste el servicio la demandante.

   En criterio de esta alzada, si el trabajador recibe como parte del salario una cantidad generada u originada en un día en que no prestó servicios el trabajador, ese monto recibido debe agregarse al ingreso semanal del laborante, pero además –siendo este último el punto a resolver- si recibe ingreso por siete días,. El promedio diario debe resultar de la división entre el número de salarios recibidos en la semana, esto es, que el ingreso semanal se divide entre siete, por que tuvo siete salarios esa semana. A título de ejemplo, imaginemos un caso en que el trabajador recibe tres salarios en una semana porque la jornada del patrono es de tres días, no puede dividirse entre seis días para obtener el promedio semanal a los efectos del pago del día de descanso semanal.

   Aplicando este criterio al caso de marras, tenemos que si la trabajadora percibía salario los siete días de la semana, para obtener el promedio semanal a los efectos del pago del salario del día de descanso, debe dividirse el ingreso variable semanal entre siete, porque recibió siete salarios esa semana, con lo cual resulta procedente la apelación de la demandada en este punto, modificándose en este punto el fallo apelado. Así se decide.

   En conclusión, la apelación de la parte actora resultó parcialmente con lugar, en cuyo caso se declara la procedencia del recálculo de día de descanso y feriado respecto a la cuota variable, todo lo cual incide en el monto del salario variable para el ajuste de los conceptos laborales pagados por la demandada, a calcularse mediante experticia complementaria a la presente decisión. Además la parte accionada tiene que pagar al actor los conceptos condenados en la sentencia apelada, que no fueron recurridas por la demandada. Así se establece.-

   De la lectura de la sentencia impugnada se evidencia la certeza de lo alegado por el formalizante, pues, dado que el sentenciador afirma en primer lugar que el método de cálculo empleado por el patrono para el pago de la remuneración de los días de descanso y feriado resultaba ajustado a derecho, no resulta posible colegir cuál fue el razonamiento jurídico que llevó al juzgador a condenar a la demandada a cancelar tal concepto.

   En virtud de lo expuesto, la denuncia analizada debe ser declarada con lugar, por cuanto la recurrida adolece del vicio de inmotivación por ilogicidad de los motivos y así se decide.

   - II -

   Con fundamento en el numeral 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas.

   Aduce el formalizante:

   Silencio de prueba:

   3.1.Una vez más, siguiendo la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cabe advertir, en cuanto al silencio de prueba, que, a pesar de que “...la Ley Orgánica Procesal del Trabajo expresamente no lo señala como motivo de casación, [...] ha sido criterio constante de [dicha...] Sala el de incluir dentro de las hipótesis de inmotivación el denominado vicio...” (sentencia N° 133, del 5 de marzo de 2004, en el juicio incoado por C.A.V.C. en contra de Panamco de Venezuela, S.A.).

   3.2.En el caso que nos ocupa y según quedó consignado en los párrafos anteriores, la recurrida condenó a nuestra mandante a pagar a la actora la remuneración de los días de descanso y feriados que le hubieren correspondido durante la relación de trabajo, siendo que, además no haber sido ello demandado, dicha remuneración fue oportuna y efectivamente pagada según se desprende, nítidamente de los “recibos de pago” que fueron promovidos por la actora (documentales marcadas “9”, cursantes a los folios 186 al 397 del cuaderno de recaudos N° 1) y la demandada (documentales marcadas Ñ1, Ñ2 Ñ3 y Ñ4, cursantes a los folios 99 al 513 del cuaderno de recaudos N° 2).

   3.3.No obstante, la recurrida no estimó las aludidas pruebas documentales, aportadas por ambas partes donde consta el pago semanal, en beneficio de la actora, del día de descanso respectivo (“día libre”). Incluso, la parte demandante, en su escrito de promoción de pruebas, en relación con las aludidas documentales, expresó que “[c]on (sic) dichos recibos hicimos los cálculos laborales en los cuales se verificó la diferencia de prestaciones sociales, entre otros, porque de los mismos se puede deducir que para calcular el día de descanso y los días feriados, la empresa dividía el total devengado por concepto de comisiones entre siete (7) [...], en lugar de hacerlo entre los días hábiles en los cuales efectivamente trabajó la trabajadora en la semana respectiva, como corresponde según la Ley” (Capítulo II, Título Noveno, tercer párrafo, folio 4 del cuaderno de recaudos N° 1).

   3.4.El desprecio de la recurrida por las pruebas documentales antes mencionadas quedó consignado en un lacónico párrafo:

   A los folios del 145 al 397 del cuaderno de recaudos 1 y a los folios de 99 al 513 del cuaderno de recaudos 2, aparecen relaciones y recibos sobre los pagos efectuados por la demandada a la accionante, lo cual no constituye la contravención a resolver, pues sólo demostraría lo pagado y no lo reclamado por no haberse pagado. Tampoco puede demostrarse con los mismos una mejor o no condición de trabajo, porque ello supone la comparación, no siendo posible con la información...

   3.5.Como se desprende de lo transcrito en el numeral que antecede, la recurrida se abstuvo de apreciar las documentales demostrativas de los pagos realizados por la demandada, incluyendo la remuneración por días de descanso y feriados, con el argumento de que ello no resultaba de mérito a los fines de pronunciarse sobre los conceptos reclamados. No obstante, condenó luego, a nuestra representada, al pago de la remuneración de los referidos días de descanso y feriados.

   3.6.De esta forma, queda en evidencia el vicio de inmotivación por silencio de prueba, que inficiona a la recurrida, denunciado mediante el presente escrito de formalización.

   Para decidir, se observa:

   Alega el formalizante que el sentenciador no estimó los recibos de pago que fueron promovidos por la actora y la demandada, los cuales rielan a los folios 186 al 397 del expediente, donde consta el pago semanal, en beneficio de la demandante, del día de descanso respectivo.

   Sin embargo, de la revisión del fallo impugnado, se evidencia que tal prueba sí fue analizada por el sentenciador superior, quién indicó los motivos por los que la consideró impertinente.

   De lo expuesto se concluye que no incurrió la recurrida en el vicio denunciado, razón por la cual, la presente delación debe ser declarada sin lugar y así se resuelve.

   En atención a las anteriores consideraciones, esta Sala declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, anula la sentencia recurrida y de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende al fondo de las actas para resolver el mérito de la controversia, en los siguientes términos:

   SENTENCIA DE MÉRITO

   En fecha 27 de mayo del año 2004, fue interpuesta demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales por la ciudadana E.S.F., asistida judicialmente por los abogados L.C.S. y L.C.M. contra la empresa INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR 1997, C.A. (HOTEL GRAN M.C.), representada judicialmente por los abogados C.C.M., Sibeya Gartner y N.A.O..

   Alega el demandante como fundamento de su acción que en fecha 16 de febrero de 1998, comenzó a prestar servicios personales, por cuenta ajena y bajo dependencia a la empresa INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR 1997, C.A. (HOTEL GRAN M.C.), como Asistente de Banquetes; que en abril de 1999, fue ascendida al cargo de Gerente de Banquetes, el cual desempeñó hasta que fue despedida injustificadamente en fecha 15 de abril del año 2003.

   La parte actora interpone su acción para reclamar una diferencia de prestaciones sociales por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones convencionales fraccionadas del período 2003-2004, utilidades convencionales fraccionadas del año 2003, aumentos convencionales no pagados oportunamente, tasación de propina no pagada oportunamente, valor salarial de comidas, diferencias pendientes por “puntos convencionales” del recargo por consumo”, diferencias pendientes por días domingos y feriados de la parte variable del salario, diferencia pendiente en el pago de vacaciones y utilidades convencionales por no considerar correcta y oportunamente conceptos de la parte fija y de la parte variable del salario, diferencia pendiente en bonificación por rendimiento, pago de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad durante el lapso de la extensión legal del preaviso y días de salario pendientes, intereses moratorios y compensatorios, ajustes por inflación.

   Por su parte, la demandada al dar contestación a la demanda, reconoció la existencia de la relación laboral, así como la fecha de ingreso y egreso de la actora, los cargos desempeñados por ella, así como que el último salario de ésta fue de ciento noventa mil bolívares (Bs. 190.000,00) semanales; negando pormenorizadamente todos los demás alegatos de la accionante.

   De la revisión de las actas del expediente, se observó que la parte actora promovió las siguientes pruebas:

   a) Carta de despido emanada de la empresa demandada y dirigida a la parte actora, fechada 15 de abril del año 2003, a la cual esta Sala no le otorga valor probatorio ya que versa sobre hechos admitidos.

   b) Copias de los finiquitos de prestaciones sociales, en los que consta que el patrono canceló las cantidades de cuatro millones ciento setenta y dos mil quinientos noventa y tres bolívares con once céntimos (Bs. 4.172.593,11) y seis millones trescientos doce mil trescientos setenta y tres bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 6.312.373,50), así como que fue incluida la indemnización consagrada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los cuales se le otorga pleno valor probatorio, ya que no fueron impugnados.

   c) Copias de organigrama de la empresa, del cual se evidencia que la actora se encontraba adscrita a la Dirección de Alimentos y Bebidas, por lo cual se hace acreedora del pago de la bonificación según el cumplimiento de metas, tal como lo demuestran las 4 planillas de estimación de Bonificación por Incentivo, correspondientes a los años 1999, 2000, 2002, que demuestran el pago del referido beneficio, documentos a los que esta Sala les otorga pleno valor probatorio, en virtud de que no fueron impugnados por la demandada.

   d) Lista de imprenta del servicio de lavandería y tintorería ofrecida por la demandada a sus clientes, sin firmas, sobre los cuales esta Sala no hará ningún pronunciamiento en virtud de que la parte actora en su apelación excluyó el pronunciamiento realizado por el a-quo, respecto a la incidencia de este concepto en el salario.

   e) Copias de la Convención Colectiva que firmó el patrono con sus trabajadores; a las que se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   f) Copias de los recibos de pago que cursan en los folios 186 al 397 del cuaderno de recaudos N° 1, de los que se evidencian el salario pagado por el patrono, así como los beneficios que le eran cancelados a la actora; se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   g) Copias de los recibos de pago de las utilidades recibidos por la trabajadora, con los que se demuestra lo pagado por este concepto por el patrono; se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   h) Fotocopia de la solicitud de la actora al sistema de asistencia médica de Sanitas Venezuela, S.A., así como informe rendido por dicha empresa, de los cuales se evidencia que estuvo afiliada mediante el contrato suscrito entre la accionada y la empresa de asistencia médica, sin embargo, no se le otorga ningún probatorio, en virtud de que fue aceptado por la accionante su exclusión como parte del salario, al expresarlo así en su escrito de fecha 31 de marzo del año 2005.

   Las posiciones juradas propuestas por la parte demandante fueron inadmitidas por el tribunal de la causa.

   Con relación a las testimoniales promovidas por la actora, esta Sala nada tiene que declarar, por cuanto los testigos no comparecieron a rendir declaración en la oportunidad correspondiente.

   Por otro lado, la parte demandada promovió las siguientes probanzas:

   a) Copia de la Convención Colectiva de Trabajo de los años 1999-2000 y 2002-2005, documentos éstos a los cuales se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellos se evidencian los beneficios y estipulaciones allí contenidos.

   b) Copia de documento del que se evidencian las facultades de que disponía la actora para representar a la demandada frente a terceros, instrumento éste al que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   c) Carta dirigida a Microsoft de Venezuela, marcada H; pruebas documentales marcadas con las letras k, l, m, y n, de las que se constata que la actora representaba a la empresa respecto a terceros, que organizaba eventos y servicios, pagos, aprobaba la utilización de las herramientas, equipos de refrigeración, etc.; a estos documentos se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos que la demandante realizaba actuaciones de dirección.

   d) Pruebas de recibos de vacaciones, marcadas con las letras P, Q, R, S y T, a los cuales se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto de ellos se evidencian los montos que la actora percibió por este concepto.

   d) Documentales marcadas, Ñ y O, de las que se evidencian los beneficios que le eran otorgados a la demandante, a las mismas se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   e) Prueba de exhibición, la cual no fue admitida por el Tribunal de la causa.

   Analizadas las pruebas, esta Sala, tomando en consideración que la parte actora al apelar, aceptó lo decidido por el juzgado de la causa con relación a la exclusión de los beneficios de lavandería y tintorería, estacionamiento y seguro de hospitalización, cirugía y maternidad del salario normal, no se emitirá pronunciamiento alguno respecto a tal reclamación.

   Ahora bien, esta Sala observa de la convención colectiva que cursa en el expediente, la cual rige las relaciones entre la demandada y sus trabajadores, que en su Capítulo I, Cláusula N° 1, se lee: “La presente convención colectiva de trabajo regirá las relaciones entre la Compañía... y a los trabajadores que prestan servicios en el mismo. A los fines de su interpretación y aplicación se atenderá a las siguientes definiciones: (...) h) TRABAJADOR: este término indica a la persona natural que presta sus servicios en forma fija y permanente en el Hotel Gran M.C., con las siguientes exclusiones: (...) Gerente de Banquetes y Asistentes...”.

   De la cláusula transcrita de la Convención Colectiva de la empresa demandada, se evidencia que los Gerentes de Banquetes y su Asistentes están excluidos del ámbito de aplicación de la misma. En el presente caso, es un hecho admitido por las partes que la demandante ingresó en la empresa accionada ocupando el cargo de Asistente de Banquetes, ascendiendo luego al de Gerente de Banquetes, cargos éstos que están exceptuados de la aplicación de la convención colectiva.

   Asimismo, del organigrama promovido por la parte actora, al cual esta Sala le otorgó pleno valor probatorio, se evidencia que la demandante gerenciaba un departamento, integrado por varios trabajadores subordinados a ella, en virtud de su cargo, de lo que se evidencia su carácter de empleada de dirección, lo que la hace susceptible legalmente de ser excluida de la aplicación de la convención colectiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 42 eiusdem.

   Conforme a la aplicación de la convención colectiva la demandante reclama el pago de aumentos convencionales de sueldo básico, tasación retroactiva de propinas, valor salarial de comida, diferencia por vacaciones, bono vacacional y utilidades convencionales.

   Resulta demostrado el hecho de que la trabajadora en virtud de su cargo se encontraba excluida de la aplicación de la convención colectiva, motivo por el cual los aumentos otorgados por la demandada, con base en la misma, no le correspondían a la actora ni la diferencia por vacaciones, bono vacacional y utilidades convencionales, así como tampoco la demandada estaba obligada a darle los aumentos contractuales del pago de propina y en este sentido es necesario acotar que el pago retroactivo de ésta es improcedente, por cuanto no consta en autos que la concesión de ese derecho sea anterior al momento en que comenzó a cancelársele; por otra parte, con relación a la cancelación de la comida, se observa que de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo Tercero, numeral 1°, que la provisión de comidas no tiene carácter salarial.

   Con respecto a la bonificación por rendimiento, pago de la tasación de la propina antes de marzo del año 2002, la carga de la prueba correspondía a la parte actora y siendo que no cumplió con su carga procesal, se debe declarar la improcedencia de estos conceptos.

   Con relación al reclamo por pago de los días feriados trabajados, se observa que el hecho de que la demandante hubiera laborado tales días, fue negado por la accionada, motivo por el cual debía ser demostrado por la parte actora, quien no cumplió con su carga procesal, razón por la cual este pedimento resulta improcedente y así se decide.

   Con relación al reclamo por diferencia en el pago de los días de descanso y feriados con el recargo por consumo; alega la actora que existía un error en la manera en que el patrono calculaba y pagaba los días de descanso y feriados, con relación a la parte variable del salario, pues para el pago de la parte variable que le correspondía por esos días calculaba el ingreso variable de la semana entre siete días, cuando lo correcto, a su decir, sería hacerlo entre seis, que eran los días trabajados cada semana; sin embargo, se observa de las actas procesales y de la manifestación de la actora, en la declaración de parte en el Tribunal Superior, que la trabajadora recibía el porcentaje y la propina por los días laborados por ella y también por los días en que ella no prestaba el servicio, por tratarse de su día de descanso. Ahora bien, a criterio de esta Sala, si el trabajador recibe como parte del salario una cantidad de dinero causada en un día que éste no prestó servicios, ese monto debe agregarse a su ingreso semanal, de manera que, si recibe ingresos variables por siete días, el promedio diario debe resultar de la división entre el número de días en que éste se generó, esto significa que, resulta ajustado a derecho dividir la remuneración variable causada durante los siete días de la semana respectiva, incluida la cuota del día de descanso, entre los siete días de la misma, ya que la parte variable del salario de la actora se percibía durante todos los días de la semana, tomando en cuenta que ésta participaba de las ganancias del Departamento de Banquetes de la demandada, el cual prestaba servicios todos los días de la semana sin interrupción. En virtud de las razones expuestas se concluye que no procede el recálculo reclamado por la demandante con relación al pago de la parte variable del salario de los días de descanso y feriados.

   En cuanto a la aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, se advierte que es un hecho no controvertido que la demandada canceló a la actora la indemnización establecida en el artículo 125 de la citada ley laboral. En el pago de los conceptos que contiene el referido precepto legal se encuentra el preaviso, por lo que ordenar el pago del mismo, pero esta vez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 eiusdem, significaría una cancelación doble de un mismo concepto, lo que se traduciría en un enriquecimiento sin causa para la reclamante, y en este sentido se ha venido pronunciando esta Sala de Casación Social, al afirmar que se considera excluyente la aplicación de estas normas sustantivas, es decir, que la aplicación de una de ellas acarrea la no aplicación de la otra.

   Por último y con relación a las diferencias en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades reclamadas por la actora, esta Sala declara su improcedencia en virtud de que tal diferencia deviene, según la demandante, de lo que ordena cancelar la convención colectiva, la cual como ya se indicó precedentemente, no le es aplicable.

   Como consecuencia de las razones expuestas, esta Sala declara sin lugar la demanda incoada y así se resuelve.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1°) DESISTIDO el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante. Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido con la última parte del artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 2°) CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 18 de mayo del año 2005, dictada por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se anula el referido fallo; 3°) SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana E.S.F. contra INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR 1997, C.A. (HOTEL GRAN M.C.).

   Se condena en costas del proceso a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que hubo vencimiento total.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta decisión al Juzgado Superior de origen anteriormente identificado.

   La presente decisión no la firma el Magistrado L.E. FRANCESCHI G., porque no estuvo presente en la Audiencia Pública correspondiente.

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los trece (13) días del mes de diciembre de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   ____________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente, Magistrado Ponente,

   _______________________________ _______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Ma-

   gistrado, Magistrada,

   _______________________________ ________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C.L. N° AA60-S-2005-001039 Nota: Publicada en su fecha a las

   El Secretario