Decisión nº PJ0062011000245 de Juzgado Primero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 22 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Asunto nº AP21-L-2011-001298.-

En el juicio que por reclamo de prestaciones sigue el ciudadano: L.A., cédula de identidad número 13.940.261, cuyos apoderados judiciales son los abogados: A.P., F.B., M.V. y L.P., contra la sociedad mercantil de este domicilio, denominada “FUENTE DE SODA MASSIMO´S, COMPAÑÍA ANÓNIMA”, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 04/07/2003, bajo el n° 61, t. 86-A- Segundo y representada por las abogadas: V.G., T.G., Lothar Stolbun y F.B., este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 12/08/2011, declarando parcialmente con lugar la demanda.

Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos:

1. - El accionante sustenta su reclamación en los hechos que se resumen a continuación:

   Que era mesonero y desde su ingreso el 01/06/1993 hasta el 31/12/1998 prestó servicios de lunes a sábado (libre los domingos) desde las 08:00 am. hasta las 05:00 pm., laborando 09 horas diarias, 54 por semana y al ser su jornada diurna, 10 horas extras a la semana; que desde el 01/01/1999 hasta el 31/12/2004 prestó servicios de lunes a sábado (libre los domingos) desde las 11:00 am. hasta las 02:30 pm. y desde las 06:00 pm. hasta las 11:00 pm. laborando 8.5 horas diarias, 51 por semana y al ser su jornada mixta, 09 horas extras a la semana; que desde el 01/01/2005 hasta el 15/12/2010, prestó servicios así: (i) de lunes a sábado (libre los domingos), una semana desde las 06:00 am. hasta las 05:00 pm. laborando 11 horas diarias, 66 por semana y al ser su jornada diurna, 22 horas extras a la semana; (ii) la otra semana de lunes a jueves desde las 11:00 am. hasta las 07:00 pm., los viernes desde las 11:00 am. hasta las 11:00 pm. y los sábados desde las 07:00 am. hasta las 02:00 pm., laborando 51 horas por semana y al ser su jornada diurna, 07 horas extras a la semana; (iii) 02 semanas de lunes, martes y miércoles desde las 11:00 am. hasta las 02:30 pm. y desde las 05:00 pm. hasta las 10:00 pm., los jueves desde las 11:00 am. hasta las 02:30 pm. y desde las 05:00 pm. hasta las 11:00 pm., los viernes desde las 11:00 am. hasta las 03:00 pm. y desde las 05:30 pm. hasta las 12:00 de la noche, los sábados desde las 02:00 pm. hasta las 10:00 pm., laborando 53.5 horas por semana y al ser su jornada mixta, 11.5 horas extras a la semana; que devengó los salarios que especifica en el reverso del folio 01 y compuesto por uno que denomina “por la casa”, propinas y porcentaje; que trabajó preaviso desde el 15/11/2010 hasta la fecha de culminación de la relación laboral el 15/12/2010; por ello la demanda a la mencionada empresa para que le pague la cantidad de Bs. 493.592,73 por los siguientes conceptos: “antigüedad” (sic) con sus intereses conforme al art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ; vacaciones y bono vacacional fraccionados; utilidades 2010; días feriados; horas extras; “antigüedad viejo régimen” (sic); “bono por transferencia” (sic); diferencia no abonada en el primer año conforme al art. 665 LOT; diferencias en las vacaciones, bonos vacacionales y utilidades; salarios retenidos por la no cancelación de los salarios mínimos; indexación e intereses de mora.

2. - La demandada consignó escrito contestatario asumiendo la siguiente posición procesal:

   Admite como cierto el cargo desempeñado por el pretensor; el hecho que prestara servicios de lunes a sábado disfrutando del descanso el domingo; que prestó servicios tres (3) días feriados: 24/06/2006, 05/07/2006 y 19/04/2007 que le fueron cancelados; que adeude la “antigüedad” (sic) de 2010 con sus intereses, vacaciones fraccionadas 2010/2011, bono vacacional fraccionado 2010/2011 y utilidades 2010.

   Se excepcionó alegando que la relación laboral se materializó en dos (2) períodos: (i) desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005 presentando su renuncia y (ii) vuelve a ingresar cuatro (4) meses más tarde desde el 01/04/2006 hasta el 15/12/2010; que para este segundo período le canceló los salarios que especifica en el fol. 102 y su reverso; que las actividades desempeñadas por la empresa no son susceptibles de interrupción [art. 213 LOT en concordancia con el 92.g) de su Reglamento] quedando exceptuada de la prohibición de trabajar los domingos y feriados; que el accionante prestó servicios en el segundo período en tres (3) turnos rotativos: primera semana o primer turno, desde las 08:00 am. hasta las 04:00 pm., segunda semana o segundo turno, desde las 11:00 am. hasta las 07:00 pm., ambos turnos con una hora de descanso “interjornada” y tercera semana o tercer turno, desde las 12:00 m. hasta las 03:00 pm. y desde las 05:00 pm. hasta las 10:00 pm; que el demandante devengó un último salario (mínimo) diario de Bs. 40,79 y que recibió –el actor– adelantos de antigüedad e intereses en los años 2006 – 2009, los cuales discrimina en el fol. 106.

   Niega que el demandante haya trabajado días feriados a partir de mayo de 2007 y durante los años 2008 al 2010; que laborare horas extras; que prestare servicios en las jornadas que invoca en la demanda; que devengare propinas y los salarios que alude; que la empresa cobrara el porcentaje sobre el consumo y que adeude los conceptos reclamados, salvo los que conviniera.

   Opone la prescripción de la acción en cuanto al reclamo de prestaciones correspondientes al lapso de trabajo desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005, de conformidad con el art. 61 LOT.

3. - Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos:

   3.1.- El demandante promovió las siguientes pruebas:

   3.1.1.- Original (anexo “A”) de documento privado que aparece en el fol. 43, el cual fue reconocido por la accionada en la audiencia de juicio y por lo que de conformidad con lo previsto en los arts. 10 y 78 LOPT, se aprecia como demostración de que el demandante prestaba servicios a la demandada, como mesonero, en junio de 2003.

   3.1.2.- Originales (anexos “B”, “B-1” y “G”) de documentos privados que corren insertos en los fols. 44 y 52, que fueron desconocidos en sus firmas por la demandada en la audiencia de juicio y en virtud que el promovente no cumplió con demostrar su autenticidad con el cotejo a que se refiere el art. 87 LOPT, se desestiman del proceso por carecer de valor probatorio. Se destaca al promovente que la simple “insistencia” en el valor probatorio de tales documentales, lo cual no aplica por no tratarse de tacha, no es suficiente para demostrar la autenticidad de las mismas.

   3.1.3.- Instrumentos marcados “C”, “D”, “D-1” y “D-2”, que conforman los fols. 45 al 49 inclusive, que fueron impugnadas por la demandada por no emanar de la misma, los cuales al carecer de suscripción, conlleva a desestimarlos del proceso de conformidad con lo establecido en el art. 78 LOPT en concordancia con el art. 1.368 del Código Civil. Se reitera al promovente que la simple “insistencia” en el valor probatorio de tales documentales, lo cual no aplica por no tratarse de tacha, no es suficiente para demostrar la autenticidad de las mismas.

   3.1.4.- Originales (anexos “E” y “F”) de documentos privados que forman los fols. 50 y 51, los cuales fueron reconocidos por la accionada en la audiencia de juicio y por lo que de conformidad con lo previsto en los arts. 10 y 78 LOPT, se tienen como pruebas de las siguientes afirmaciones de hechos: que la demandada canceló al demandante Bs. 525,00 por prestaciones del período 15/05/2003 al 31/12/2003 y Bs. 513,33 por prestaciones del período 15/05/2003 al 30/11/2005.

   3.1.5.- Originales (anexos “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “L-1” al “L-7”, “M”, “M-1” al “M-9”, “N”, “N-1” al “N-9”, “Ñ”, “Ñ-1” al “Ñ-9” inclusive) de documentos privados que forman los fols. 53 al 67 inclusive, los cuales fueron reconocidos por la accionada en la audiencia de juicio y por lo que de conformidad con lo previsto en los arts. 10 y 78 LOPT, se tienen como pruebas de las siguientes afirmaciones de hechos: que la demandada canceló al demandante Bs. 1.478,65 por prestaciones del período 01/01/2006 al 31/12/2006; Bs. 1.817,04 por prestaciones del período 01/01/2007 al 30/12/2007; Bs. 2.796,00 por prestaciones del período 01/01/2009 al 31/12/2009 y los salarios devengados por el accionante desde el 2005.

   3.1.6.- Testigos:

   3.1.6.1.- A.M.G. depuso que trabajó o laboró para la demandada como ayudante de cocina desde el “ochenti pico”; que le consta que el demandante laboró para la demandada desde 1992 o 1993 porque –la testigo– estaba “ahí”; que ella se fue de la demandada en el 2006; que el demandante trabajó “corrido” en la demandada desde 1993 hasta 2006 y a la repreguntas respondió que dejó de prestar servicios –la testigo– a la demandada porque estaba cansada.

   Las declaraciones de esta testigo no le merecen fe al Juzgador por ser dubitativas o no exteriorizar seguridad al manifestar que el demandante laboró para la demandada “desde 1992 o 1993”. Por tanto, no se aprecian.

   3.1.6.2.- C.G.A. declaró que labora en el centro comercial “Bello Campo” donde se encuentra ubicada la demandada; que ella –la testigo– ejerce el cargo de “mantenimiento” desde el 2001; que ha visto trabajar al demandante en la demandada desde el 2001; que el demandante trabajó “corrido” en la demandada hasta el 2010 y a la repreguntas respondió que veía constantemente al demandante trabajando en la demandada en sus horas intercaladas, en la mañana o en la tarde.

   3.1.6.3.- E.L.G. manifestó que frecuentaba a la demandada desde el 2000 porque laboraba cerca; que veía al demandante laborando en la demandada, como mesonero, desde el 2000; que él –el testigo– iba a la demandada dos (2) o tres (3) veces a la semana y a la repreguntas respondió que la demandada no abre los domingos; que él –el testigo– frecuentaba la accionada en la mañana para comprar desayuno y por las tardes.

   Las declaraciones de los últimos testigos C.A. y E.G. son desestimadas por excesiva acuciosidad, es decir, la primera (C.A.) ejerce labores de mantenimiento en el centro comercial donde se encuentra ubicada la demandada y recuerda que el demandante trabajaba para la demandada desde el 2001 hasta el 2010; y el segundo E.G., por frecuentar a la demandada dos (2) o tres (3) veces a la semana, le consta que el demandante laboraba desde el 2000. Estas razones conllevan a no tomar en consideración las mencionadas declaraciones.

   3.1.7.- Exhibiciones de originales de los registros de “días y horas de descanso”, de “horarios de trabajo” y de “horas extras”.

   La demandada exhibió y consignó el horario de trabajo que conforma el fol. 127, el cual se refiere al año 2004, lo cual en nada ayuda para la resolución de este juicio.

   En lo que se refiere a las de los registros de “días y horas de descanso” y de “horas extras”, el Tribunal no las considera en tanto el promovente no afirmó los datos acerca del contenido de tales registros, que pudiera asimilar como ciertos el Juzgador.

   3.1.8.- Las pruebas de inspección judicial, requerimiento de informes y declaración de parte, fueron inadmitidas por este Tribunal en fecha 23/06/2011 (fols. 114 al 119 inclusive) y no recurrido por el promovente, constituyendo cosa juzgada al respecto.

   3.2.- La accionada promovió:

   3.2.1.- Copias de documentos privados que forman los fols. 71 al 100 inclusive, las cuales fueron reconocidas por la accionada en la audiencia de juicio y por lo que de conformidad con lo previsto en los arts. 10 y 78 LOPT, se tienen como pruebas de las siguientes afirmaciones de hechos: que la demandada canceló al demandante Bs. 513,33 por prestaciones del período 15/05/2003 al 30/11/2005 y por haberse retirado; los salarios devengados por el accionante desde el 2006 hasta el 2010; que volvió a retirarse culminando el vínculo laboral el 15/12/2010; que la demandada canceló al demandante Bs. 1.478,65 por prestación de antigüedad y utilidades del período 01/01/2006 al 31/12/2006; Bs. 546,48 por vacaciones y bono vacacional del período 01/01/2006 al 01/01/2007; Bs. 1.817,04 por prestación de antigüedad y utilidades del período 01/01/2007 al 30/12/2007; Bs. 2.327,88 por prestación de antigüedad y utilidades del período 01/01/2008 al 31/12/2008; Bs. 2.796,00 por prestación de antigüedad y utilidades del período 01/01/2009 al 31/12/2009; Bs. 1.348,24 por vacaciones y bono vacacional del período 15/05/2009 al 15/05/2010; Bs. 862,48 por vacaciones y bono vacacional del período 02/01/2008 al 02/01/2009; Bs. 655,68 por vacaciones y bono vacacional del período 02/01/2007 al 02/01/2008.

   3.2.2.- La demandada no cumplió con presentar a la audiencia oral y pública a los testigos que promoviera, por lo que nada hay que resolver al respecto.

   Hasta aquí las pruebas de las partes.

4. - Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones:

   4.1.- En primer lugar, debemos resolver lo atinente a la defensa de prescripción opuesta por la demandada con relación a que el vínculo se materializó en dos (2) períodos: (i) desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005; (ii) desde el 01/04/2006 hasta el 15/12/2010 y que por ello, de conformidad con el art. 61 LOT, la acción para reclamar las prestaciones correspondientes al primer lapso (15/03/2003− 30/11/2005), se encuentra prescrita.

   Correspondía al accionante demostrar la causa de interrupción (art. 64 LOT) de la prescripción de este reclamo en particular (15/03/2003 −30/11/2005).

   El cómputo del lapso perentorio anual se inició el 30/11/2005 pero fue interrumpido en fecha 06/01/2006 (fol. 72), cuando la demandada realizó un pago de prestaciones al extrabajador demandante por prestaciones de esa período (15/05/2003 al 30/11/2006), por lo que a partir de la fecha de interrupción (06/01/2006) es que debemos computar el año para establecer que fue nuevamente interrumpido el 13/12/2006 (fol. 93) y así sucesiva y anualmente [fechas: 13/12/2007 (fol. 95), 02/01/2008 (fol. 100), 18/12/2008 (fol. 96), 14/04/2009 (fol. 99), 19/12/2009 (fol. 97), 15/05/2010 (fol. 98)] hasta la oportunidad en que notificaran a la accionada en fecha 29/03/2011, según se desprende de los fols. 27 y 28. Por todo ello, esta Instancia estima que la defensa de prescripción opuesta por la accionada resulta improcedente, pues nuestra casación ya ha despejado las diferencias entre la “interrupción” de la prescripción y la “renuncia” a ésta cuando se da la circunstancia del pago parcial de prestaciones, pues la (interrupción) primera figura se erige cuando el pago se realiza antes de consumarse el lapso de prescripción y la (renuncia) segunda, cuando se ha cumplido tal término perentorio.

   Al respecto la s.SCS/TSJ n° 115 del 14/02/2008, estatuyó lo siguiente:

   Cuando el patrono realiza una cancelación por prestaciones sociales, ello se traduce en el reconocimiento de un crédito laboral, pues, con ese pago las prestaciones están siendo reconocidas por el empleador (aún cuando el mismo no goce de conformidad para el trabajador), interrumpiéndose de esa manera el lapso de prescripción de conformidad con el artículo 64, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 1967 y 1973 del Código Civil, debiendo computarse nuevamente dicho lapso. Pero si el caso es, que el pago total o parcial tuvo lugar una vez consumado el lapso de prescripción, ello se subsume en uno de los modos de renuncia tácita que hace perder al renunciante el derecho a alegar la prescripción

   .

   En consecuencia, se declara no ha lugar la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada. Así se decide.

   4.2.- En lo que concierne a los pedimentos libelares, el Tribunal considera que no se encuentran controvertidos los siguientes hechos: la existencia pretérita, fecha (15/12/2010) y forma de extinción (retiro) de la relación de trabajo invocada; el cargo desempeñado por el accionante; que prestara servicios de lunes a sábado disfrutando del descanso semanal los domingos y que la accionada adeuda prestaciones al reclamante.

   Por el contrario, las partes contienden sobre los hechos que se especifican a continuación: la fecha de inicio de la relación laboral; el horario de trabajo; que el actor laborare horas extras y días feriados; y que devengare propinas más porcentaje.

   Por ello, le tocaba al demandante probar la fecha de inicio de la relación laboral; que laborare días feriados y que devengare propinas más porcentaje.

   Lo primero, es decir, probar la fecha de inicio de la relación laboral por cuanto alegó el 01/06/1993 y la demandada lo negó aduciendo que el vínculo se materializó en dos (2) períodos: (i) desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005; (ii) desde el 01/04/2006 hasta el 15/12/2010.

   Tal circunstancia, en consideración de este Tribunal, constituye un hecho negativo absoluto en razón que la accionada no podía demostrar que el demandante no le prestó servicios antes del 15/03/2003 y fundamentado en criterio de nuestro m.T. en Sala de Casación Social, en fallo nº 344 del 19/03/2009 (caso: E.V. c/“Interamericana de Cables Venezuela s.a.”), el cual en su parte más relevante estableció lo siguiente:

   Corresponde a la parte actora probar los siguientes hechos controvertidos, el tiempo de prestación de servicios, la sustitución de patronos y por consiguiente la continuidad en la prestación del servicio, iniciada, con INDUSTRIA METALMECÁNICA LA FLORIDA C.A., antes denominada, INDUSTRIA VENEZOLANA DE CABLES ELÉCTRICOS C.A. (CABEL) y seguida, de forma ininterrumpida en INTERAMERICANA DE CABLES VENEZUELA S.A., en virtud de configurar hechos afirmados por el actor, en los cuales apoya su pretensión, todo a tenor de lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   .

   Lo segundo, que al accionante le tocaba demostrar que laborare días feriados, en virtud del criterio pacífico de la mencionada Sala en el sentido que el demandante al reclamar tales circunstancias de hechos especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados debe probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y de derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador.

   Lo tercero, que el reclamante debía evidenciar que devengare propinas más porcentaje, en razón la demandada negó pura y simplemente estos hechos y mal puede evidenciar hechos negativos absolutos como lo serían que el accionante no los recibiera (propinas más porcentaje). Todo ello, conforme a s.SCS/TSJ nº 1.795 del 13/12/2005, la cual en su parte relevante expuso:

   Con respecto a (…) la propina (…), la carga de la prueba correspondía a la parte actora y siendo que no cumplió con su carga procesal, se debe declarar la improcedencia de estos conceptos

   .

   La distribución de cargas probatorias que antecede sumada al análisis de las pruebas de las partes, da como resultado lo siguiente:

   4.3.- Como el reclamante no logró probar su aserto en cuanto a que la relación iniciara el 01/06/1993, se tiene como cierto lo confesado por la demandada, es decir, que se materializó en dos (2) períodos: (i) desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005 y (ii) desde el 01/04/2006 hasta el 15/12/2010. De allí que se declaran sin lugar los petitorios que no se correspondan con esos lapsos, o sea, “antigüedad” (sic) con sus intereses desde junio de 1997 hasta el 14/03/2003; horas extras desde 01/06/1993 hasta 14/03/2003; “antigüedad viejo régimen” (sic); “bono por transferencia” (sic); diferencia no abonada en el primer año conforme al art. 665 LOT; diferencias en las vacaciones, bonos vacacionales, utilidades y salarios retenidos por la no cancelación de los salarios mínimos desde 01/06/1993 hasta 14/03/2003. Así se establece.

   4.4.- Por otro lado, el demandante sucumbió en el intento de probar la procedencia del concepto exorbitante que accionara −días feriados−, por lo que forzosamente debe declararse la improcedencia de los mismos. Así se resuelve.

   4.5.- Tampoco logró acreditar que devengó un salario compuesto de propinas más porcentaje. Así se estatuye.

   4.6.- Corresponde ahora determinar el verdadero salario devengado por el actor quien alegó que estaba compuesto por uno que denomina “por la casa”, que supuestamente fue inferior al salario mínimo + propinas + porcentaje + incidencia de horas extras y días feriados.

   En cuanto a las horas extras, fueron reclamadas según los horarios planteados en la demanda, es decir, desde el 15/03/2003 hasta el 31/12/2004 prestó servicios de lunes a sábado (libre los domingos) desde las 11:00 am. hasta las 02:30 pm. y desde las 06:00 pm. hasta las 11:00 pm. laborando 8.5 horas diarias, 51 por semana y al ser su jornada mixta, 09 horas extras a la semana; que desde el 01/01/2005 hasta el 15/12/2010, prestó servicios así: (i) de lunes a sábado (libre los domingos), una semana desde las 06:00 am. hasta las 05:00 pm. laborando 11 horas diarias, 66 por semana y al ser su jornada diurna, 22 horas extras a la semana; (ii) la otra semana de lunes a jueves desde las 11:00 am. hasta las 07:00 pm., los viernes desde las 11:00 am. hasta las 11:00 pm. y los sábados desde las 07:00 am. hasta las 02:00 pm., laborando 51 horas por semana y al ser su jornada diurna, 07 horas extras a la semana; (iii) 02 semanas de lunes, martes y miércoles desde las 11:00 am. hasta las 02:30 pm. y desde las 05:00 pm. hasta las 10:00 pm., los jueves desde las 11:00 am. hasta las 02:30 pm. y desde las 05:00 pm. hasta las 11:00 pm., los viernes desde las 11:00 am. hasta las 03:00 pm. y desde las 05:30 pm. hasta las 12:00 de la noche, los sábados desde las 02:00 pm. hasta las 10:00 pm., laborando 53.5 horas por semana y al ser su jornada mixta, 11.5 horas extras a la semana; mientras que la demandada no estableció su defensa en hechos que se agotan en sí mismos, como los negativos absolutos, sino que trajo a los autos un elemento determinante (hechos nuevos) para la distribución de la carga de la prueba, como lo es un horario distinto al señalado por el actor; esto es, en tres (3) turnos rotativos: primera semana o primer turno, desde las 08:00 am. hasta las 04:00 pm., segunda semana o segundo turno, desde las 11:00 am. hasta las 07:00 pm., ambos turnos con una hora de descanso “interjornada” y tercera semana o tercer turno, desde las 12:00 m. hasta las 03:00 pm. y desde las 05:00 pm. hasta las 10:00 pm; hechos éstos que le correspondía probar (a la demandada) y que en momento alguno lo logró, por lo que deben declararse procedentes las horas extras. Así se decide.

   Ahora bien, compartiendo y acogiendo un interesante criterio de la SCS/TSJ en fallo n° 379 del 05/04/2011, el cual se cimentó en el literal b) del art. 207 LOT como limitante legal, se acuerda el pago de cien (100) horas por año, con excepción del mes de diciembre de 2005 no trabajado por el accionante y los períodos de descanso o vacacionales.

   De allí que las prestaciones que le corresponden al actor deben calcularse sobre los salarios normales e integrales que incluyan los que aparecen en los autos o aparezcan en la sede de la empresa + la incidencia de dichas horas extras.

   Así las cosas, pasa esta Instancia pasa a cuantificar las prestaciones sociales adeudadas al accionante, veamos:

   4.7.- Prestación de antigüedad con sus días adicionales conforme al art. 108 LOT, desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005 y desde el 01/04/2006 hasta el 15/12/2010.

   Tales días se calcularon de la siguiente manera:

   15/03/2003 hasta 15/03/2004 = 45 días.

   15/03/2004 hasta 15/03/2005 = 62 días.

   15/03/2005 hasta 30/11/2005 = 44 días.

   01/04/2006 hasta 01/04/2007 = 45 días.

   01/04/2007 hasta 01/04/2008 = 62 días.

   01/04/2008 hasta 01/04/2009 = 64 días.

   01/04/2009 hasta 01/04/2010 = 66 días.

   01/04/2010 hasta 15/12/2010 = 48 días.

   Así las cosas, se ordena el cálculo de 436 días de prestación de antigüedad con sus días adicionales, sobre la base de los salarios de cada mes que aparezcan en los libros o registros contables, recibos de pagos de salarios (adicionalmente los que conforman los fols. 50, 51, 53 al 67 y 71 al 100 inclusive), nóminas u otros asientos de la empresa demandada donde conste lo percibido realmente por el ex trabajador en esas oportunidades, adicionándole para lograr el salario integral, las incidencias de horas extras y las alícuotas de utilidades y de bono vacacional sobre la base de lo que le cancelaban por esos conceptos en los recibos aludidos.

   Tales cálculos se efectuarán a través de una experticia complementaria del fallo, a realizar por un único perito nombrado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la parte demandada y que se regirá por los parámetros señalados.

   4.8.- La prestación de antigüedad ha generado intereses que serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.).

   4.9.- Vacaciones fraccionadas 2010/2011, bono vacacional fraccionado 2010/2011 y utilidades 2010, conceptos que, como se reseñara en este fallo, fueron convenidos por la demandada en el escrito contestatario.

   Consecuencialmente, se ordena el pago de 30 días de vacaciones fraccionadas 2010/2011, 21 días de bono vacacional fraccionado 2010/2011 y 30 días de utilidades 2010, sobre la base del último salario normal diario devengado por el accionante y que se determinará en la experticia complementaria ordenada en el aparte 4.7 de este veredicto.

   4.10.- Las horas extras reclamadas fueron declaradas procedentes según los horarios planteados en la demanda, es decir, desde el 15/03/2003 hasta el 31/12/2004 prestó servicios de lunes a sábado (libre los domingos) desde las 11:00 am. hasta las 02:30 pm. y desde las 06:00 pm. hasta las 11:00 pm. laborando 8.5 horas diarias, 51 por semana y al ser su jornada mixta, 09 horas extras a la semana; que desde el 01/01/2005 hasta el 15/12/2010, prestó servicios así: (i) de lunes a sábado (libre los domingos), una semana desde las 06:00 am. hasta las 05:00 pm. laborando 11 horas diarias, 66 por semana y al ser su jornada diurna, 22 horas extras a la semana; (ii) la otra semana de lunes a jueves desde las 11:00 am. hasta las 07:00 pm., los viernes desde las 11:00 am. hasta las 11:00 pm. y los sábados desde las 07:00 am. hasta las 02:00 pm., laborando 51 horas por semana y al ser su jornada diurna, 07 horas extras a la semana; (iii) 02 semanas de lunes, martes y miércoles desde las 11:00 am. hasta las 02:30 pm. y desde las 05:00 pm. hasta las 10:00 pm., los jueves desde las 11:00 am. hasta las 02:30 pm. y desde las 05:00 pm. hasta las 11:00 pm., los viernes desde las 11:00 am. hasta las 03:00 pm. y desde las 05:30 pm. hasta las 12:00 de la noche, los sábados desde las 02:00 pm. hasta las 10:00 pm., laborando 53.5 horas por semana y al ser su jornada mixta, 11.5 horas extras a la semana; pero con la limitante de cien (100) horas por año, con excepción del mes de diciembre de 2005 no trabajado por el accionante y los períodos de descanso o vacacionales.

   Tales cálculos serán realizados por el mencionado experto tomando en consideración tanto los salarios que aparezcan en los libros o registros contables, recibos de pagos de salarios (adicionalmente los que conforman los fols. 50, 51, 53 al 67 y 71 al 100 inclusive), nóminas u otros asientos de la empresa demandada, los referidos horarios y períodos, como los recargos previstos en los arts. 155 y 156 LOT.

   4.11.- Diferencias en las vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, producto de la incidencia de horas extras desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005 y desde el 01/04/2006 hasta el 15/12/2010.

   Tales días se calcularon así:

   Vacaciones:

   15/03/2003 hasta 15/03/2004 = 15 días.

   15/03/2004 hasta 15/03/2005 = 16 días.

   15/03/2005 hasta 30/11/2005 = 10.66 días.

   01/04/2006 hasta 01/04/2007 = 15 días.

   01/04/2007 hasta 01/04/2008 = 16 días.

   01/04/2008 hasta 01/04/2009 = 17 días.

   01/04/2009 hasta 01/04/2010 = 18 días.

   Bonos vacacionales:

   15/03/2003 hasta 15/03/2004 = 07 días.

   15/03/2004 hasta 15/03/2005 = 08 días.

   15/03/2005 hasta 30/11/2005 = 5.33 días.

   01/04/2006 hasta 01/04/2007 = 07 días.

   01/04/2007 hasta 01/04/2008 = 08 días.

   01/04/2008 hasta 01/04/2009 = 09 días.

   01/04/2009 hasta 01/04/2010 = 10 días.

   Utilidades:

   15/03/2003 hasta 31/12/2003 = 15 días.

   01/01/2004 hasta 31/12/2004 = 16 días.

   01/01/2005 hasta 30/11/2005 = 11.25 días.

   01/04/2006 hasta 31/12/2006 = 15 días.

   01/01/2007 hasta 31/12/2007 = 15 días.

   01/01/2008 hasta 31/12/2008 = 15 días.

   01/01/2009 hasta 31/12/2009 = 15 días.

   01/01/2010 hasta 15/12/2010 = 13.75 días.

   Así las cosas, se ordena el cálculo de tales días de vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, producto de la incidencia de horas extras desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005 y desde el 01/04/2006 hasta el 15/12/2010, sobre la base de los salarios normales diarios devengados por el accionante en cada uno de esos lapsos y que se determinarán en la experticia complementaria ordenada en el aparte 4.7 de este veredicto.

   4.12.- Salarios retenidos por la no cancelación de los salarios mínimos.

   Revisados los recibos de pagos salariales que aparejan los fols. 50, 51, 53 al 67 y 71 al 100 inclusive, el Tribunal concluye que los salarios devengados por el demandante en ningún momento incumplieron los montos de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, razón por la que se declara improcedente este concepto.

   4.13.- En fin, no habiendo procedido en derecho todos los conceptos libelares, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Así se concluye.

5. - Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   5.1.- SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la demandada.

   5.2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano: L.A. contra la sociedad mercantil denominada “Fuente de Soda Massimo´s, c.a.”, ambas partes identificadas en los autos y se condena a ésta a pagar a aquél lo siguiente:

   436 días de prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses; 30 días de vacaciones fraccionadas 2010/2011; 21 días de bono vacacional fraccionado 2010/2011; 30 días de utilidades 2010, horas extras y las diferencias en las vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, producto de la incidencia de horas extras desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005 y desde el 01/04/2006 hasta el 15/12/2010, a determinar (todos los conceptos) mediante las experticias complementarias impuestas en esta decisión.

   A la cantidad total derivada de las experticias que anteceden, se deducirán las ya recibidas por el ex trabajador demandante por concepto de anticipos y que constan en los instrumentos cursantes a los fols. 50, 51, 53 al 67 y 71 al 100 inclusive.

   De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (15/12/2010), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

   Se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la notificación de la demandada (29/03/2011, ver fols. 27 y 28) hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPT.

   5.3.- No se condena en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en el proceso de conformidad con el art. 59 LOPT.

   5.4.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día de hoy –exclusive– en que vence el referido en el art. 159 LOPT para su publicación “in extenso”.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el jueves veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   El Juez,

   _____________________

   C.J.P.Á..

   La Secretaria,

   ___________________

   DARLYS ANCHETA.

   En la misma fecha, siendo las dos horas con un minuto de la tarde (02:01 pm.), se consignó y publicó la anterior decisión.

   La Secretaria,

   ___________________

   DARLYS ANCHETA.

   Asunto nº AP21-L-2011-001298.-

   CJPA / da / ifill.-

   01 pieza.