Decisión nº KP02-N-2007-000335 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 23 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2007-000335

Revisadas como han sido las actas procesales y considerando los argumentos expuestos a lo largo de la ejecución materializada en el asunto, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir el pronunciamiento respectivo, conforme al siguiente fundamento:

I

DE LOS ANTECEDENTES

En fecha 14 de agosto de 2007, se recibió ante este Juzgado Superior, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.A.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.104, actuando como apoderado judicial de la ciudadana A.D.C.J.F., titular de la cédula de identidad N° 10.962.323; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CMJ-045-2007, emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO J.D.E.L., en fecha 17 de mayo de 2007, mediante la cual declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 11-2001, de fecha 01 de junio de 2001, que contiene el nombramiento de Secretaria I de la querellante. (Folio 1 y ss. de la primera pieza).

Tramitado el procedimiento de Ley, este Tribunal en fecha 02 de octubre de 2008, declaró con lugar la presente querella funcionarial y en consecuencia, nulos los actos administrativos contenidos en la Resolución CMJ-045-2007 y oficio Nº CMJ-000330-2007, dictados por la Contraloría del Municipio J.d.E.L., en fecha 17 de mayo y 24 de abril de 2007, respectivamente, “(...) ordena[ndo] la reincorporación de la querellante al cargo que ostentaba para el momento de dictarse los actos administrativos cuya nulidad ha sido declarada o en su defecto a un cargo de igual jerarquía. Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir y todos aquellos beneficios que le correspondan, que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde el día de la injusta desincorporación de su cargo, hasta la total y efectiva reincorporación”. (Folio 117 y ss. de la primera pieza).

Posteriormente, la ciudadana Ediner M.O.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.347, en su carácter de apoderada de la parte querellada, en fecha 09 de agosto de 2008, apeló de la sentencia dictada. (Folio 128 de la primera pieza).

Por otra parte, este Tribunal en fecha 10 de octubre de 2008, comisionó al Juzgado del Municipio J.d.E.L., para que practicara la notificación del ciudadano Síndico Procurador del Municipio J.d.E.L., (folio 129 de la primera pieza). De seguida, dicha comisión fue recibida en este Juzgado en fecha 27 de octubre de 2008 (folio 134) y esa misma fecha, la ciudadana A.J., asistida por el abogado N.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.439, solicitó la corrección en la sentencia del error material referido a la identificación del apoderado judicial.

En tal sentido, este Tribunal dictó la aclaratoria solicitada, declarando con lugar la misma (folio 147 y ss.); por lo que, en fecha 31 de octubre de 2008, se acordó nuevamente comisionar al Juzgado del Municipio J.d.E.L., para la notificación del ciudadano Síndico Procurador del Municipio J.d.E.L.. (Folio 150 de la primera pieza). Por consiguiente, en fecha 05 de febrero de 2009, este Tribunal acordó agregar a los autos la comisión recibida (folio 166).

Así, la ciudadana Ediner M.O.E., antes identificada, en fecha 12 de febrero de 2009, apeló de la sentencia dictada (folio 168 de la primera pieza); en razón de lo cual el día 16 de febrero del mismo año, este Juzgado oyó en ambos efectos el recurso ejercido. (Folio 172 de la primera pieza).

El día 06 de abril de 2011, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró desistido el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia quedó firme el fallo apelado. (Folio 33 y ss. de la segunda pieza).

Seguidamente, el día 14 de octubre de 2011 se recibió nuevamente en este Tribunal el presente juicio, proveniente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. (Folio 78 se la segunda pieza).

Así, la Jueza M.Q.B., el día 07 de noviembre de 2011, se abocó al conocimiento del asunto (folio 80 de la segunda pieza), y el día 17 de noviembre del mismo año, se acordó que, previo al pronunciamiento de la ejecución voluntaria, se realizaría una experticia complementaria de la sentencia emitida, para lo cual se comisionó al Juzgado del Municipio J.d.E.L.. (Folios 81 y 82 de la segunda pieza).

El día 21 de febrero de 2013, este Tribunal acordó agregar a los autos la comisión proveniente del Juzgado del Municipio J.d.E.L. (folio 180 de la segunda pieza), de cuyo contenido se desprende la experticia complementaria realizada por la experta designada, ciudadana Eugles Nayilde Méndez, presentada en fecha 22 de enero de 2013. (Folio 161 y ss. de la segunda pieza)

En virtud de ello, la ciudadana A.J., asistida por la abogada E.N. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.496, en fecha 25 de febrero de 2013, solicitó la ejecución voluntaria de la sentencia (Folio 181 de la segunda pieza).

Por consiguiente, el día 18 de marzo de 2013, este Tribunal acordó la notificación del ciudadano Síndico Procurador del Municipio J.d.E.L., a los fines de dar cumplimiento a la sentencia dictada. (Folios 183 y 184 de la segunda pieza).

En fecha 19 de marzo de 2013, la abogada Ediner M.O., ya identificada, adujo que “(…) al folio 93 y siguiente, se dejó constancia en este expediente de la recepción de la comisión cumplida por el Juzgado del Municipio Jiménez, sin embargo al cotejar lo actuado por el tribunal comisionado con lo ordenado por este Juzgado comitente en el auto de fecha 17/11/2011 cursante al folio 81 y siguientes, se evidencia una incongruencia entre lo expresamente ordenado y lo actuado; ya que este Juzgado comitente ordenó la notificación de la parte querellada (Contraloría Municipal del Municipio J.d.E.L.) y en la pieza separada contentiva de dicha comisión, se observa que el tribunal comisionado notificó a la Alcaldía del Municipio Jiménez y no al órgano querellado (…); por lo que (…) solicit[a] respetuosamente, sea dejado sin efecto todo lo actuado por el tribunal comisionado y repuesta la causa al estado de ordenar nuevamente la ejecución de la experticia complementaria del fallo (…)”. (Folio 185 de la segunda pieza).

Posteriormente, la abogada E.N., antes identificada, actuando como apoderada judicial de la parte actora, se opuso a lo solicitado por la representante legal del Municipio J.d.E.L. (Folio 190 de la segunda pieza).

En tal sentido, este Tribunal el día 15 de mayo de 2013, negó la reposición solicitada por la ciudadana Ediner Ortega, antes identificada, acordando la notificación de la Contraloría del Municipio J.d.E.L. con copia certificada de la experticia, por ello, suspendió los efectos del auto de ejecución voluntaria dictado en fecha 18 de marzo del mismo año. (Folio 191 y ss. de la segunda pieza).

En fecha 08 de julio de 2013, la ciudadana Ediner M.O.E., antes identificada, en su carácter de representante del Municipio Jiménez, por órgano de la Contraloría Municipal del Municipio J.d.E.L., presentó escrito de impugnación contra el informe de experticia complementario del fallo. (Folio 199 y ss. de la segunda pieza).

En fecha 23 de julio de 2013, la apoderada judicial de la parte querellante, presentó oposición a la impugnación de la experticia complementaria del fallo y solicitó a este Juzgado, no admitiera la misma por anticipada. (Folio 203 de la segunda pieza)

En fecha 31 de julio de 2013, se agregó a los autos la comisión cumplida.

Finalmente, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

II

DEL RECLAMO EJERCIDO

Mediante escrito presentado en fecha 08 de julio de 2013, la abogada Ediner M.O.E., ya identificada, actuando como representante del Municipio Jiménez, por órgano de la Contraloría del Municipio J.d.E.L., presentó escrito de impugnación contra el informe de experticia agregado en autos, por considerar que los cálculos contenidos en la misma, resultan de imposible ejecución por pago ilícito, debido a sus implicaciones ilegales, financieras y presupuestarias.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, llegado el momento de pronunciarse respecto a los señalamientos efectuados por las partes a lo largo de las fases de ejecución materializadas, se hace oportuno señalar que la experticia como complemento del fallo tiene su fundamento en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa lo siguiente:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños se determinara la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las prueba, dispondrá que esta estimación la hagan los peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinara en la sentencia de modo preciso, en que consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos; alegando que esta fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren ocurrido a dictar la Sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir, sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente

.

De la norma transcrita no se desprende lapso alguno, para que las partes puedan formular la impugnación, si es que consideran que la experticia está fuera de los límites establecidos o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, considerando que el lapso para impugnar es el contemplado en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “El término para intentar la apelación es de cinco (5) días, salvo su disposición legal”, ello acogiendo la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en efecto, en sentencia de fecha 30 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haz, estableció lo que se transcribe seguidamente:

Así las cosas, la Sala observa que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de que la parte formule reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo, cuando la misma esté fuera de los límites del fallo o sea inaceptable la estimación por excesiva o por mínima. Ahora bien, dicha norma no preceptúa la oportunidad para que se formule el reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo.

La sentencia objeto de consulta consideró que el lapso para el reclamo era el mismo de cinco (5) días de despacho para la apelación (Artículo 298 eiusdem). La Sala comparte esta apreciación, toda vez que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil señala que la experticia “se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado”.

Siendo entonces la experticia un complemento del fallo, las partes dentro de los cinco (5) días de despacho, pueden impugnarla, haciendo valer su inconformidad ante sus resultas.

Por lo tanto, al verificar que la Contraloría del Municipio J.d.E.L., se entiende como notificada mediante la misma diligencia (folio 199 y ss. de la segunda pieza) que impugna el informe levantado -pues la misma se materializó antes de que llegasen las boletas insertas a la comisión, vid. folios 210 y 213-, este Juzgado concluye que la impugnación efectuada resulta formulada en tiempo oportuno. En mérito de ello se desecha la “inadmisibilidad” por anticipada de la impugnación, señalada por la parte querellante. Así se decide.

Señalado lo anterior, corresponde hacer referencia a la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-364, de fecha 16 de marzo de 2010, caso: L.C.B.d.R., contra Fundación Trujillana de la Salud, la cual a.l.f.d.l. experticia como complemento del fallo, señala que:

“Expuesto lo anterior, debe esta Corte precisar lo señalado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil:

(…omissis…)

De esta forma, se constata que la ley adjetiva señala que si después de dictada la sentencia definitiva la misma ordena el pago de frutos, intereses o daños, así como en los casos en que se ordene la restitución de determinados frutos o una indemnización de cualquier especie, el Juez puede estimar el monto o las cantidades que debe pagar la parte contra quien recae la sentencia condenatoria. Ahora bien, en los casos en los que el Juez, atendiendo a los medios de prueba que obren en autos, no pueda realizar tales determinaciones, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil le permite ordenar que las mismas sean realizadas por peritos, por medio de una experticia complementaria del fallo, es decir, que por medio de un informe los peritos están en la posibilidad de estimar la cuantía de los frutos, intereses, daños o indemnización de cualquier especie, excluida la indemnización de daños morales por disposición expresa del artículo 249 eiusdem (Vid. Sentencia Número 2007-349 de fecha 13 de febrero de 2007, dictada por esta Corte en el Expediente Número AB42-R-2003-000088, caso: Euvirmedes J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia).

Siendo ello así, el artículo 249 eiusdem establece la manera en que debe proceder el Juez una vez propuesto por una de las partes el reclamo contra la experticia complementaria del fallo, reclamación que debe estar circunscrita a tres (3) puntos concretos, a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o; iii) por ser insuficiente.

En tal sentido, es importante señalar lo establecido en decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través del fallo Número 2007-349 del 13 de febrero de 2007, caso: Euvirmedes J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia, delineó el procedimiento a seguir después de efectuada la impugnación o reclamo del informe pericial presentado por los expertos, por alguna de las partes, precisando lo siguiente:

(…) realizada oportunamente la impugnación de la experticia complementaria del fallo por una de las partes, ello no significa que el juez de mérito le surja automáticamente la facultad para proceder a fijar oportunidad para el nombramiento de dos expertos, sustentando tal actitud conforme a lo dispuesto en el último aparte del Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pues ante tal eventualidad el deber del juez de la causa debe ser el de analizar, juzgar y calificar los extremos que conforman tal impugnación, para lo cual podrá valerse de sus propias directrices vertidas en el cuerpo de la sentencia como parámetros para la realización de la mencionada experticia y si, sólo después de tales determinaciones, le surgen incuestionables elementos de juicio para considerar que la experticia adolece de irregularidades, que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación en ella contenida por excesiva o por mínima, entonces el juez, luego de oír a los dos (2) peritos de su elección, podrá fijar de manera definitiva la estimación, de lo cual se admitirá apelación, tal como lo indica el artículo comentado

. (Resaltado del original).

Esta interpretación, señaló este Órgano Jurisdiccional “(…) impide que con la simple impugnación de la experticia se descarte toda una compleja actividad jurisdiccional que coloca trabas a la efectividad de la tutela judicial, pues debe tenerse en consideración que la experticia complementaria del fallo se realiza a los fines de poder materializar el mandato jurídico contenido en la sentencia definitiva, por lo que si todo lo realizado por los peritos quedara sin efectividad por la sola pretensión de una de las partes, sin que se realice una debida revisión de sus extremos y de los fundamentos de tal reclamación, la labor de los peritos devendría inútil, pues en todo momento sería sustituida por la labor complementaria del juez que, en ayuda de otros dos (2) peritos, pasaría a establecer de manera definitiva el monto o la cuantía de los montos condenados en la sentencia definitiva”. (Negrillas de esta Corte).

En atención a las precisiones anteriores, debe señalarse que una vez realizadas por los peritos la experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva. De resultar ello procedente, realizará la convocatoria de los dos (2) peritos a los cuales hace referencia la norma in commento a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

Es así que estudiado el procedimiento a seguir en el reclamo que hiciera alguna de las partes al informe pericial, se concluye que la función de los expertos debe circunscribirse a la cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la propia decisión, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia.

(…) De manera que, ante las observaciones realizadas por una de las partes, ha de ser el Juez quien determine si dicha experticia incurre en alguno de los vicios que le endilgan, de tal forma que si se alega que la misma excede los términos de lo ordenado, corresponde al Juez verificar si efectivamente los montos que se desprenden de la experticia exceden de todo aquello que fue condenado o si, por el contrario, tales montos son excesivos o insuficientes.

(…omissis…)

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social en sentencia numero 311 de fecha 28 de mayo de 2002, indicó que “(…) El dictamen de la experticia complementaria del fallo es obligatorio; no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden impugnarlo mediante el ejercicio de un recurso de reclamo, cuando este se encuentre fuera de los límites del fallo, o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, supuesto en el cual el Tribunal de Primera Instancia, oyendo a los asociados que hubieren concurrido a dictar el fallo o, en su defecto, a otros dos expertos, fijará el monto definitivo (…). Por lo que una vez ejercido el recurso de reclamo -contra el informe pericial- por alguna de las partes, el Juez deberá exponer con claridad los motivos para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo.

De allí pues, que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es sí en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente, en decisión que será apelable libremente (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de julio de 2000, expediente Número 99-1046, caso: M.A.B. vs. Corporación Venezolana de Televisión C.A. VENEVISIÓN)”.

De la anterior sentencia puede desprenderse en parte que, la impugnación efectuada a la experticia debe recaer en tres (3) puntos concretos, a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o iii) por ser insuficiente.

Asimismo se desprende que ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva y en caso de considerarse procedente se realizará la convocatoria de peritos a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

De allí pues que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es si en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos.

Ello así, en el caso en concreto es claro que la impugnación efectuada se circunscribe en los puntos aludidos, esto es, que incluyó conceptos que -a decir del ente querellado- no corresponden, por lo que pasa este Órgano Jurisdiccional a constatar si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva.

Continuando con el hilo argumentativo trazado, se precisa que dicha facultad del juez de ordenar se practique una experticia complementaria del fallo, proviene del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, ordenar hacer dicha estimación a través de peritos.

En casos como el sub examine, cuando el juez no puede estimar, con arreglo a las pruebas aportadas por las partes, la cuantía de los conceptos reclamados -llámese beneficios de orden contractual, intereses, frutos, daños o indemnización de cualquier especie- ordena una experticia complementaria del fallo mediante la designación de peritos y el dispositivo establece los parámetros para fijar el quantum de la condenatoria.

De igual modo, apunta la más destacada doctrina nacional que la experticia complementaria del fallo no implica una delegación de la facultad de juzgar, sino que ésta sólo puede acordarse para determinar el quantum de los frutos, intereses, daños e indemnizaciones, y no para establecer si ellos son procedentes; por tanto, los expertos no juzgan ni deciden; sólo aprecian, estiman, avalúan, el monto de una condena dictada en el fallo y, por ello, es imperativo que se fije en la sentencia, de modo preciso, los diversos puntos que deben servir de base a los expertos para realizar la labor encomendada.

Por tanto, un aspecto interesante de la experticia complementaria del fallo es que participa procesalmente de la naturaleza intrínseca de una decisión judicial y, en virtud de ello, procede reclamo contra su contenido e inclusive los recursos de apelación y casación -dado que es parte integrante del fallo definitivo- contra las determinaciones del Tribunal motivadas por el reclamo que ejerzan las partes respecto del dictamen de los expertos.

Así las cosas, de no ser impugnado el dictamen, éste se tendrá necesariamente como complemento del fallo para su posterior ejecución; no obstante, por estar sometido al control de la legalidad, si el juez ejecutor observa que el mismo subvierte los parámetros indicados en la sentencia o presenta vicios que afectan su validez, no está obligado a realizar los actos subsiguientes; empero, de manera oficiosa debe fijar el quantum de la condena definitiva.

El precedente criterio ha sido estudiado por la Sala de Casación Civil, en fallo del 4 de junio de 1997, citado por el autor J.E.C.R., en su obra Revista de Derecho Probatorio Nº 12, año 2000, que estableció:

…Antes de ordenar la ejecución del fallo, con el complemento de la experticia, aun cuando no exista impugnación de su contenido, el juez como director del proceso y en defensa del orden público, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, debe examinar la legalidad de lo actuado por el experto, para determinar si se encuentra dentro del supuesto del artículo 249 arriba trascrito, pues dicha actuación está sometida al control de legalidad del juez de la ejecución. Así se decide

.

Expone la Sala que la posibilidad de controlar de oficio el dictamen pericial se cimienta en el cumplimiento de los principios de control de la legalidad de los actos y de la tutela judicial efectiva, que garantiza a su vez, el estado de derecho, postulados de rango constitucional y procesal, por lo que comparte plenamente que la experticia complementaria del fallo es revisable, de oficio, en los términos expuestos ut supra.

Hechas las anteriores consideraciones y vista la oposición presentada, resulta pertinente reproducir parte del fallo dictado por este Juzgado en fecha 02 de octubre de 2008 (folio 117 y ss. de la primera pieza), en el se declaró lo siguiente:

...Omissis...

Para mayor abundamiento, este Tribunal considera en el caso sub iudice tal como lo alega la representación judicial de la querellante, la Administración Pública mal puede hacer uso de la potestad de autotutela y revocar el nombramiento realizado, ya que el mismo originó derechos subjetivos a la quejosa a tenor del artículo 82 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se declara.

Expuesto lo anterior, es forzoso para este Tribunal declarar Con Lugar la querella funcionarial interpuesta y así se decide.

IV

DECISION

Por las razones procedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana A.D.C.J.F., antes identificada, en contra de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO J.D.E.L.

SEGUNDO: se declaran Nulo de Nulidad Absoluta los actos administrativos contenidos en la Resolución CM045-2007 y Oficio N° CMJ-000330-2007 dictados por la Contraloría del Municipio J.d.E.L. en fechas 17 de mayo de 2007 y 24 de abril de 2007, respectivamente.

TERCERO: se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ostentaba para el momento de dictarse los actos administrativos cuya nulidad han sido declarada o en su defecto a un cargo de igual jerarquía. Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir y todos aquellos beneficios que le correspondan que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde el día de la injusta desincorporación de su cargo, hasta la total y efectiva reincorporación.

...Omissis...

.

En torno a tal fallo, en virtud del recurso de apelación ejercido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 06 de abril de 2011, declaró desistido el mismo, quedando firme la sentencia emitida en fecha 02 de octubre de 2008. (Folio 33 y ss. de la segunda pieza)

En tal virtud, del fallo dictado por este Juzgado se desprenden las condiciones que deben ser consideradas para la realización de una experticia complementaria en el caso de marras, vale decir “(...) el pago de los sueldos dejados de percibir y todos aquellos beneficios que le correspondan, que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde el día de la injusta desincorporación de su cargo, hasta la total y efectiva reincorporación”. (Subrayado agregado)

Así las cosas, designada y juramentada la experta, presentó en fecha 22 de enero de 2013, informe de experticia (folio 161 y ss. de la segunda pieza) desglosando lo siguiente:

…Omissis…

Dicha Experticia Complementaria consta del Informe de Cálculos de Sueldos y Salarios Dejados de Percibir y Demás Beneficios Convencionales contenidos en la IV Convención Colectiva vigente a la presente fecha; cumpliendo de esta manera con lo exigido en la Comisión N° 3940 de fecha 23 de Octubre de 2012.

...Omissis…

SUELDOS Y SALARIOS CAIDOS (...)

DIAS FERIADOS/CLAUSULA N° 10 (...)

UTILES ESCOLARES/CLAUSULA N° 12 (...)

DIAS DE PERMISO REMUNERADOS Y CONTRIBUCION/CLAUSULA N° 15 (...)

SANCION POR INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE VACACIONES/CLAUSULA N° 19 (...)

JUGUETES A LOS HIJOS DE EMPLEADOS Y FIESTA INFANTIL/CLAUSULA N° 22 (...)

APORTE PARA MEDICOS Y MEDICINAS/CLAUSULA N° 23 (...)

PRIMAS POR HIJOS / CLAUSULA N° 24 (...)

AGUINALDOS/CLAUSULA N° 26 (...)

BECAS PARA LOS HIJOS DE LOS EMPLEADOS/CLAUSULA N° 27 (...)

VACACIONES Y BONO VACACIONAL/CLAUSULA N° 28 (...)

DOTACION DE UNIFORMES/CLAUSULA N° 29 (...)

PRIMA POR ANTIGUEDAD/CLAUSULA N° 31 (...)

BONO UNICO COMPENSATORIO ANUAL/CLAUSULA N° 48 (...)

MONTEPIO/CLAUSULA N° 60 (...)

BONO DE EFICIENCIA Y PRODUCTIVIDAD/CLAUSULA N° 64 (...)

BONO DE PROFESIONALIZACION/CLAUSULA N° 64 (...)

DIAS ADICIONALES/CLAUSULA N° 71 (...)

BONO DE ALIMENTACION/CESTA TICKET/CLAUSULA N° 72 (...)

BONO UNICO COMPENSATORIO/CLAUSULA N° 73 (...)

TOTALES…………………………………………………. 331.673,07

.

De esta manera, transcrita como lo fue la fuente de extracción de los datos para levantar el informe pericial del asunto, se considera oportuno traer a colación, lo que la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado respecto al concepto pecuniario acordado en la sentencia dictada, vale decir, los sueldos dejados de percibir; para desprender en todo caso la procedencia de la inclusión de los beneficios contenidos en la experticia efectuada, delimitando si los mismos se hallan dentro de lo que integra los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados a la querellante.

En razón de ello, se considera necesario traer a colación lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: P.O.L. vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en la cual señaló lo siguiente:

Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)

Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘usta indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: B.M.L.)

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En la misma línea, resulta oportuno traer a las actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Á.A.O., ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21de junio del mismo año, caso: Dianicsia H.E., de la siguiente manera:

Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia H.E. contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente: ‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:

‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.

Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado

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Concluyendo entonces, que los denominados “sueldos dejados de percibir” y “ otros beneficios que le correspondan”, que se condenan en pago luego de ordenar la reincorporación de un funcionario ilegalmente removido o destituido de un cargo, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surge como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-932 del 19 de febrero de 2009, caso: C.A.P.R. contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social [IAFUS]).

Debiendo igualmente señalar que una vez que un funcionario es retirado de la Administración, finaliza entonces el vínculo funcionarial que se deriva de la relación de empleo público que sostenía, por lo que es lógico entender, por una parte que al renunciar el funcionario no se seguirían causando los “sueldos dejados de percibir” y por otra parte, que -dada la necesidad del ex funcionario de proveerse los medios necesarios para su subsistencia-, el mismo queda en completa libertad de iniciar otra relación de trabajo. Sin embargo, de verificarse efectivamente el inicio de una nueva relación laboral -y probada tal circunstancia en las actas procesales- debe entenderse que disminuye la magnitud del daño causado por la Administración con el ilegal retiro, ya que es ella misma la que se encuentra nuevamente proveyéndole el pago de una remuneración como contraprestación de un servicio.

Ahora bien, dicho criterio ha sido adoptado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-890, de fecha 22 mayo 2008, caso: S.D.S.S., en la cual estableció que:

(…) entendiendo el pago de los salarios caídos en los términos antes expuestos, esto es, como una indemnización, como una compensación para el administrado por habérsele privado de su sustento diario por una acto írrito de la Administración, tenemos que tal carácter indemnizatorio se desdibujaría ante la percepción, por parte del solicitante, de una remuneración igual o superior durante el tiempo que en se encontró fuera del organismo contra el cual interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial. Ello, por cuanto, el daño ya no existiría al no presentarse merma económica alguna, y de concedérsele un doble pago (el pago de los salarios caídos sumado a la remuneración en el empleo público actual), se estaría generando un enriquecimiento sin causa, al no existir una razón que valide ese doble pago, de manera que se estaría atentado y desvirtuando la función primordial de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública como lo es compensar un daño, cierto y actual producido al administrado por un acto administrativo írrito emanado de ésta.

Por consiguiente, para evitar que un funcionario objeto de un retiro ilegal, se enriquezca indebidamente con la percepción de los salarios dejados de percibir que deba pagar la Administración que lo retiró, resulta necesario y lógico que se reduzcan en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en otro empleo, ‘De lo contrario, se estaría habilitando al trabajador para cobrar doble salario por la ejecución de un solo trabajo o servicio, que fue prestado únicamente al nuevo empleador, no al que lo despidió’ además que ‘el obligado a indemnizar el daño (…) no puede ser obligado a reparar daños que el pretensor no experimente efectivamente, pues la reparación no debe traspasar el límite del daño ya que de hacerlo, ello se traduciría en ‘un lucro indebido extraño a la función de reequilibrio que cumple la reparación’ (Vid. M.M.S., Trabajo Especial: La Naturaleza Jurídica de los Salarios Caídos y sus Consecuencias).

En tal sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2007-01762 de fecha 18 de octubre de 2007 (caso: M.M.A. vs. Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), sentó el criterio según el cual ‘(…) en aquellos casos en los cuales se haya ordenado el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante, y se verifique que éste se encuentre laborando en otro organismo público o privado, durante este lapso, a los efectos del pago, los salarios dejados de percibir se reducirán en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en el nuevo empleo, para así evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante. Así se decide’. Dentro de esta perspectiva y circunscritos al caso de autos, es de destacarse que si bien el ciudadano S.D.S.S. fue removido ilegalmente del cargo de Abogado I, y mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2004, se ordenó su reincorporación y el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir; no debe pasar por inadvertido, que el mencionado ciudadano presta sus servicios desde el 27 de octubre de 2003 para el Poder Público Judicial.

De esta manera aplicando al caso de autos el criterio ut supra expuesto, en el entendido de que esos sueldos dejados de percibir por el recurrente y ordenados ser pagados por el iudex a quo, deben ser proporcionales al daño producido, dado el carácter indemnizatorio de los mismos, esto es, que al efecto del correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano S.D.S.S., los mismos deben reducirse en proporción a las remuneraciones que este haya recibido en su nuevo empleo dentro del Poder Judicial, a los fines de evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante, y adecuar el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública a aquellos casos donde efectivamente se haya producido un daño, de manera de garantizar una efectiva distribución de las riquezas, y, desvirtuar con decisiones como la de autos la errada concepción que se tiene de la Administración como una gran fuente de riquezas que siempre debe sufragar indemnizaciones sin que se haya producido en la esfera patrimonial del particular un daño cierto y efectivo. Así se declara

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Advertido lo anterior, en aras de providenciar las objeciones realizadas a la experticia consignada en autos y con el fin de evitar posteriores irregularidades en la experticia complementaria a realizar, pasa este Juzgado a a.l.m.d.l. siguiente forma:

.- Que la “(…) Contraloría Municipal del Municipio, no ha suscrito ni aplica actualmente contratación colectiva alguna. Siendo que, al efecto desde el año 2009 rige su sistema de beneficios sociales para los trabajadores adscritos a éste órgano contralor, a través de Resoluciones Administrativas para cada ejercicio económico financiero, vigentes desde el 2009 a la presente (…) Razón por la cual, al ser tomado una cláusulas (sic) de contrato colectivo para el cálculo contenido en la experticia complementaria del fallo, genera per se que el mismo se encuentre errado".

.- Que “(…) se desconoce y resulta no aplicable al caso de la querellante de autos el concepto de “Montepío” descrito en la hoja de cálculo de la experticia complementaria del fallo (…)”.

.-Y que “(…) se desconoce y resulta no aplicable al caso de la querellante de autos los conceptos de DOTACION DE UNIFORMES, BONO DE EFICIENCIA, BONO DE ALIMENTACION, y BONO ÚNICO COMPENSATORIO, ya que los mismos conforme las cláusulas contenidas en los Sistemas de Beneficios Sociales citados, requieren como elemento sine quanom para su pago que el funcionario se encuentre en condición de ACTIVO (…)”.

En este sentido se evidencia que, en efecto, el informe pericial levantado, incluyó diecinueve (19) conceptos, tomando como fundamento para ello lo previsto en las Convenciones Colectivas, siendo ellos los siguientes: “DIAS FERIADOS/CLAUSULA N° 10”, “UTILES ESCOLARES/CLAUSULA N° 12”, “DIAS DE PERMISO REMUNERADOS Y CONTRIBUCION/CLAUSULA N° 15”, “SANCION POR INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE VACACIONES/CLAUSULA N° 19”, “JUGUETES A LOS HIJOS DE EMPLEADOS Y FIESTA INFANTIL/CLAUSULA N° 22”, “APORTE PARA MEDICOS Y MEDICINAS/CLAUSULA N° 23”, “PRIMAS POR HIJOS/CLAUSULA N° 24”, “AGUINALDOS/CLAUSULA N° 26”, “BECAS PARA LOS HIJOS DE LOS EMPLEADOS/CLAUSULA N° 27”, “VACACIONES Y BONO VACACIONAL/CLAUSULA N° 28”, “DOTACION DE UNIFORMES/CLAUSULA N° 29”, “PRIMA POR ANTIGUEDAD/CLAUSULA N° 31”, “BONO UNICO COMPENSATORIO ANUAL/CLAUSULA N° 48”, “MONTEPIO/CLAUSULA N° 60”, “BONO DE EFICIENCIA Y PRODUCTIVIDAD/CLAUSULA N° 64”, “BONO DE PROFESIONALIZACION/ CLAUSULA N° 64”, “DIAS ADICIONALES/CLAUSULA N° 71”, “BONO DE ALIMENTACION/CESTA TICKET/CLAUSULA N° 72” y “BONO UNICO COMPENSATORIO/CLAUSULA N° 73”).

Ahora bien, de la revisión minuciosa del fallo emitido en el asunto, no desprende esta Sentenciadora señalamiento alguno respecto a la aplicación en el caso de marras de los beneficios contenidos en las Convenciones Colectivas presuntamente suscritas, motivo por el cual ante la ausencia de solicitud de aclaratoria alguna en referencia al tema -en cuanto a la sentencia dictada en el año 2008- y considerando que a través de la experticia levantada no podrían modificarse los términos en los cuales quedó resuelto el asunto, debe entenderse la inclusión de tales conceptos dentro del informe pericial presentado como errónea, razón esta suficiente para ordenar su exclusión del pago a efectuar en el caso de marras. Así se decide.

Paralelo a lo anterior, si bien se excluyó del informe levantado los conceptos referidos a las vacaciones, “aguinaldos” y “bono de alimentación”, en cuanto a tales beneficios se considera oportuno hacer un análisis en particular, bajo los siguientes términos:

Así, en relación a las “vacaciones” y “bono vacacional”, debe esta Sentenciadora traer a colación el artículo 20 de la Ley de Carrera Administrativa que establece lo siguiente:

Los funcionarios sujetos a la presente Ley tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince (15) días hábiles con pago de dieciocho (18) días de sueldo durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho (18) días hábiles con pago de veintiún (21) días de sueldo durante el segundo quinquenio de servicios; de veintiún (21) días hábiles con pago de veinticinco (25) días de sueldo durante el tercer quinquenio; y de veinticinco (25) días hábiles con pago de treinta (30) días de sueldo, a partir del 16° año de servicios

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En similares términos, el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho días hábiles durante el segundo quinquenio; de veintiún días hábiles durante el tercer quinquenio y de veinticinco días hábiles a partir del decimosexto año de servicio. Asimismo, de una bonificación anual de cuarenta días de sueldo.

Cuando el funcionario o funcionaria público egrese por cualquier causa antes de cumplir el año de servicio, bien durante el primer año o en los siguientes, tendrá derecho a recibir el bono vacacional proporcional al tiempo de servicio prestado

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Igualmente, el artículo 16 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administra vigente, dispone que:

A los efectos del goce de la respectiva vacación se requerirá un año ininterrumpido de servicios. (…).

Las precedentes transcripciones normativas revelan diáfanamente que el derecho a disfrutar de las vacaciones nace al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo; y al no ser acumulables, deben ser tomadas en un plazo no mayor a los tres (3) meses siguientes al nacimiento de ese derecho, salvo que, excepcionalmente, el Jefe de la Oficina de Personal, previa solicitud del Jefe de la dependencia al cual se encuentra adscrito el funcionario, autorice su prórroga hasta el límite de un año, siempre y cuando medien razones de servicio.

Por su parte se precisa que, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han sido contestes en afirmar que para que un funcionario pueda disfrutar del pago del bono vacacional, éste debe haber prestado efectivamente sus servicios de forma ininterrumpida, por un lapso no menor a un (1) año. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 939 del 17 de mayo de 2001; Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictada en el Exp. Nº AP42-N-2007-000035, en fecha 18 de junio de 2007)

En efecto, el pago de dichos conceptos requiere la prestación efectiva del servicio, lo cual resulta lógico puesto que la vacación se constituye como un período de descanso anual remunerado que se otorga al funcionario, en razón de la prestación ininterrumpida de servicio, estando destinada a mantener el equilibrio económico y mental en su favor, por tanto, si no ha existido tal prestación, no debe producirse la necesidad del descanso.

Por ello, en casos como el de autos donde se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir y “y todos aquellos beneficios que le correspondan que no constituyan prestación efectiva del servicio”, resulta incorrecto considerar el pago por concepto de “vacaciones” y por ende, del “bono vacacional” respectivo. De esta manera debe entenderse la inclusión de tales conceptos dentro del informe pericial presentado como erróneo. Así se decide.

Por su lado, respecto al concepto de “aguinaldos”, se considera oportuno señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 21 de mayo de 2008, caso: N.E.F.M. vs. Gobernación del Estado Zulia, indicó con respecto al punto planteado, lo siguiente:

Esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que ya esta Corte en decisiones anteriores (vid. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: ‘Cristian José Fuenmayor’, Exp. Nº AP42-R-2006-000502) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello ‘(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)’, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, confirmándose en consecuencia, la orden de pago por este concepto declarado por el a quo

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En tal sentido, -como ya se indicó en el cuerpo del presente fallo-, la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere percibido de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio -como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos.

Por tanto, resultaba perfectamente procedente el pago de tal concepto dentro del informe pericial efectuado, pero no conforme a las Convenciones Colectivas consideradas, sino a la Ley funcionarial aplicable; razón por la cual se ordena su recalculo. Así se decide.

Por último, en relación al concepto solicitado de “bono de alimentación”, se debe acotar que dicho beneficio no busca incorporar al sueldo las sumas adeudadas por ese concepto laboral, sino mejorar el estado nutricional del trabajador.

Así pues, visto que en el caso en concreto, la parte querellante no prestó sus servicios en virtud de la interrupción de sus labores, debido al acto administrativo anulado por este Juzgado, es forzoso para esta Sentenciadora señalar que la inclusión de tal concepto dentro del informe pericial presentado es errónea, razón esta suficiente para ordenar su exclusión del pago a efectuar en el caso de marras. Así se decide. (Vid. Sentencias dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fechas 13 de abril de 2011 y 11 de julio de 2012, casos: C.A.Q. vs. Gobernación del Estado Apure; y Jarry Montilla vs. Gobernación del Estado Apure, respectivamente).

.- Que “(…) se observan disparidades numéricas, entre los salarios mínimos vigentes y los empleados en la hoja de cálculo contentivas de la experticia complementaria del fallo (…)”.

En cuanto a tal objeción, se tiene que no desprende esta Sentenciadora del asunto, documento mediante el cual pueda desprender con certeza el salario que le ha correspondido al cargo de Secretaria I adscrita a la Contraloría del Municipio J.d.E.L., “(...) desde el día de la injusta desincorporación (...) hasta la total y efectiva reincorporación”, motivo por el cual no puede pasar a comparar las cantidades referidas por la experta designada, con los salarios mínimos vigentes a lo largo de los años, pues no se tiene seguridad respecto a que los mismos respondan a la realidad de lo dejado de percibir.

En todo caso, visto que en el caso en concreto procede un recálculo de lo adeudado, se exhorta a la Contraloría del Municipio J.d.E.L., a facilitarle al experto que resulte designado, los elementos necesarios de los cuales pueda desprender con exactitud los salarios correspondientes a la querellante de autos. Así se decide.

Por tanto, advirtiendo que este Órgano Jurisdiccional no puede modificar, ampliar o alterar de forma alguna lo ordenado en el fallo objeto de la experticia levantada, considerando que la referida experticia es parte integrante de la sentencia definitiva emitida en el asunto y constatado que el mismo se encuentra fuera de los límites del fallo, este Tribunal debe forzosamente, dejarlo sin efecto. Así se decide.

En consecuencia, resultando algunas de las objeciones efectuadas procedentes, se declara parcialmente con lugar la impugnación efectuada el día 08 de julio de 2013, por la ciudadana Ediner M.O.E., antes identificada, en su carácter de representante del Municipio Jiménez, por órgano de la Contraloría del Municipio J.d.E.L.. Así se decide.

Por ello, como directora del proceso, salvaguardando el derecho de las partes, así como en aplicación de la tutela judicial efectiva, economía, celeridad procesal y justicia social, se ordena realizar un nuevo informe de experticia que se limite a las pautas indicadas en la sentencia definitiva dictada y a las pautas indicadas en el presente fallo, previa convocatoria de un único perito, a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

TEMPESTIVA la impugnación efectuada por la representación de la Contraloría del Municipio J.d.E.L..

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación efectuada al informe pericial levantado en el asunto.

TERCERO

SE DEJA SIN EFECTO el informe presentado en el asunto.

CUARTO

Se ordena realizar un nuevo informe de experticia que se limite a las pautas indicadas en la sentencia definitiva dictada y a las pautas indicadas en el presente fallo, previa convocatoria de un único perito, a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva, con base a lo expuesto en el presente fallo.

Notifíquese a la partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio J.d.E.L., de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 3:20 p.m.

La Secretaria,