Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, en fecha 22 de Julio de 2009, por la abogada G.R.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77008, actuando en nombre y representación de la ciudadana S.M.T.R.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 5.142.088, interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra el Oficio Nº G-09-07230 del 23 de Marzo de 2009, dictado por el Presidente del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), mediante el cual la retiran de dicho organismo, notificado mediante cartel publicado en el Diario “Últimas Noticias” el 30 de Marzo de 2009.

El 23 de Julio de 2009, previa distribución, le correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 23 de Julio del mismo año, signándolo con el N° 1102.

El 29 de Julio de 2009 fue admitida. El 11 de Marzo del 2010 contestada.

El 23 del mismo mes y año se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el 05 de Abril del mismo año, asistiendo la representante judicial del organismo querellado, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de que la parte accionada no tenía facultad. Se dejó constancia que la parte asistente solicitó la apertura del lapso probatorio.

El 31 de Mayo del 2010, se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el 08 de Junio del mismo año, conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asistiendo la representante judicial del organismo querellado. En este estado, la Juez informó que dictará dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

- I -

DEL RECURSO

La representante judicial de la parte querellante solicita: La nulidad del Oficio Nº G-09-07230 mediante el cual la retiran del cargo de Gerente General de Operaciones; la “reposición” de la causa a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, debiendo ser “reenganchada” e incorporada en la nómina de personal activo para realizar los trámites de reubicación en un cargo similar o de mayor jerarquía al último de carrera que ocupó previo a ser nombrada Gerente General de ese Organismo, a fin de realizar el trámite para su jubilación especial, hasta sus resultas, así como la cancelación de todos los beneficios laborales, salariales, bonificaciones y gratificaciones que le correspondan desde la fecha del retiro, tal y como lo ordenara la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 28 de Septiembre de 2007, hasta su efectiva reincorporación; la condenatoria de los intereses moratorios y la indexación de las cantidades de dinero que hayan de recaer sobre la presente causa motivado a la corrección monetaria.

Así mismo, señala en cuanto a los hechos, que: La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 2007-1969 declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la querellante, anulando parcialmente el acto administrativo impugnado, ordenando realizar cabalmente sus gestiones reubicatorias, a un cargo similar o de superior jerarquía o de carrera, debiendo cancelarle el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad, y de ser infructuosas las aludidas gestiones, de las cuales se debería dejar expresa e inequívoca constancia en sus antecedentes administrativos, se procedería a su retiro, ordenando que en el curso del mes de disponibilidad debería pronunciarse respecto al derecho a la jubilación alegado, limitándose FOGADE a esbozar en el Oficio Nº G-09-07230, objeto de la presente querella, que gestionó la reubicación en el período comprendido desde el 20 de Febrero hasta el 20 de Marzo de 2009, las cuales fueron infructuosas, sin que pudiera reubicársele en un cargo de igual o superior jerarquía al de Analista Financiero Jefe, que fue el último desempeñado antes de ser nombrada en el cargo de Gerente General de Operaciones, desconociendo que el 29 de Noviembre de 2007 solicitó aclaratoria del fallo, la cual se decidió el 30 de Junio de 2009, procediendo sobre una base incierta y confusa que no permitía claridad sobre el cargo que se estaba requiriendo para la reubicación en los otros organismos.

Afirma que antes de ser nombrada Gerente General de Operaciones, ostentó el cargo de Jefe de Departamento, Sub-Gerente de Operaciones Bancarias y Gerente de Operaciones Bancarias, todos de carrera, y que fueron obviados al momento de buscar la reubicación, alegando que el último cargo era el de Analista Financiero Jefe, confusión ésta que al parecer surgió desde el inicio de los trámites para su reubicación, según se desprende del Oficio Nº G-08-30276 del 28 de Octubre de 2008, publicado en el Diario “Últimas Noticias” el 4 de Febrero de 2009.

Afirma que desde esa fecha hasta la solicitud de cargos vacantes, el 20 de Marzo de 2009, FOGADE contaba con disponibilidad de cargos similares, lo cual se puede comprobar con las nóminas de ese período, de igual forma, en el período comprendido entre el año 2008 y 2009, al menos en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en el Banco Central de Venezuela, se encontraban cargos disponibles, similares o de superior jerarquía, donde pudo reubicarse y no se realizó, lo cual puede comprobarse de las oportunidades de empleo, ofertadas en la página web del Banco Central de Venezuela.

Señala que la decisión a la que debía darse cumplimiento constaba de 6 numerales, de los cuales el último ordenaba que en el curso del mes de disponibilidad se pronunciara FOGADE respecto al derecho de jubilación alegado por la querellante, lo que no tuvo ejecución, al no pronunciarse en cuanto a los requisitos para solicitar la jubilación especial de acuerdo a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Estados y de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, ni remitirse su expediente al Vice-Ministro de Planificación y Desarrollo Institucional, de conformidad con el Artículo 14 del citado Reglamento, para su análisis y posterior consideración, ni fue notificada de alguna diligencia realizada para hacer efectivo tal Derecho, lesionando sus derechos constitucionales previstos en los Artículos 49 y 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega en cuanto al derecho, que: FOGADE obvió que se encontraba en curso una aclaratoria realizada por sus representantes, no esperando la decisión antes de proceder a su retiro definitivo, demostrando que su actuación no fue infructuosa ni cabal.

Incumplió así mismo con el cumplimiento de lo pautado en el Artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios concatenado con el Artículo 14 de su Reglamento, al no emitir ningún pronunciamiento sobre el punto 6 de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, violando sus derechos, tales como el de defensa, debido proceso, trabajo, estabilidad de los funcionarios públicos de carrera y el de seguridad social, haciendo caso omiso a las decisiones de un Tribunal de la República, actuando con prescindencia total y absoluta del procedimiento y dejándolo en estado de indefensión, al no recibir oportuna respuesta a una solicitud relativa a su seguridad social, incurriendo en el supuesto del Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, según afirma, el acto de Retiro es nulo, al violentar y/o menoscaban sus derechos contenidos en los Artículos 49, 51, 86, 87 y 93 iusdem, concatenado con el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

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DE LA CONTESTACIÓN

La Representante Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) alega, como punto previo, la inadmisibilidad del presente recurso por incompetencia de este Órgano Jurisdiccional para pronunciarse respecto al cumplimiento de una sentencia emanada de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo el 28 de Septiembre de 2007 y anular el acto de retiro dictado el 23 de Marzo de 2009, reponer la causa al estado de ordenar la reincorporación de la querellante, el pago de cantidades de dinero y pronunciarse respecto a una jubilación especial solicitada, por corresponder tales gestiones a la fase de ejecución de la sentencia.

En segundo lugar alega, como punto previo, que en el presente caso existe cosa juzgada, razón suficiente para declarar inadmisible el recurso interpuesto, de conformidad con el Aparte 5º, Artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

A todo evento, y sólo en caso que se desestime el pedimento anterior, pasan a contestar la querella, rechazando todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por la querellante, en los siguientes términos:

Afirma que el 29 de Noviembre de 2007 solicitó aclaratoria de la sentencia dictada por la Corte Primera, a fin de evitar futuras incidencias en su etapa de ejecución, visto que los términos en los cuales fue redactada no se correspondían con lo establecido en la norma aplicable, a saber, Artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que al realizar las gestiones reubicatorias el 20 de Febrero de 2009, verificó con el Departamento Técnico de Personal si existía vacante en el cargo de Analista Financiero Jefe y al evidenciar que era improcedente la reubicación dentro de la Institución, ofició a las Gerencias Generales de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas; Ministerio del Poder Popular Para Planificación y Desarrollo, Banco Central de Venezuela, Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), quienes respondieron que no existía la posibilidad de reubicarla en el cargo de Analista Financiero Jefe, dándose cumplimiento a la sentencia que tenía fuerza de definitiva y no cambiaría con la aclaratoria solicitada, por cuanto sólo se corregirían errores de copia, no existiendo confusión de cómo deberían realizarse las gestiones reubicatorias.

Niega que para la fecha en que se realizaron las gestiones reubicatorias FOGADE contara con disponibilidad de cargos similares al de Analista Financiero Jefe.

Alega que la Gerencia de Recursos Humanos analizó su solicitud, y constató que no estaban dadas las condiciones para otorgarle el beneficio de jubilación. Afirma que trató de notificarla de tal circunstancia, y al no poder practicar la notificación personal, procedió de conformidad con lo establecido en el Artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como se evidencia de Cartel de Notificación publicado en el Diario Últimas Noticias el 3 de Junio de 2009, contentivo de Oficio Nº GRRHH-050-2009, cumpliendo a cabalidad con el Aparte 6º de la sentencia dictada por la Corte Primera, en el cual se ordenó, que en el curso del mes de disponibilidad se pronunciara respecto al derecho de jubilación alegado por la querellante.

Reitera el criterio sostenido según el cual para el pago del bono vacacional y el bono de fin de año, se requiere el ejercicio efectivo del cargo.

Finalmente, alega que siendo las cantidades reclamadas consecuencia de una relación de empleo público entre la Administración y la Funcionaria, en el supuesto negado que se condenase a pagarlas, no son susceptibles de ser indexadas, por no ser deudas de valor.

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El Apoderado Judicial de la ciudadana S.M.T.R.A. consignó diligencia ante este Tribunal Superior el 10 de Junio de 2010, la cual corre inserta en el Expediente Principal, al Folio 71, solicitando:

sea declarada (…) la falta de cualidad con la que actúa la abogada E.C.B.M., (…) quien en fecha 11 de marzo de 2010, consignó (…), Poder General (…), para ejercer la representación judicial del (…) (FOGADE) (…), otorgado en fecha 16 de febrero de 2009 (…), por H.O. DIAZ, (…) en su carácter de Presidente y Representante Legal del mismo, (…); no obstante, para ese momento dicho instrumento carecía totalmente de vigencia, por la caducidad de la personalidad con la que obraba, toda vez que mediante Decreto Nº 7.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.364 de fecha 09 de febrero de 2.010 (…) instrumento público donde consta que fue nombrado Presidente y Representante Legal de FOGADE (…) D.A. ALASTRE, (…)

Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional necesario aclarar que: En el Procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial, los actos procesales reservados a las partes precluyen al momento de celebrarse la audiencia definitiva, oportunidad en la cual, a tenor del Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las partes hacen uso del derecho de palabra para defender sus posiciones, por lo que, celebrándose dicha audiencia el 08 de Junio de 2010, tal y como se evidencia al Folio 65 del Expediente Principal, la oportunidad para que la parte accionante manifestara la falta de cualidad con la que actuaba la Representante Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ya había precluído para el momento de consignar su diligencia el 10 de Junio de 2010.

A mayor abundamiento, considera necesario este Tribunal Superior aclarar que: El poder lo otorga el órgano y no la persona que lo representa, por lo que, visto que fue el Presidente y Representante Legal del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) quien otorgó poder general a la abogada de E.C.B.M. para que ejerciera su representación judicial, tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.

La Representante Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) alega, como punto previo, la inadmisibilidad del presente recurso por incompetencia de este Órgano Jurisdiccional para pronunciarse respecto al cumplimiento de una sentencia emanada de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo el 28 de Septiembre de 2007, anular el acto de retiro dictado el 23 de Marzo de 2009, “reponer” la causa al estado de ordenar la reincorporación de la querellante, pagar cantidades de dinero y pronunciarse en cuanto a su jubilación especial, por corresponder tales gestiones a la fase de ejecución. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, establece:

La ejecución de la sentencia (…), corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia. (…)

Por tanto, corresponde al Juez que haya conocido la causa en primera instancia ejecutar sus propias decisiones, haciendo uso, de ser necesario, de la fuerza pública. En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional, que: La ciudadana S.M.T.R.A. pretende a través de la interposición del presente recurso, tal y como se evidencia al Folio 6 del Expediente Principal:

PETITUM

La nulidad del (…) Oficio Nº G-09-07230 de fecha 23 de marzo de 2009, dictado por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, mediante el cual se retira (…) de (…) el cargo de Gerente General de Operaciones, (…), al incumplir (…) la decisión de la Corte Primera (…) se ordene la reposición de la causa, a fin de dar cabal cumplimiento a lo ordenado en la citada sentencia, para lo que (…) debe ser reenganchada e incorporada en la nómina de personal activo (…), para que realice los trámites de reubicación en un cargo similar o de mayor jerarquía al último cargo de carrera que ocupó (…) previo a ser nombrada Gerente General (…), tiempo durante el cual debe realizarse el procedimiento de trámite requerido para la jubilación especial, (…), que permitan determinar (…) la procedencia o no (…), así como la cancelación (…) de todos los beneficios laborales, salariales, bonificaciones y gratificaciones que me correspondan desde la fecha del ilegal retiro (…), tal y como lo ordenara la sentencia de la Corte Primera (…), hasta la efectiva reincorporación (…). Solicito expresamente la condenatoria de los intereses moratorios y (…) la indexación de todas y cada una de las cantidades de dinero que hayan de recaer sobre la presente causa motivada a la corrección monetaria, (…)

.

Del mismo modo, observa este Órgano Jurisdiccional, inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 212 al 226, Sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, señalando:

[…]

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

(…) habiéndose retirado de la Administración a la querellante, bien podía declararse la nulidad parcial del acto impugnado, únicamente respecto al retiro -tal como la misma lo requirió-, (…) se desconoció que el acto contenía la remoción y retiro de la Administración, por lo que considera esta Corte que el pronunciamiento efectuado por el a quo se excede respecto a lo pretendido por la parte recurrente, incurriendo por tanto en el vicio de ultrapetita. De allí, que deba declararse con lugar la apelación ejercida y anular la sentencia de fecha 28 de abril de 2005, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (…)

Decidido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer el fondo del presente recurso (…), y al respecto observa:

[…]

(…) consta al folio cuatro (4) de los antecedentes administrativos, memorando s/n de fecha 24 de septiembre de 1986, mediante el cual el Departamento de Personal del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria le notificó a (…) S.R. que en fecha 19 de agosto de 1986 ingresó (…) en el cargo de Analista Financiero Jefe, respecto al cual no existe prueba alguna de que fuese de libre nombramiento y remoción, ni se encuentra entre los así calificados por el Decreto Nº 211 y la Ley de Carrera Administrativa, (…), por lo que, (…) debe concluirse que (…) había adquirido la condición de funcionaria de carrera.

[…]

Por lo tanto, tratándose (…) de una funcionaria pública de carrera, que adquirió tal condición antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Corte advierte que fue removida y retirada (…) sin que se realizaran las gestiones tendentes a su reubicación, de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

En consecuencia, visto que (…) se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, esta Corte declara la nulidad del acto administrativo en lo atinente al retiro y, en consecuencia, ordena (…) realizar cabalmente las gestiones reubicatorias (…) a un cargo de similar o superior jerarquía o de carrera, cancelándosele el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad, en el entendido de que sólo si resultan infructuosas las aludidas gestiones, de las cuales debe dejar expresa e inequívoca constancia en los antecedentes administrativos (…), procederá a su retiro. (…)

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

[…]

5. ORDENA al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, realizar cabalmente las gestiones reubicatorias de (…) S.R. a un cargo de similar o superior jerarquía o de carrera, cancelándosele el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad, en el entendido de que sólo si resultan infructuosas las aludidas gestiones, de las cuales debe dejar expresa e inequívoca constancia en los antecedentes administrativos de la prenombrada ciudadana, procederá a su retiro.

6. ORDENA que en el curso del mes de disponibilidad se pronuncie el Fondo querellado respecto al derecho a la jubilación alegado por la ciudadana S.R..

(…) Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

[…]

De lo anterior, evidencia quien aquí juzga que: La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al declarar con lugar la apelación ejercida anuló la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 28 de Abril de 2005, por lo que, entrando a conocer el fondo del recurso, observó que la ciudadana S.M.T.R.A. ingresó al cargo de Analista Financiero Jefe el 19 de Agosto de 1986 concluyendo que había adquirido la condición de funcionaria de carrera, por lo que, evidenciando que se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción ordenó realizar las gestiones reubicatorias en un cargo de similar o superior jerarquía o de carrera, cancelándose el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad, y de ser infructuosas las mismas, se procedería a su retiro, por lo que, si la hoy querellante consideraba que las gestiones reubicatorias deberían hacerse en los cargos que ocupaba antes de ser nombrada Gerente General de Operaciones, esto es, Jefe de Departamento, Sub-Gerente de Operaciones Bancarias y Gerente de Operaciones Bancarias, debió recurrir de la decisión ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y no pretender, en fase de ejecución, que este Órgano Jurisdiccional modifique lo dictaminado por el a quem, por lo que este Tribunal Superior debe declarar procedente el punto previo alegado, en cuanto a la solicitud de la querellante de que se ordene la reposición de la causa a fin de dar cabal cumplimiento a lo ordenado por la Corte Primera, pretendiendo ser reenganchada e incorporada en la nómina de personal activo a fin de realizar los trámites de reubicación en un cargo similar o de mayor jerarquía al último cargo de carrera que ocupó previo a ser nombrada Gerente General, por cuanto, ésta puede satisfacer su pretensión a través de la ejecución forzosa de considerar que en su cumplimiento hubo alguna irregularidad, acudiendo ante el Tribunal llamado a ejecutar, esto es, Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a fin de que éste verifique si se han cumplido las gestiones reubicatorias señaladas por el a quem y no acudir a este Tribunal Superior, se insiste, en fase de ejecución, para que éste modifique lo dictaminado por la Corte Primera, y así se decide.

A mayor abundamiento, observa este Tribunal Superior inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 255 al 256, Oficio Nº G-08-30276 del 28 de Octubre de 2008, emanado del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, notificando a la querellante que:

(…) en acatamiento a la decisión judicial dictada por la Corte Primera (…) recaída en el expediente Nº AP42-R-2005-001231, (…)

(…) le notifico que a partir de la fecha de notificación del presente acto, se le otorgará el período de disponibilidad (…), por el lapso de un (1) mes, con el sueldo correspondiente al cargo de Gerente General de Operaciones, durante el cual se procederá a la realización de los trámites para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía al de Analista Financiero Jefe, adscrito al Departamento de Control de Gestión de la Gerencia General de Operaciones.

[…]

Del mismo modo, se observa inserto en el Expediente Principal, al Folio 13 cartel publicado en el Diario Últimas Noticias el 4 de Febrero de 2009, contentivo del Oficio Nº G-08-30276 del 28 de Octubre de 2008, notificando a la querellante, que:

[…]

La presente notificación se realiza, a través de esta vía, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber resultado infructuosas las diligencias realizadas con el objeto de practicar la notificación personal conforme lo establece el artículo 73 ejusdem. En tal sentido, se entenderá por notificada después de transcurridos quince (15) días de la publicación del presente cartel

De aquí que, notificando el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria a la ciudadana S.M.T.R.A. que le otorgaría el período de disponibilidad, por el lapso de un mes, con el sueldo correspondiente al cargo de Gerente General de Operaciones, a fin de realizar los trámites para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía al de Analista Financiero Jefe, adscrito al Departamento de Control de Gestión de la Gerencia General de Operaciones, es evidente que dió cumplimiento a la sentencia, sin embargo, se reitera, de considerar la querellante que en el cumplimiento de la misma hubo alguna irregularidad, debió acudir, se insiste, ante el Tribunal ejecutor, esto es, Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a fin de que verificara si se había dado cabal cumplimiento a lo ordenado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para cumplir las gestiones reubicatorias y no acudir, se insiste, ante este Tribunal Superior, en fase de ejecución, para que éste modifique lo dictaminado por el a quem, y así se decide.

En cuanto a la reposición de la causa a fin de dar cabal cumplimiento a lo ordenado por la Corte Primera, con el propósito de ser reenganchada e incorporada en la nómina de personal activo a fin de realizar el trámite requerido para su jubilación especial ante el Vice-Presidencia de la República, este Tribunal Superior observa: Tal y como quedó establecido supra, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó en el Punto Nº 6, que en el curso del mes de disponibilidad se pronunciara el Fondo querellado respecto al derecho a la jubilación alegado por la ciudadana S.R., por lo que, se reitera, correspondiendo la ejecución del fallo al tribunal a quo, esto es, Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, no puede, se insiste, este Tribunal Superior proceder a la ejecución del fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo que debe declararse con lugar el punto previo alegado, rechazándose por tanto, la petición de la querellante de ser reenganchada e incorporada en la nómina de personal activo, tiempo durante el cual pretende que se realice el trámite requerido para su jubilación especial ante el Vice-Presidencia de la República, y así se decide.

En segundo lugar, alega la Representante Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), como punto previo, que en el presente caso existe cosa juzgada, razón suficiente para declarar inadmisible el recurso interpuesto, de conformidad con el Aparte 5º, Artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01110 del 19 de Junio del 2001 con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, señaló:

(…) resulta determinante a los fines de resolver la presente controversia analizar lo relativo a la cosa juzgada. En efecto, nuestra legislación adjetiva es muy clara cuando determina que los Jueces no podrán volver a fallar una contienda ya sentenciada, salvo el caso de que la ley lo disponga, o bien, que exista recurso contra ella.

Así las cosas, se observa que el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, establece que la cosa juzgada es per se autónoma, a lo cual ha de sumársele que según nuestro ordenamiento jurídico, toda decisión que tenga el carácter de definitivamente firme, constituye ley entre las partes contendientes, en los límites en que fue planteada la controversia, pero con la particularidad de que el fallo respectivo permanece como ente vinculante para los litigantes en todo proceso futuro. Ello es así en virtud de la disposición adjetiva plasmada en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente, la cosa juzgada tiene sus límites, los cuales están circunscritos a que en caso de litigio, sólo podrá ser alegada o declarada por el tribunal competente cuando se trate de una demanda donde las partes sean las mismas; el tema sea el mismo; se le invoque la misma causa, y por último, que las partes actúen en el juicio con el mismo carácter con que lo hicieron en proceso judicial anterior. (…)

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 212 al 226, Sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso, señalando la querellante:

[…]

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

[…]

Que en fecha 2 de junio de 2004, le fue notificada “…la aceptación del cargo lo que implicó en la práctica, (…), la remoción y retiro del cargo, mediante el acto contra el cual se encuentra dirigida la presente querella, identificado con el Nº PRE 1384, de fecha 27 de mayo de 2004, (…)”

[…]

(…) solicitaron los apoderados actores “(…) la nulidad parcial del Acto administrativo por medio del cual se removió y retiró (…) sólo en lo que corresponde al retiro definitivo (…)”

[…]

Del mismo modo, observa este órgano Jurisdiccional, inserto en el Expediente Principal, del Folio 1 al 7, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la Apoderada Judicial de la accionante, solicitando:

PETITUM

La nulidad del (…) Oficio Nº G-09-07230 de fecha 23 de marzo de 2009, dictado por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, mediante el cual se retira (…) de (…) el cargo de Gerente General de Operaciones, (…), al incumplir (…) la decisión de la Corte Primera (…), de fecha 28 de Septiembre de 2.009, por lo que pido se declare la Nulidad del Acto, (…)

De lo anterior evidencia este Tribunal Superior que: En el presente caso se configura el primer requisito para que se verifique la cosa juzgada, esto es, las partes son las mismas, por cuanto los Apoderados de la ciudadana S.M.T.R.A. demandan al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin embargo, el segundo requisito no se encuentra configurado al no ser la causa la misma, esto es, ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital solicitaron la nulidad del acto administrativo Nº PRE 1384 del 27 de Mayo de 2004 y ante este Tribunal Superior la nulidad del Oficio Nº G-09-07230 del 23 de Marzo del 2009, por lo que, visto que no está presente en el caso de autos el segundo requisito concurrente para que se configure la cosa juzgada, debe este Tribunal Superior, rechazar el punto previo alegado, y así se decide.

Resuelto lo anterior pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo del asunto en los siguientes términos:

Alega la querellante que FOGADE desconoció que el 29 de Noviembre de 2007 solicitó aclaratoria del fallo, la cual se decidió el 30 de Junio de 2009, procediéndose sobre una base incierta y confusa que no permitía claridad sobre el cargo que se estaba requiriendo para la reubicación en los otros organismos. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Después de pronunciada la sentencia definitiva (…), no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente

.

Por tanto, la aclaratoria del fallo es un medio otorgado por el Código de Procedimiento Civil a las partes en un juicio, para que éstas soliciten al Tribunal que ha dictado la decisión que aclare los puntos que consideren dudosos, sin que ello implique alterar la sentencia ya dictada, pretendiendo su revocatoria o modificación, por diferir el solicitante del criterio expuesto por el juzgador, ya que existe la prohibición expresa del tribunal de revocar o modificar la sentencia pronunciada.

En el caso de autos observa este Tribunal Superior inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 212 al 226, Sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso, en la cual se señala:

[…]

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

[…]

(…) tratándose (…) de una funcionaria pública de carrera, que adquirió tal condición antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Corte advierte que fue removida y retirada de la Administración sin que se realizaran las gestiones tendentes a su reubicación, de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

En consecuencia, visto que (…) se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, esta Corte declara la nulidad del acto administrativo en lo atinente al retiro y, en consecuencia, ordena (…) realizar cabalmente las gestiones reubicatorias (…) a un cargo de similar o superior jerarquía o de carrera, cancelándosele el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad, en el entendido de que sólo si resultan infructuosas las aludidas gestiones, de las cuales debe dejar expresa e inequívoca constancia en los antecedentes administrativos de la prenombrada ciudadana, procederá a su retiro. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

[…]

5. ORDENA al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, realizar cabalmente las gestiones reubicatorias de (…) S.R. a un cargo de similar o superior jerarquía o de carrera, cancelándosele el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad, en el entendido de que sólo si resultan infructuosas las aludidas gestiones, de las cuales debe dejar expresa e inequívoca constancia en los antecedentes administrativos de la prenombrada ciudadana, procederá a su retiro.

[…]

(Resaltado de este Tribunal Superior)

Del mismo modo, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Principal, del Folio 29 al 34, solicitud de aclaratoria, señalando:

“[…]

DE LA SOLICITUD DE ACLARATORIA

En fecha 29 de noviembre de 2007, el (…) Apoderado Judicial (…) (FOGADE), solicitó la aclaratoria del fallo (…), en los siguientes términos:

(…) vista la sentencia dictada por esta Corte en fecha 28 de septiembre de 2007, mediante la cual (…) en su numeral 5, (…) ‘realizar cabalmente las gestiones reubicatorias de (…) S.R. a un cargo de similar o superior jerarquía o de carrera’. Solicito de conformidad con (…) el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, la aclaratoria de la referida sentencia, ya que (…) se presenta dudosa en cuanto a que (…) debe hacer las gestiones reubicatorias de la querellante en cuanto al último cargo de carrera que ocupare dentro de la Institución, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA…

. (…)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

[…]

Esta Corte observa, que la norma anteriormente citada permite al Juez, expresamente, “salvar las omisiones”, pues bien, en el caso sub iudice, se precisó en los folios 348 y 349 de la decisión, que en el numeral 5, se expresó: “…ORDENA al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, realizar cabalmente las gestiones reubicatorias de la ciudadana S.R. a un cargo de similar o superior jerarquía o de carrera…”, sin embargo, considera esta Corte que se debió decir “ORDENA al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, realizar cabalmente las gestiones reubicatorias de la ciudadana S.R. al último cargo de carrera de similar o superior jerarquía desempeñado por la referida ciudadana”.

En consecuencia, a los fines de salvar el error material referido, la Corte precisa que en el extracto de la sentencia donde se lee: “… ORDENA al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, realizar cabalmente las gestiones reubicatorias de (…) S.R. a un cargo de similar o superior jerarquía o de carrera…”, debe leerse “ORDENA al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, realizar cabalmente las gestiones reubicatorias de (…) S.R. al último cargo de carrera de similar o superior jerarquía desempeñado por la referida ciudadana”. Así se decide.

[…]”

Por tanto, si bien es cierto, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria no esperó que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo emitiera su decisión en cuanto a la solicitud de aclaratoria planteada por su Apoderado Judicial, no es menos cierto que la misma, tal y como se estableció supra, no hubiere podido ser cambiada, en virtud de la prohibición expresa establecida en el Artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, debiendo realizarse conforme lo establece el Artículo 86 de Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual:

Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de (…) su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

.

Por tanto, visto que el Artículo in commento establece que la reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera similar o superior al que ocupaba el funcionario para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, estableciendo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal como se señaló supra, la condición de funcionario de carrera de la ciudadana S.M.T.R.A. al evidenciar que ingresó el 19 de Agosto de 1986 en el cargo de Analista Financiero Jefe, era éste el cargo en que debería reubicarse, lo cual, se insiste, no podría ser cambiado por la solicitud de aclaratoria formulada por el Apoderado Judicial de FOGADE, por cuanto, ésta persigue principalmente la determinación precisa del alcance del dispositivo contenido en la sentencia, orientada a su correcta ejecución, aclaratoria ésta que no podría modificar la decisión de fondo, ni contrariar lo establecido en el Artículo 86 eiusdem, por lo que este Tribunal Superior debe rechazar sus argumentos, y así se decide.

Alega la querellante que para la fecha de solicitud de cargos vacantes, vale decir al 20 de Marzo de 2009, FOGADE contaba con la disponibilidad de cargos similares, lo cual se puede comprobar con las nóminas de ese período, de igual forma, en el período comprendido entre el año 2008 y 2009, al menos en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en el Banco Central de Venezuela, se encontraban cargos disponibles, similares o de superior jerarquía, donde pudo reubicarse y no se realizó, lo cual puede comprobarse de las oportunidades de empleo, ofertadas en la página web del Banco Central de Venezuela. Para decidir este Tribunal Superior observa: No se evidencia de autos que para el período en que se realizaron las gestiones reubicatorias de la querellante se encontraran cargos disponibles similares en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras o en el Banco Central de Venezuela por lo que tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital debe forzosamente declarar improcedente la nulidad del Oficio Nº G-09-07230 del 23 de Marzo de 2009, dictado por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), notificado mediante cartel publicado en el Diario “Últimas Noticias” el 30 de Marzo de 2009, y en consecuencia, improcedente la cancelación de los beneficios laborales, salariales, bonificaciones y gratificaciones que le correspondan desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación; la condenatoria de los intereses moratorios; la indexación de todas y cada una de las cantidades de dinero que hayan de recaer sobre la presente causa motivado a la corrección monetaria, y así se decide.

- I V -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la abogada G.R.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77008, actuando en nombre y representación de la ciudadana S.M.T.R.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 5.142.088, contra el Oficio Nº G-09-07230 del 23 de Marzo de 2009, dictado por el Presidente del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), mediante el cual la retiran de dicho organismo, notificado mediante cartel publicado en el Diario “Últimas Noticias” en su edición del 30 de Marzo de 2009.

Notifíquese a las partes y a la Procuradora General de la República. Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintiocho (28) días del mes de Junio de Dos Mil Diez (2010).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 28-06-2010, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 1102/BBS/EFT/gpg