Sentencia nº 1090 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 12 de Agosto de 2014

Fecha de Resolución12 de Agosto de 2014
EmisorSala Constitucional
Número de Expediente12-0866
PonenteArcadio de Jesús Delgado Rosales

EN SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: A.D.R.

Expediente Nº 12-0866

Mediante Oficio N° 3598 del 19 de julio de 2012, la Sala Político Administrativa remitió a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, copia certificada de la sentencia N° 00782 del 4 de julio de 2012, que declaró desistida la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital contra el fallo N° 108/2008 del 13 de agosto de 2008, dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Diversiones Canaima C.A., contra las Resoluciones Nros. 02222-2006 del 21 de noviembre de 2006 y 2591-2006 del 23 de octubre de 2006, ambas dictadas por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante las cuales se impone a la recurrente multas por las cantidades de quinientos cuatro millones de bolívares (Bs. 504.000.000,00) -hoy Bs. F. 504.000,00- en la primera y ochocientos seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 806.400,00) -hoy Bs. F. 806,40- en la segunda, con fundamento en lo previsto en los artículos 66-B, 66-C, 67-B y 68-C de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador N° 2172-A el 4 de octubre de 2001, hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; y, en consecuencia, anuló la primera Resolución y confirmó la segunda; no condenó en costas y desaplicó por control difuso de la constitucionalidad el artículo 68 letra c) de la referida Ordenanza.

Dicha remisión se efectuó a fin de que esta Sala proceda a la revisión del fallo dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo dispuesto en los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 25.12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 1 de agosto de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente al Magistrado A.D.R. quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 17 de octubre de 2013, en reunión de Sala Plena, en virtud de la ausencia temporal del Magistrado F.A.C.L., se acordó que el ejercicio temporal de la Vicepresidencia de esta Sala Constitucional recayera en el Magistrado J.J.M.J. así como la incorporación del Magistrado suplente L.F.D.B., quedando constituida en consecuencia la Sala por la Magistrada G.M.G.A., en su carácter de Presidenta; el Magistrado J.J.M.J., en su carácter de Vicepresidente; y los Magistrados L.E.M.L., Marcos Tulio Dugarte Padrón, C.Z.d.M., A.D.R. y L.F.D.B..

En reunión del 5 de febrero de 2014, convocada a los fines de la reincorporación a la Sala del Magistrado F.A.C.L., en virtud de haber finalizado la licencia que le fue concedida por la Sala Plena de este m.T. para que se separara temporalmente del cargo, por motivo de salud, esta Sala quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada G.M.G.A., Presidenta; Magistrado Antonio Francisco Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados L.E.M.L., Marcos Tulio Dugarte Padrón, C.Z.d.M., A.D.R. y J.J.M.J..

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

El pronunciamiento jurisdiccional sometido a revisión de esta Sala lo constituye la sentencia N° 108/2008 del 13 de agosto de 2008 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que desaplicó por control difuso el artículo 68 letra c) de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador N° 2172-A el 4 de octubre de 2001, hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Vistos los argumentos expuestos por las partes en el presente proceso, este Juzgador colige que la litis se circunscribe a la determinación de la procedencia o no de la sanción de multa impuesta a la recurrente por las cantidades de QUINIENTOS CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 504.000.000,00), (Bs. F. 504.000,00) y de OCHOCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 806.400,00), (Bs. F. 806,40), mediante Resoluciones 02222-2006, de fecha 21 de noviembre de 2006 y 2591-2006, de fecha 23 de octubre de 2006, respectivamente, con fundamento en lo previsto en los artículos 66-B, 66-C, 67-B y 68-C, de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por incumplir con los deberes formales establecidos en los artículos 27 y 42 eiusdem, así como con lo estipulado en el Artículo 108, numeral 4, del Código Orgánico Tributario.

(…omissis…)

En lo que respecta a la sanción impuesta en la Resolución 02222-2006, de fecha 21 de noviembre de 2006, mediante la cual resuelve ‘…EL CIERRE TEMPORAL HASTA LA OBTENCIÓN DE LA AUTORIZACION RESPECTIVA, y MULTA de DOSCIENTAS Unidades Tributarias (200 U.T.), por cada máquina traganíquel (75 máquinas tipo C) equivalente a la cantidad de: QUINIENTOS CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 504.000.000,00)…’, este Sentenciador observa que dicha sanción se originó en virtud de que al momento de la fiscalización, se evidenció en el establecimiento de la recurrente el funcionamiento de ciento nueve (109) máquinas de juego sin la debida autorización, al presentar únicamente la autorización vencida por el código 83.004: Alquiler de máquinas recreativas tipo ‘B’ de envite y azar, y siendo objeto de la sanción prevista en el Artículo 68, literal (sic) ‘c’, de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, el cual es del tenor siguiente:

‘Artículo 68: Los contribuyentes serán sancionados de la forma prevista en este artículo en los siguientes casos:

(omissis)

c) Cuando el contribuyente inicie actividades comerciales relacionadas con juegos de envite y azar sin la debida autorización de los órganos competentes, será sancionado con multa de Doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.), por cada máquina traganíquel y el cierre temporal hasta la obtención de la autorización respectiva, así como el pago de multa y demás obligaciones tributarias pendientes.

PARAGRAFO (sic) UNICO (sic): La suspensión de la Licencia o el cierre del establecimiento no exime al contribuyente sancionado de pagar cuanto adeudare al Fisco Municipal por concepto de impuesto, multa, recargo e interés.’ (Subrayado de este Juzgador).

En cuanto a este aspecto, la recurrente manifiesta en su defensa:

‘…Como se puede apreciar de los documentos presentados ante esta instancia judicial, nuestra representada cumplía con los requisitos establecidos en la Ordenanza de tipo provisional y el Municipio sin procedimiento alguno procedió al cierre y aplicó la sanción del caso de marras, incurriendo en el vicio de falso supuesto al no encuadrar los hechos en la norma y al ser mal interpretada la norma y como quiera que carece de base legal, el acto es igualmente de ilegal ejecución…’

Así las cosas, quien aquí decide observa de los documentos que constan en autos que si bien la recurrente presentó un Registro de Contribuyente Sin Licencia ‘Registro Nro. C-181401’, con fecha 13 de octubre de 2005, el mismo sólo era válido por noventa (90) días, además de señalar como ramos explotados, entre otros, ‘Código 04000 Alquiler de Máquinas Recreativas Tipo B de envite y azar’, y siendo que para el momento de la fiscalización se evidenció que en el establecimiento de la recurrente se encontraban en ‘…pleno funcionamiento…’ ciento nueve (109) máquinas de juego, constituidas por setenta y cinco (75) máquinas tipo C (traganíqueles) y treinta y cuatro (34) máquinas tipo B (de envite y azar), la conducta desplegada por la recurrente es contraria al objeto o a la actividad a la cual estaba autorizada a desempeñar según el mencionado Registro de Contribuyente Sin Licencia, por cuanto, éste únicamente la autorizaba al ‘Alquiler de Máquinas Recreativas Tipo B de envite y azar’ y no al funcionamiento de las mismas; no obstante, al ser válido por noventa (90) días, también se encontraba vencido para el momento de la fiscalización y que sin embargo, si bien la recurrente alega que ‘…De conformidad con lo previsto en la citada Ordenanza, nuestra mandante procedió a solicitar la respectiva Licencia de Industria y Comercio, consignando a tales efectos los recaudos exigidos, sin que haya recibido a la presente fecha respuesta alguna de la autoridad Municipal correspondiente…’, tal solicitud de la Licencia de Industria y Comercio, de fecha 30 de noviembre de 2005 (folio 74 del expediente judicial), era para explotar el mismo ramo al cual hacía referencia la Licencia Temporal de Funcionamiento o Registro de Contribuyente sin Licencia C-181401, vale decir, ‘Alquiler de Máquinas Recreativas Tipo B de envite y azar’, razón por la cual, la recurrente no estaba autorizada a tener en su establecimiento máquinas de juego en funcionamiento; en consecuencia, este Tribunal declara improcedente el alegato de falso supuesto. Así se declara.

Además este Tribunal aprecia que en el caso concreto la recurrente es sancionada con fundamento en el Artículo 68, literal (sic) ‘c’, de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, por cuanto se comprobó de la fiscalización realizada que en su establecimiento se encontraban en pleno funcionamiento ciento nueve (109) máquinas de juego sin la debida autorización, ya que ‘…sólo presentaba la autorización vencida por el código 83.004: Alquiler de máquinas recreativas tipo ‘B’ de envite y azar…’, aplicándose una multa de doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.) por cada máquina traganíquel y el cierre temporal hasta la obtención de la autorización respectiva.

En tal sentido, quien aquí decide estima relevante analizar el contenido de la norma in comento (sic) a los fines de determinar la procedencia o no de la sanción impuesta en los términos allí establecidos. De este modo, es importante enfatizar que el aludido literal (sic) ‘c’ del Artículo 68 de la de la (sic) Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, expresa:

‘…Cuando el contribuyente inicie actividades comerciales relacionadas con juegos de envite y azar sin la debida autorización de los órganos competentes, será sancionado con multa de Doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.), por cada máquina traganíquel y el cierre temporal hasta la obtención de la autorización respectiva, así como el pago de multa y demás obligaciones tributarias pendientes…’ (Resaltado de este Tribunal Superior).

Lo cual hace inferir a este Juzgador, que la autorización a que hace referencia el Artículo transcrito es la atinente al funcionamiento de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según la cual se requiere de una permisología nacional que es necesaria para su operatividad de conformidad con lo dispuesto en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Ahora bien, también es notable destacar que si bien es ineludible la permisología nacional para la operatividad de las Máquinas Traganíqueles, sin embargo, la competencia para legislar en esta materia está atribuida al Poder Público Nacional y no al Poder Público Municipal.

Así, el Artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

‘Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(omissis)

32. La legislación en materia de (…) loterías, hipódromos y apuestas en general...’

Del contenido del Artículo trascrito se colige, que la legislación relativa al funcionamiento de los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles corresponde al Poder Público Nacional, por lo que dicha actividad impone ser regulada mediante la correspondiente legislación nacional y no a través de una Ordenanza, y como consecuencia los municipios tampoco pueden establecer sanciones por la falta de cumplimiento de requisitos establecidos en leyes nacionales como pretende hacerlo la Administración Tributaria Municipal en el presente caso, al imponer multa a la recurrente con fundamento en el tanta veces mencionado literal (sic) ‘c’ del Artículo 68 de la de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, por no poseer la autorización respectiva para el funcionamiento de las máquinas traganíqueles, siendo esta una materia reservada al Poder Público Nacional.

No obstante, si bien es cierto que los Municipios están facultados para gravar las apuestas lícitas que se realicen en su territorio (Artículo 201 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal), siendo este el impuesto que se establece con motivo de sistemas de juegos, diversiones o espectáculos públicos autorizados y que se causa al ser pactada una apuesta en el territorio del respectivo Municipio, y que asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le da carácter constitucional mediante su Artículo 179, ordinal (sic) 2, que reza:

‘Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.’ (Resaltado de este Tribunal Superior).

Esto no implica que dicho Municipio tenga atribuida competencia para legislar en materia de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sino únicamente para regular el Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas en su territorio, tampoco puede, como se señaló legislar sobre las sanciones que devienen del incumplimiento de obligaciones nacionales relativas a esta materia.

De esta manera, la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia de fecha 13 de agosto de 2001, caso: PROMOCIONES 21212, C.A., expresó al respecto:

(…omissis…)

En virtud de lo expuesto, se aprecia que el legislador reservó al Poder Público Nacional la legislación sobre esta materia, teniendo atribuida tal potestad y competencia mediante la Ley especial que la regula, vale decir, la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Lo que perfectamente le está permitido al legislador municipal, es sancionar a quien realice actividades en el municipio sin la respectiva autorización para las actividades comerciales que ella otorga conocida como Patente, quiere decir que las ordenanzas sobre actividades económicas o de índole similar pueden sancionar a aquellas personas que realicen actividades sin la Patente respectiva, lo cual es un caso distinto al de marras.

En otras palabras la legislación municipal no puede estipular una sanción para quienes incumplan una norma de competencia nacional. Lo que si (sic) puede sancionar es operar por la falta de las autorizaciones municipales, lo contrario se traduce en el ejercicio de una competencia que no le corresponde conforme a la Carta Magna.

Como corolario de lo anterior, quien aquí decide considera que en el caso sub examine colide con el texto constitucional, ya que, como se dejó claro en líneas precedentes, la legislación en materia de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, está reservada constitucionalmente al Poder Público Nacional y no al Poder Público Municipal, de conformidad con lo previsto en el Artículo 156, numeral 32; en consecuencia, este Juzgador, por mandato de lo previsto en los artículos 7 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica para el presente caso la norma contenida en el literal (sic) ‘c’ del Artículo 68 de la de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, por ser opuesto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

(…omissis…)

Este Tribunal no puede dejar pasar por alto que si bien se desaplica la sanción correspondiente a la multa impuesta por la falta de autorización, esto no impide que la Administración Tributaria Municipal pueda cerrar establecimientos en colaboración con el Poder Nacional que se dediquen a las actividades de bingos y casinos o máquinas traganíqueles que carezcan de la respectiva autorización de la Comisión Nacional para su funcionamiento, por cuanto tal autorización es necesaria para el otorgamiento de la respectiva patente’.

II

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a la Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente revisión en razón de la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 68 letra c) de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador N° 2172-A el 4 de octubre de 2001, hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y, a tal efecto, se advierte que, conforme lo establece el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

En tal sentido, esta Sala, en sentencia N° 1.998 del 22 de julio de 2003, caso: “Bernabé García”, estableció jurisprudencialmente la obligación de revisar las decisiones definitivamente firmes de control de la constitucionalidad remitidas tanto por los tribunales de instancia, como por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual asentó:

…En lo que respecta a las decisiones definitivamente firmes de control de constitucionalidad se revisa una decisión que declara la inconstitucionalidad de una norma –con efectos sólo en el caso concreto-, cuya aplicación o desaplicación puede vulnerar el orden público constitucional, y cuya inconstitucionalidad, con efectos vinculantes para las demás Salas y todos los tribunales de la República, sólo puede ser pronunciada por esta Sala, la única con atribución constitucional para tal pronunciamiento.

(omissis)

Por todo ello, y para la mayor eficacia de la conexión entre el control concentrado, que corresponde a esta Sala, y el control difuso, que corresponde a todos los jueces de la República, debe darse, como se dio en la sentencia que antes se citó, un trato diferente a la remisión ex oficio que, para su revisión, haya hecho el juez que la dictó; se obtendrá así una mayor protección del texto constitucional y se evitará la aplicación general de normas inconstitucionales o la desaplicación de normas ajustadas a la Constitución en claro perjuicio para la seguridad jurídica y el orden público constitucional. Por las razones que preceden se reitera que, no sólo el juez puede remitir las sentencias definitivamente firmes en las cuales, en resguardo de la constitucionalidad, desaplique una norma, sino que está obligado a ello…

.

Por su parte, el artículo 25, cardinal 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 del 1 de octubre de 2010, dispone:

Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(…)

12. Revisar las sentencias definitivamente firmes en las que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad de las leyes u otras normas jurídicas, que sean dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República…

.

En este orden de ideas, los artículos 33 y 34 de la ley in commento, establecen que:

Artículo 33. Cuando cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales de la República ejerzan el control difuso de la constitucionalidad deberán informar a la Sala Constitucional sobre los fundamentos y alcance de la desaplicación que sea adoptada, para que ésta proceda a efectuar un examen abstracto sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión. A tal efecto deberán remitir copia certificada de la sentencia definitivamente firme.

Artículo 34. Conforme a lo que se dispone en el artículo anterior, cuando se declare la conformidad a derecho de la desaplicación por control difuso, la Sala Constitucional podrá ordenar el inicio del procedimiento de nulidad que dispone esta Ley. Igualmente procederá cuando el control difuso de la constitucionalidad sea ejercido por dicha Sala.

Del análisis de las disposiciones transcritas supra se desprende que corresponde a esta Sala la competencia para revisar las sentencias definitivamente firmes donde se hubiese ejercido control difuso de la constitucionalidad y como quiera que la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas desaplicó por control difuso el artículo 68 letra c) de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador N° 2172-A el 4 de octubre de 2001, hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en ejercicio del referido control constitucional esta Sala, con fundamento en las disposiciones que se transcribieron, se declara competente para el conocimiento del presente asunto. Así se declara.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer la presente causa, pasa la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración y, a tal efecto, observa lo siguiente:

Se debe reiterar que, tal como estableció esta Sala en sentencia Nº 3.067 del 14 de octubre 2005, caso: “Ernesto Coromoto Altahoma”, el artículo 334 de la Constitución atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad del Texto Fundamental, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo. Dicho mandato se traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver, por esta vía, las disconformidades que puedan generarse en cualquier proceso, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones del Texto Constitucional, debiéndose aplicar preferentemente, ante tal supuesto, las últimas.

En tal sentido, la revisión de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad, conlleva a una mayor protección de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales, o bien, la desaplicación de normas ajustadas al Texto Fundamental, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden público constitucional (Vid. Sentencia de esta Sala N° 701 del 18 de abril de 2005, caso: “Wendy Coromoto Galvis Ramos”).

En el presente caso, tenemos que la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, conociendo en segunda instancia, declaró desistida la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra el fallo N° 108/2008 del 13 de agosto, dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Diversiones Canaima C.A., contra las Resoluciones Nros. 02222-2006 del 21 de noviembre de 2006 y 2591-2006 del 23 de octubre de 2006, ambas dictadas por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante las cuales se impone a la recurrente multas por las cantidades de quinientos cuatro millones de bolívares (Bs. 504.000.000,00) -hoy Bs. F. 504.000,00- en la primera y ochocientos seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 806.400,00) -hoy Bs. F. 806,40- en la segunda, con fundamento en lo previsto en los artículos 66-B, 66-C, 67-B y 68-C de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador N° 2172-A el 4 de octubre de 2001, hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; se anuló la primera Resolución y se confirmó la segunda; no se condenó en costas y se desaplicó por control difuso de la constitucionalidad el artículo 68 letra c) de la referida Ordenanza.

En efecto, la Sala Político Administrativa conociendo de la decisión objeto de revisión, declaró firme la sentencia emanada del Tribunal Superior in commento, en cuanto a la desaplicación que efectuara por control difuso de la constitucionalidad del artículo 68 letra c) de la referida Ordenanza, que prevé que los contribuyentes serán sancionados cuando inicien actividades comerciales relacionadas con juegos de envite y azar sin la debida autorización de los órganos competentes, con multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.), por cada máquina traganíquel y el cierre temporal hasta la obtención de la autorización respectiva, así como el pago de multa y demás obligaciones tributarias pendientes.

Tal decisión fue dictada por la Sala Político Administrativa, por cuanto en el juicio contencioso tributario de autos el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital apeló del fallo que le desfavorecía, vale decir, de la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 68 letra c) de la aludida Ordenanza Municipal. En razón de ello, versando la causa sobre una desaplicación de normas municipales por razones de inconstitucionalidad, corresponde revisar a esta Sala Constitucional si tal desaplicación se encuentra o no conforme a derecho y, a tal efecto, observa que la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 13 de agosto de 2008, señaló con relación a la desaplicación lo siguiente:

En virtud de lo expuesto, se aprecia que el legislador reservó al Poder Público Nacional la legislación sobre esta materia, teniendo atribuida tal potestad y competencia mediante la Ley especial que la regula, vale decir, la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Lo que perfectamente le está permitido al legislador municipal, es sancionar a quien realice actividades en el municipio sin la respectiva autorización para las actividades comerciales que ella otorga conocida como Patente, quiere decir que las ordenanzas sobre actividades económicas o de índole similar pueden sancionar a aquellas personas que realicen actividades sin la Patente respectiva, lo cual es un caso distinto al de marras.

En otras palabras la legislación municipal no puede estipular una sanción para quienes incumplan una norma de competencia nacional. Lo que si (sic) puede sancionar es operar por la falta de las autorizaciones municipales, lo contrario se traduce en el ejercicio de una competencia que no le corresponde conforme a la Carta Magna.

Como corolario de lo anterior, quien aquí decide considera que en (sic) el caso sub examine colide con el texto constitucional, ya que, como se dejó claro en líneas precedentes, la legislación en materia de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, está reservada constitucionalmente al Poder Público Nacional y no al Poder Público Municipal, de conformidad con lo previsto en el Artículo 156, numeral 32; en consecuencia, este Juzgador, por mandato de lo previsto en los artículos 7 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica para el presente caso la norma contenida en el literal (sic) ‘c’ del Artículo 68 de la de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, por ser opuesto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara

.

A través de la citada sentencia, el Tribunal Superior que conoció del recurso contencioso tributario contra los actos administrativos dictados por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, determinó que la norma contenida en el artículo 68 letra c) de la mencionada Ordenanza, que establece la sanción para los contribuyentes cuando inicien actividades comerciales relacionadas con juegos de envite y azar sin la debida autorización de los órganos competentes, con multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.), por cada máquina traganíquel y el cierre temporal hasta la obtención de la autorización respectiva, así como el pago de multa y demás obligaciones tributarias pendientes, resulta violatoria de lo dispuesto en el artículo 156 cardinal 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

32. La legislación en materia de (…); la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder (…); y la relativa a todas las materias de la competencia nacional

. (Resaltado de esta Sala).

En efecto, el artículo 68 letra c) de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador, hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal N° 2172-A el 4 de octubre de 2001, dispuso lo siguiente:

Artículo 68. Los contribuyentes serán sancionados de la forma prevista en este artículo en los siguientes casos:

(…)

c) Cuando el contribuyente inicie actividades comerciales relacionadas con juegos de envite y azar sin la debida autorización de los órganos competentes, será sancionado con multa de Doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.), por cada máquina traganíquel y el cierre temporal hasta la obtención de la autorización respectiva, así como el pago de multa y demás obligaciones tributarias pendientes

. (Resaltado de esta Sala).

Ello así, aprecia esta Sala que la autorización a que hace referencia el mencionado artículo es la atinente al funcionamiento de los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, es decir al permiso que debe obtenerse para su operatividad, de conformidad con lo dispuesto en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Sin embargo, se observa que la legislación relativa al funcionamiento de estos corresponde al Poder Público Nacional, por lo que dicha actividad debe ser regulada por la legislación nacional.

Debe indicarse que la desaplicación de la referida norma se efectuó por vulneración del artículo 156 cardinal 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así aprecia esta Sala que a través de la sentencia N° 1534 del 13 de agosto de 2001 caso: “Promociones 21212, C.A.”, en un caso de similar naturaleza al caso de autos, estableció lo siguiente:

…Con la fundamentación que precede, encuentra esta Sala que la recurrente no sólo niega que el Poder Público Nacional tenga atribuida competencia para legislar en materia del juego de bingo, sino que considera que la legislación en materia de juegos, es de la competencia municipal.

El artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

‘Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...)

32. La legislación en materia de ... (omissis) loterías, hipódromos y apuestas en general (...)’ (paréntesis de la Sala).

Ahora bien, aunque esta Sala también considera que juego y apuestas son conceptos distintos, no comparte la conclusión de la recurrente en cuanto a que el juego de bingo no es materia reservada a la legislación que dicte el Poder Público Nacional, por el hecho de no ser apuesta.

En primer lugar, debe apuntarse que la norma contenida en el artículo 156, numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no establece, como lo interpreta la recurrente, una exclusión de los juegos como materia que puede ser regulada mediante la legislación nacional.

En este orden de ideas, obsérvese que la lotería es un juego, desde luego que, como en el bingo, el resultado del mismo no depende de la destreza o habilidad de los jugadores sino del azar o la suerte.

Observa la Sala que no es extraño que, en materia de juegos, el Constituyente de 1961 se haya referido en el numeral 24 del artículo 136 de la Constitución de la República, a las loterías, como materia reservada a la legislación emanada del Poder Público Nacional. En efecto, antes de entrar en vigencia la Constitución recientemente derogada, sólo existían en nuestra legislación ordinaria algunas disposiciones reguladoras de la materia de juegos. Entre ellas, valga mencionar las disposiciones de los artículos 1801, 1802 y 1803 del Código Civil de 1942, que contienen una regulación lacónica del juego.

La primera de esas disposiciones, estableció que: ‘[l]a ley no da acción lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta’; y, en su único aparte, dispuso que las loterías ‘(...) están comprendidas en las disposiciones de este artículo, excepto aquellas que se constituyan para beneficencia o para algún otro fin de utilidad pública y que las garantice el Estado’.

De la existencia de esa norma, surgen dos importantes datos objetivos en cuanto al punto bajo análisis. El primero, que el juego -sin limitarlo a las loterías- y la apuesta, para 1942, ya eran materias reguladas por la legislación emanada del Poder Nacional. El otro, que el legislador, además de incluir las loterías en las disposiciones del artículo 1.801 del Código Civil, hizo especial énfasis en dicho juego, toda vez que para esa época la lotería era el juego que tenía más proyección de especulación económica y de atracción de jugadores; concediendo acción judicial para reclamar lo que se haya ganado en lotería que se hubiese constituido con fines de beneficencia pública o para algún otro fin de utilidad pública y que la garantice el Estado. Dada su particular importancia entre las categorías de juegos, no es extraño que el Constituyente de 1961 mencionara las loterías como materia reservada a la legislación producida por el Poder Nacional, sin que ello signifique que excluyó otros juegos, como el bingo, de la materia de reserva legal nacional. Es indisputable que, en nuestros días, el juego de bingo ha adquirido importancia atrayente para la actividad privada comercial, así como para el público que se inclina por ese juego, siendo éste, en ambos sentidos atrayentes, tan relevante como la de los casinos y máquinas traganíqueles, actividades todas que imponen ser reguladas mediante la correspondiente legislación nacional. No debe escapar a la consideración que, tanto el juego en general como la apuesta en sus diversas modalidades, están insertados en la actual realidad social de nuestro pueblo; pero, a pesar de ello, su incidencia en los valores éticos y morales, así como en lo económico, demanda una adecuada regulación por parte del Estado, que entre sus más altas misiones tiene la de preservar el interés público.

En este mismo sentido, es preciso acotar que la explotación de casinos y salas de bingo, constituye una actividad comercial realizada, conforme a los artículos 2 y 15, numeral 1, de la Ley Para (sic) el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con fines de lucro, y por sociedades mercantiles constituidas bajo la forma de compañía anónima, circunstancia ésta que confirma la naturaleza comercial de la actividad que despliegan, por mandato del artículo 3º del Código de Comercio, que establece la presunción de mercantilidad de cualesquiera contratos y cualesquiera obligaciones de los comerciantes, distintos de los previstos en la enumeración enunciativa del artículo 2º, eiusdem; que, para el caso de la referida ley especial, se trata de un comerciante colectivo, como lo es la sociedad mercantil ex artículo 10 del Código de Comercio.

Las precisiones hechas en el párrafo precedente, abonan favorablemente para dejar establecido que sí es competencia del Poder Público Nacional, legislar sobre la materia relativa a casinos y salas de bingo, desde luego que se trata de actividades de naturaleza comercial y, conforme al artículo 156, numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la competencia del Poder Público Nacional, en el artículo 136, numeral 24 de la Constitución de 1961, bajo cuyo imperio fue dictada la Ley Para (sic) el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

De otro lado, el hecho [de] que uno de los ingresos de los Municipios sea el gravamen sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción, conforme al artículo 113, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, no significa que esas entidades territoriales tengan atribuida competencia para legislar sobre la materia de juegos, sino en lo que concierne a la regulación de[l] gravamen sobre juegos y apuestas lícitas que se pacten en su ámbito territorial, pues es esa, la tributaria, la única materia a que se refiere la mencionada norma atributiva de competencia y que, obviamente, se circunscribe a determinar uno de los ingresos de los Municipios.

Corolario de lo expuesto, es que el artículo 25 de la Ley Para (sic) el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no colide con el artículo 156, numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que atañe a la específica denuncia de inconstitucionalidad formulada por la recurrente por razones de incompetencia constitucional del Poder Público Nacional para legislar sobre juegos de bingo.

De lo que ha quedado dicho con anterioridad en este fallo, se adelanta la conclusión de la Sala con respecto a la denuncia de colisión del artículo 25 de la referida ley especial, con la disposición del artículo 179, numeral 2 constitucional. Sin mucho esfuerzo, se observa que esa norma del texto constitucional se refiere, como el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, a la determinación de los ingresos de los Municipios, incluyendo entre éstos a los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, de manera que dicha norma no le atribuye competencia al Municipio para legislar sobre la materia de juegos de bingo, sino sobre ese específico impuesto como ya se dijo en esta decisión con relación a similar disposición contenida en la citada ley orgánica…

. (Resaltado de esta Sala).

Sobre la base de las consideraciones parcialmente transcritas, esta Sala observa que el legislador reservó al Poder Público Nacional la legislación sobre la materia relativa a casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, y desarrolla tal potestad y competencia mediante la ley especial que la regula, como lo es la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo cual implica que el Municipio no tiene atribuida la competencia para legislar sobre dicha materia y, en consecuencia, no puede establecer sanciones para quienes incumplan una norma de competencia nacional, pudiendo únicamente regular el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas en su territorio.

Ahora bien, la autorización a que se refiere el artículo 68 letra c) de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar es la atinente al funcionamiento de los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, que según la referida ley especial, aprobada por la Asamblea Nacional, es la que se requiere para su operatividad.

Así las cosas, esta Sala Constitucional, considera conforme a derecho la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 68 letra c) de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador N° 2172-A el 4 de octubre de 2001, hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual fue declarada firme por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia a través de su decisión N° 00782 del 4 de julio de 2012, remitida a esta Sala, conforme al artículo 25 cardinal 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Ahora bien, se observa que declarada como ha sido conforme a derecho la desaplicación de autos, el artículo 34 de la Ley que rige a este M.T., establece que “…la Sala Constitucional podrá ordenar el inicio del procedimiento de nulidad…”. Sin embargo, a estos fines resulta indispensable para esta Sala conocer si el artículo 68 letra c) objeto de la desaplicación por control difuso efectuada se mantiene vigente; si fue trasladado en iguales términos a la vigente Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital o si, por el contrario, dicha norma fue derogada en su totalidad.

En razón de ello, conforme al artículo 145 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena al Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, informar lo anteriormente señalado a esta Sala Constitucional, así como, de ser el caso, remitir un ejemplar de la normativa contentiva del artículo 68 letra c) objeto de la desaplicación efectuada, o de la norma similar trasladada a la normativa vigente, en un lapso de cinco (5) días siguientes contados a partir de la recepción del oficio correspondiente. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:

1.- CONFORME A DERECHO la desaplicación del artículo 68 letra c) de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador N° 2172-A el 4 de octubre de 2001, hoy Municipio Libertador del Distrito Capital.

2.- ORDENA al Presidente del Concejo Municipal del referido ente político territorial, informar a esta Sala Constitucional si el artículo 68 letra c) de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador N° 2172-A el 4 de octubre de 2001, hoy Municipio Libertador del Distrito Capital, objeto de la desaplicación por control difuso se mantiene vigente; si fue trasladado en iguales términos a la vigente Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, en el mencionado Municipio, -y de ser el caso, remitir un ejemplar de la normativa correspondiente-; o si por el contrario dicha norma fue derogada en su totalidad.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Remítase copia certificada del presente fallo a la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal y al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

L.E.M.L.

Magistrada

Marcos Tulio Dugarte Padrón

Magistrado

C.Z.d.M.

Magistrada

A.D.R.

Magistrado-Ponente

J.J.M.J.

Magistrado

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 12-0866

ADR/

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