Decisión nº 76 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 7 de Mayo de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Lunes siete (07) de Mayo de 2.012

201º y 152º

ASUNTO: VP01-R-2012-000165

PARTE DEMANDANTE: ASNALDO A.U.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.043.178, domiciliado en el Municipio La Cañada de Urdaneta, Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA

PARTE DEMANDANTE: L.A.U.V., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 128.578, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: PARRILLERA EL TAPARO, Sociedad de Hecho, y la ciudadana C.A.G., venezolana, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.744.470, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE

LA PARTE DEMANDADA: N.E.P.R. y A.S., abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 46.429 y 46.694, respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDADA (ya identificada).

MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha veintidós (22) de marzo de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano ASNALDO A.U.O., en contra de la sociedad de hecho PARRILLERA EL TAPARO, y de la ciudadana C.A.G., Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

Contra dicho fallo, se ejerció –como se dijo- Recurso Ordinario de Apelación por la parte demandada, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia de la Representación Judicial de la parte demandada recurrente, quien expuso que recurrió de la sentencia, porque no existe documentación alguna que demuestre la existencia de relación laboral entre las partes, que se tachó un testigo, que se promovieron pruebas al respecto, y sin embargo, el Juez lo valoró; que el Juez a-quo en su sentencia declaró la extemporaneidad de la tacha de los testigos, pero que en esta audiencia de apelación, insiste en dicha Tacha; solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y se declare sin lugar la demanda. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la Representación Judicial de la parte demandante, quien expuso que el hecho controvertido en el presente procedimiento es la inexistencia alegada de la relación laboral, que la parte demandada no logró destruir la presunción de laboralidad, con respecto a los testigos Yacelis Fernández y P.G., manifestaron que el actor era trabajador, que una de ellas es esposa del hijo de la dueña y la otra la mamá de la esposa, que después de evacuadas las pruebas el Juez preguntó si había otras consideraciones y las partes dijeron que no, que ellos solicitaron una inspección judicial, que del registro de los libros contables, la dueña de la empresa le manifestó al Juez que el actor sí había sido su trabajador, pero que en la Sala de Audiencias, cuando el Juez la interrogó manifestó que no hubo relación laboral; solicitando en consecuencia, se confirme la sentencia apelada.

Oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado el dispositivo del fallo en forma oral, pasa esta Juzgadora a analizar el fondo de la controversia y en consecuencia, a motivar el fallo escrito, en base a las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES:

Adujo la parte actora, que en fecha 01 de septiembre de 2009, comenzó a prestar servicios laborales para la Sociedad de Hecho PARRILLERA EL TAPARO, devengando un último salario de Bs. 61,33 diarios, desempeñando el cargo de ayudante de cocina, en un horario de lunes a domingo de 7:00 am a 7:00 pm. Que en fecha 01 de mayo de 2011, fue despedido injustificadamente por la ciudadana C.G., quien funge como propietaria de la empresa reclamada, sin que a la fecha se hayan cancelado los conceptos laborales que le corresponden, a pesar de las gestiones para llegar a un arreglo amistoso. Que dada la posición contumaz de la patronal, es por lo que invoca la aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativo a la presunción de laboralidad, así como el artículo 89, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pertinente al Principio de Primacía de la Realidad sobre las formas o apariencias, afirmando que las condiciones de trabajo descritas fueron reales. Invoca además los artículos 108, 219, 225, 223, 174, 125 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, los artículos 16 y 113 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; los artículos 1, 2, 63 y 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y los artículos 31, 32 y 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, correspondientes al pago de los siguientes conceptos: antigüedad, intereses sobre antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos, utilidades, indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e indemnización por concepto de cotizaciones que debieron ser retenidas del salario devengado, bono de alimentación (cesta ticket) y el concepto de pérdida involuntaria del trabajo (paro forzoso). Demandando en consecuencia, a la Sociedad de Hecho PARRILLERA EL TAPARO y a la ciudadana C.G., por un tiempo de un año y nueve meses; para un total de Bs. 37.032,91; solicitando se declare con lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: negó, rechazó y contradijo tanto los hechos como el derecho alegados, bajo el argumento de que no existió relación laboral alguna entre el demandante y la empresa. En ese orden, negó las fechas de ingreso y egreso, horario, salario, cargo, funciones expresadas en la demanda, y todos los conceptos reclamados; solicitando se declare sin lugar la demanda.

MOTIVACION: DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente y Parcialmente Con Lugar la demanda que intentó el ciudadano ASNALDO A.U.O., en contra de la sociedad de hecho PARRILLERA EL TAPARO, y de la ciudadana C.A.G., conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

Sentado lo anterior, encuentra este Tribunal Superior, que por la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda, negando absoluta y totalmente la relación laboral, la carga probatoria se invierte en el presente procedimiento y le es dada a la parte demandante demostrar la existencia de la relación laboral; pasando de seguidas este Tribunal Superior a resolver el mérito de la controversia, con base a los elementos probatorios aportados al proceso; y en tal sentido se observa:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   - Promovió la prueba de exhibición de documentos, a los fines de que la demandada exhibiera los recibos de pago. Se observa que la parte demandante no trajo copia alguna de los recibos de pago cuya exhibición solicita, y al verificar que la parte demandada ejerció una defensa en su contestación de negación absoluta, mal puede esta Juzgadora aplicar la consecuencia jurídica al respecto; razón por la que se desecha del proceso este medio de prueba. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   - Promovió y evacuó las Testimoniales Juradas de las ciudadanas:

   - YUCELYS COROMOTO F.B.: Quien debidamente juramentada, respondió a los particulares que le fueron formulados por la parte actora de la siguiente manera: Que conoce al actor, que cuando ella entró a trabajar en la Barrillera, el actor estaba y cuando salió lo dejó trabajando, que él le ayudaba al cocinero y otras labores que no le pertenecía hacer, ganaba Bs. 460,00; que la señora Carmen los reunía y los sentaba cuando ella le pagaba, su horario era de siete de la mañana a siete de la noche, la señora C.G. era la patrona, que ni al actor ni a ella le cancelaban el cesta ticket, que ella no se acuerda de la fecha de su entrada y salida de la relación de trabajo que tuvo con la sociedad de hecho, que no se acuerda de su salario, que ella lavaba los corotos, picaba las verduras, y hacía otras cosas, que el ciudadano E.J.G. era su yerno, que ella vive en el Carmelo, sector las parchitas, que a los trabajadores les pagaban los domingos, que les pagaba la señora C.G., habían cinco trabajadores en la época que ella trabajaba.

   - P.A.F.: Manifestó que conoce al actor, que cuando ella entró a trabajar, él ya estaba trabajando y cuando salió lo dejó trabajando, que ella renunció a la Parrillera, que él ayudaba al cocinero y hacía otras labores que no le pertenecían, que ganaba Bs. 460,00, que todos los domingos la señora C.A. los reunía y ella veía cuando le cancelaba Bs. 460,00, que ella trabajaba de siete de la mañana a siete de la noche, que laboraban de lunes a domingo, que la patrona de la parrilla era C.G., que a nadie le cancelaban cesta ticket, no se recuerda la fecha de cuando empezó a laborar para la Parrillera, que ella ganaba sueldo mínimo, pero no recuerda el monto, que ella ayudaba a atender las mesas, lavaba los corotos en la cocina, que ella es esposa del ciudadano E.J.G., hijo de C.G. y es hija de la ciudadana YUCELYS COROMOTO FERNANDEZ, que el actor vivía en el Carmelo, sector las Parchitas, ella no estuvo inscrita en el seguro social cuando trabajó en la Parrillera el Taparo.

   En cuanto a estas testimoniales evacuadas, la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, los tachó, pero al momento de establecer las conclusiones en la audiencia, ya al final por ser familiares de las partes en litigio. El Juez de la causa en su sentencia declaró extemporánea la Tacha de Testigos, sin embargo, la parte demandada en la audiencia de apelación, oral y pública, insistió en este medio de ataque, por lo que esta Juzgadora, al momento de interrogar a la representante de la Sociedad de Hecho demandada, ciudadana C.G., ésta manifestó que las dos testigos evacuadas si son familiares; razón por la que, sin mucha formalidad se desechan del proceso; todo conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud del interés directo en las resultas de esta causa. ASÍ SE DECIDE.

3. - PRUEBA DE IINSPECCIÓN JUDICIAL:

   - Promovió prueba de Inspección Judicial en la sede de la sociedad de hecho demandada Parrillera el Taparo a fin de verificar los registros contables desde la fecha de ingreso hasta la fecha de egreso del trabajador. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, el Tribunal a-quo, fijó día y hora para su traslado, constituyéndose en la sede de la demandada donde dejó constancia que el Restaurante es una Casa de Habitación donde en su frente está dispuesta una estructura para la venta de comida, con cocina y/o parrillera y mesas de atención al público; igualmente dejó constancia que su propietaria ciudadana C.A.G., manifestó que en el negocio no se llevaba ningún tipo de documentación de la indicada en la solicitud de inspección porque el lugar es una sociedad de hecho. Se desecha este medio de prueba del debate probatorio, toda vez que sus resultas no aportan elementos suficientes para resolver esta controversia. ASÍ SE DECIDE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   - NO CONSIGNÓ PRUEBAS EN LAS ACTAS PROCESALES.

   DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA:

   El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia a la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada de la propietaria y codemandada de la accionada, ciudadana C.G., quien manifestó que ella vive en la Cañada de Urdaneta, que el negocio es de ella, que ese negocio se llama “Parrillera el Taparo”, que tiene 4 años, que utiliza dos trabajadores, que se vende parrilla y pasta, que conoce al actor, que él iba a comer en su parrillera, que ayer le dijo otra cosa pero ahora no, quien sabe porqué le diría así, posiblemente ayer le mintió (al juez de juicio), y hoy está diciendo la verdad, que ayer mintió por los nervios, primera vez que se ve en un juicio, que ayer le dijo que el actor fue a comer a su casa, que conoce a la señora YUCELYS y ella fue trabajadora suplente, que si una de las muchachas faltaba ella les hacía la suplencia, igual P.F. trabajó haciendo suplencia, que cuando ella empezó a hacer la suplencia ella le pagaba no como sueldo fijo, eso fue como en el 2011 que ella empezó a trabajar, que no inscribe a los trabajadores en el seguro social porque no lo hace, no le participa al Ministerio del Trabajo que tiene trabajadores por falta de orientación, que ella no paga cesta ticket a sus trabajadores, que tiene en estos momentos dos trabajadores. No declaró el actor ante el Juez de la causa.

   Esta declaración es valorada por esta Juzgadora conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia del soporte audiovisual de la audiencia de juicio, oral y pública, que la ciudadana C.G., al momento de ser interrogada por el Juez de la causa, manifestó que le había mentido en la práctica de la Inspección Judicial en su empresa, donde le dijo que el actor trabajó para ella, después señaló que la verdad es que conoce al actor por la parroquia y que el iba a comer en su restaurante, además su disposición al interrogatorio fue de manera arrogante y grosera para con el Juez de la causa. ASÍ SE DECIDE.

   DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTICULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR ESTE TRIBUNAL DE ALZADA:

   Esta Juzgadora, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública del demandante, ciudadano ASNALDO A.U. y de la ciudadana C.A.G. quien es demandada a título personal y representante de la sociedad de hecho PARRILLERA EL TAPARO; el actor ciudadano ASNALDO A.U. manifestó que trabajó para la Parrillera, que la señora Carmen lo fue a buscar a su casa con su hermana, que él trató mucho con la familia de ella, que laboraba en la cocina, barría entre otras cosas, a él le pagaban todos los domingos, trabajaba de domingo a domingo, él no agarraba día libre. Asimismo la ciudadana C.A.G. manifestó que ella es la dueña de la parrillera, que el actor vive cerca de su casa, que conoce al actor, señaló que no trabajó en la Parrillera, pero que él iba a su casa para que le diera trabajo en muchas oportunidades, que en honor a la verdad el actor sí trabajó para la parrillera pero ocasionalmente, ella le daba dos o tres días mas o menos mensuales.

   Estas declaraciones son valoradas por esta Juzgadora conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando en consecuencia, demostrada la relación laboral, por la confesión de la parte demandada, ciudadana C.A.G., quien primero pretendió negar la relación laboral, y luego admitió la misma. En tal sentido, aplicando esta Juzgadora el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se consagra la llamada “Declaración de parte”, pudo lograr formarse convicción sobre los hechos controvertidos, ya que este medio de prueba, constituye una prueba novedosa dentro del ordenamiento procesal venezolano, no está contemplada en ningún otro procedimiento; viene a llenar esta prueba el vacío que surgió cuando se excluyeron de los medios de prueba en el procedimiento del trabajo, a las posiciones juradas y al juramento decisorio, pruebas éstas que eran del exclusivo empleo de las partes y que fueron suprimidas por las razones que expone el legislador en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Es una prueba del Juez, es él el que la acuerda, pues es el único que va a intervenir en la formulación del interrogatorio; no la pueden promover las partes en su escrito de pruebas para que el Juez la admita, si sugerirle preguntas. La facultad inquisitiva del Juez del Trabajo se acrecienta con la actuación oral, las audiencias y el poder interrogar a las partes. Es una prueba en la que las partes, actor y demandado, son los que tienen que someterse al interrogatorio que les haga el Juez, entendiéndose que se encuentran juramentadas para ello y que la falsedad está calificada en la Ley como un irrespeto a la Administración de Justicia, aparte que declarando bajo juramento se pudiera entender como un perjurio para el sentenciador que amerita la aplicación de la norma penal correspondiente, debiendo el Juez oficiar lo conducente al organismo competente. Señala la norma que las respuestas dadas por las partes se consideran confesión en relación con el contenido de la pregunta; pero si el interrogado se niega a contestar o emplea evasivas como respuesta, el Juez debe tener como cierto el contenido de la pregunta formulada. Dicho lo anterior, con esta declaración de parte, concluye esta Juzgadora que existió relación laboral entre el actor y la sociedad de hecho PARRILLERA EL TAPARO. ASÍ SE DECIDE.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y evacuadas las pruebas por ellas promovidas, observa esta Juzgadora que la controversia en el presente procedimiento estuvo centrada a determinar la existencia de la relación laboral, por lo que de seguidas esta Juzgadora pasa a establecer las siguientes conclusiones:

PRIMERO

Como se puede verificar de las actas procesales, y al constatarse de la confesión realizada por la ciudadana C.G. demandada a título personal y en representación de la sociedad de hecho PARRILLERA EL TAPARO, en el interrogatorio que hiciera esta juzgadora de alzada, en la audiencia de apelación, oral y pública, donde reconoció que el actor si trabajó para ella; confesando incluso por ante el Juez de la recurrida que no tiene inscrito a sus trabajadores en el seguro social y que no les proporciona el cesta ticket; en consecuencia, se declara la existencia de la relación laboral en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que queda acrisolado, el cargo desempeñado, la fecha de inicio de la relación laboral, su culminación, y los salarios devengados. ASI SE DECIDE.

Resuelto lo anterior, y observando que fueron improcedentes los alegatos y fundamentos de la presente apelación, y en protección al Principio de la Reformatio in peius, que implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación; al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en qué es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar in peius la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

Este Tribunal de alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). El autor R.R., Legislación Argentina y Comparada, conceptualiza el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, de la siguiente manera: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubieren sido objeto del recurso…”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

En consideración a lo previamente transcrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, pasa a ratificar los conceptos que estableció el A-quo en su fallo, declarando en consecuencia, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y parcialmente con lugar la demanda; de la siguiente manera:

TRABAJADOR DEMANDANTE: ASNALDO A.U.O..

TIEMPO DE SERVICIOS: 01-09-2009 al 01-05-2011.

ÚLTIMO SALARIO NORMAL: Bs. 61,33.

ÚLTIMO SALARIO INTEGRAL: Bs. 65,25.

MOTIVO DE LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL: DESPIDO INJUSTIFICADO.

1. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   Período Salario Normal Diario Alícuota de utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral diario Antigüedad por mes

   Sep-09 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   Oct-09 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   Nov-09 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   Dic-09 61,33 2,56 1,19 65,08 325,39

   Ene-10 61,33 2,56 1,19 65,08 325,39

   Feb-10 61,33 2,56 1,19 65,08 325,39

   Mar-10 61,33 2,56 1,19 65,08 325,39

   Abr-10 61,33 2,56 1,19 65,08 325,39

   May-10 61,33 2,56 1,19 65,08 325,39

   Jun-10 61,33 2,56 1,19 65,08 325,39

   Jul-10 61,33 2,56 1,19 65,08 325,39

   Ago-10 61,33 2,56 1,19 65,08 325,39

   Sep-10 61,33 2,56 1,19 65,08 325,39

   Oct-10 61,33 2,56 1,36 65,25 326,24

   Nov-10 61,33 2,56 1,36 65,25 326,24

   Dic-10 61,33 2,56 1,36 65,25 326,24

   Ene-11 61,33 2,56 1,36 65,25 326,24

   Feb-11 61,33 2,56 1,36 65,25 326,24

   Mar-11 61,33 2,56 1,36 65,25 326,24

   Abr-11 61,33 2,56 1,36 65,25 326,24

   May-11 61,33 2,56 1,36 65,25 326,24

   5.864,68

   - TOTAL: Bs. 5.864,68. ASI SE DECIDE.

2. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

   PERIODO DÍAS VACACIONES DÍAS BONO VACACIONAL SALARIO NORMAL CORRESPONDE

   2009-2010 15 7 61,33 1.349,26

   2010-2011 10,67 5,33 61,33 981,28

   2.330,54

   - Arroja la cantidad de Bs. 2.330,54. ASÍ SE DECIDE.

3. - INDEMNIZACIONES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

   Indemnización por despido Justificado

   Días Ultimo Salario Integral

   60 65,25 3.915,00

   Indemnización por preaviso

   Días Ultimo Salario Integral

   45 65,25 2.936, 25

   - TOTAL: Bs. 6.851,25. ASÍ SE DECIDE.

   4- UTILIDADES:

   Año Días por Año Días que Corresponden Salario Normal Totales

   2009 15 5 61,33 306,65

   2010 15 15 61,33 919,95

   2011 15 5 61,33 306,65

   1.533,25

   5- CESTA TICKET:

   - Con respecto a este concepto, el mismo fue declarado improcedente por el Juez A-quo, y aplicando el criterio up-supra sobre la Reformatio in peius, y al verificarse que la parte actora no apeló de la decisión, se confirma tal declaratoria. ASÍ SE DECIDE.

   6- INDEMNIZACIÓN RELATIVA AL PARO FORZOSO Y LA NO INSCRIPCIÓN EN EL IVSS:

   .- Con respecto a este concepto, el mismo fue declarado improcedente por el Juez A-quo, y aplicando el criterio up-supra sobre la Reformatio in peius, y al verificarse que la parte actora no apeló de la decisión se confirma tal declaratoria. ASÍ SE DECIDE.

   Por todo lo anterior, resulta la cantidad total condenada de Bs. 16.579,72. ASÍ SE DECIDE.

   Se ordena experticia complementaria del fallo para calcular los intereses de prestaciones sociales condenados.

   Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su Dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la resolución Nº 08-04-01 del banco Central de Venezuela y P.A. Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   Se ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos acordados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, hasta que quede definitivamente firme la sentencia, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por un perito que designará el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho N.P., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha veintidós (22) de marzo de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que intentó el ciudadano ASNALDO A.U.O. en contra de la sociedad de hecho PARRILLERA EL TAPARO y de la ciudadana C.G..

   3) SE CONDENA a la sociedad de hecho PARRILLERA EL TAPARO y a la ciudadana C.G., a pagar a la parte actora, ciudadano ASNALDO A.U.O. la cantidad de Bs. 16.579,72, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada.

   4) SE CONFIRMA el fallo apelado.

   5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a las partes en el presente procedimiento por el carácter parcial de la condena.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los siete días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   LA JUEZ,

   M.P.D.S..

   LA SECRETARIA,

   MARIALEJANDRA NAVEDA.

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once y veintiocho minutos de la mañana (11:28 a.m.).

   LA SECRETARIA,

   MARIALEJANDRA NAVEDA.