Decisión nº S2-163-11 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 17 de Octubre de 2011

DE LA COMPETENCIA

El Tribunal hace constar su competencia, por cuanto le corresponde por Ley a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, como órgano jurisdiccional superior de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, el conocimiento de las apelaciones de las decisiones dictadas por éstos en materia de A.C., conforme lo establece el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con la doctrina jurisprudencial constitucional, de carácter vinculante, que regula la materia. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PRETENSION

De la lectura minuciosa efectuada por este Jurisdicente a la querella constitucional de amparo, se observa que la pretensión constitucional sub litis se sustenta en los siguientes presupuestos fácticos:

En fecha 4 de agosto de 2009 el ciudadano E.F.A. suscribió en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, la “Póliza de Seguro Médico Liberty Salud Total” N° 56-28-154006-0, con la sociedad mercantil SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, incluyendo como beneficiaria a su cónyuge GLACIRA P.D.F., con vigencia hasta el 4 de agosto de 2010, el cual previa cancelación de la suma de DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 16.560,43) fue renovado hasta el día 4 de agosto de 2011.

Los días 10, 11 y 13 de octubre de 2010 la ciudadana GLACIRA P.D.F., presentó intensos dolores de cabeza, mareos, náuseas y pérdida parcial del conocimiento, por lo que fue ingresada de emergencia en la Policlínica Amado, donde se le diagnosticó el día 10 de octubre de 2010 crisis hipertensiva, por lo que la clínica requirió clave de ingreso a la empresa aseguradora para cubrir los gastos de tratamiento, la cual fue negada por la compañía de seguros bajo el fundamento de que se trataba de una enfermedad preexistente que no podía ser amparada por la póliza, razón por la cual recibió en esa oportunidad una atención ambulatoria y fue dada de alta, sin embargo el día siguiente presentó la misma sintomatología, y al presentarse en el mismo centro de salud, se requirió nuevamente clave a la aseguradora para ingresarla y esta vez hospitalizarla, la cual fue negada con el mismo argumento antes esgrimido, en razón de lo cual fueron sufragados los gastos correspondientes de exámenes y medicación, y una vez presentada la solicitud de reembolso a la empresa aseguradora, ésta se negó a cubrir los mismos en razón de los mismos fundamentos, recibiendo dicha ciudadana el alta médica el día 13 de octubre de 2010. Sin embargo en la noche de ese mismo día fue llevada a la clínica nuevamente por agravamiento en los síntomas antes narrados, oportunidad en la cual el diagnóstico realizado determinó la existencia de hemorragia cerebral o subaracnoidea, negándose la empresa de seguros por cuarta vez y por las mismas razones a otorgar la clave correspondiente, por lo que fue hospitalizada hasta el día 18 de octubre de 2010, cuando una vez determinada la inexistencia de aneurisma cerebral, se autorizó el alta médica.

Con respecto a tales hechos señala la parte querellante que el argumento expuesto por la empresa de seguros para negarse a otorgar clave de acceso, y a reembolsar los gastos sufragados por los querellantes resulta falso, pues no tenían conocimiento de la prexistencia de la enfermedad alegada por la parte querellada, y que en todo caso la empresa debió ordenar la realización de los exámenes médicos correspondientes de forma previa a la contratación para determinar tal situación, aunado al hecho que en ese momento ya había entrado en vigencia la Ley de la Actividad Aseguradora publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5990 del 29 de julio de 2010 y reimpresa en Gaceta Oficial N° 39.481 del 5 de agosto de 2010, cuyo artículo 40, en sus numerales 22 y 23, expresamente prohíbe la exigencia de claves de acceso para ser atendido en la emergencia de una clínica privada, así como la alegación de enfermedades preexistentes para negarse a dar cobertura a un siniestro de hospitalización, las cuales constituyen normas de orden público y aplicación inmediata según lo dispuesto en el artículo 132 de la misma Ley. En razón de todo lo cual en fecha 9 de noviembre de 2010 dirigieron comunicación a la empresa a través de su corredor de seguros H.M.L., mediante la cual exigieron el reembolso de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 27.824,06), recibiendo dicho corredor respuesta en fecha 9 de diciembre de 2010, conforme a la cual se esbozó que la emergencia hipertensiva se encontraba excluida de la póliza, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 5 literal d) de la póliza, según la cual se consideran como tales, aquellas enfermedades que se presenten antes de que transcurran dieciocho (18) meses desde la suscripción del contrato.

En este orden de ideas señalan los querellantes que la ciudadana GLACIRA P.D.F. procedió a realizarse exámenes médicos para descartar la existencia de otras enfermedades y específicamente por presentar episodios de incontinencia, respecto a lo cual la Dra. N.B.P. (Ginecóloga) en fecha 26 de mayo de 2011 le diagnosticó “descenso de la bóveda pélvica y urgencia miccional con incontinencia urinaria al esfuerzo”, lo cual ameritaba intervención quirúrgica consistente en “cupulopexia a plano aponeurótico de pared abdominal, por vía abdominal, más cura de prolapso genital por vía vaginal, y cura de incontinencia urinaria por técnica de burch”, cuyo costo superaba el monto de TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 36.000,oo), por lo cual solicitaron la carta aval correspondiente a la aseguradora, la cual fue aprobada a finales del mes de junio de 2011, pero la intervención quirúrgica no pudo realizarse por falta de exámenes médicos y de laboratorio, los cuales no se realizaron por contar sólo con 30 días de vigencia de la póliza.

Ante tal situación en fecha 14 de julio de 2011 nuevamente dirigieron misiva a la empresa a través del corredor de seguros, mediante la cual se solicitó reconsideración de la negativa de rembolso de los gastos antes especificados, así como la renovación de la p.s.q. el 4 de agosto de 2011 venció la póliza sin que la empresa diera respuesta, y estando en el plazo de gracia hasta el 4 de septiembre de 2011, han tratado de renovar la misma a los fines de practicar la intervención quirúrgica de la ciudadana GLACIRA P.D.F. y mantener al ciudadano E.F.A. amparado por la póliza, pues el mismo se encuentra a una edad en la que difícilmente es elegible para ser asegurado por otra empresa, pero la aseguradora mediante misiva fechada el 21 de febrero de 2011 y recibida por el corredor de seguros el día 10 de marzo de 2011, se negó a renovar la póliza, con fundamento en la cláusula 5 del contrato, cuando la verdadera razón es -según sus argumentos- que no se quiere amparar a la ciudadana antes nombrada bajo el argumento que presenta una supuesta enfermedad preexistente, afirmando que, según comunicación de fecha 31 de agosto de 2011, el corredor de seguros les informó la improcedencia de la renovación de la póliza tiene su fundamento en virtud del siniestro ocurrido en el mes de octubre de 2010 a la ciudadana GLACIRA P.D.F..

En esta perspectiva los querellantes invocan en su favor el criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1198 del 23 de julio de 2008, Exp. N° 08-0553, conforme al cual se admitió la posibilidad de obtener a través de una pretensión de a.c. la renovación de una p.d.s. cuando los querellantes logran acreditar la necesidad de contar con la cobertura de la empresa aseguradora para proteger su salud con carácter de urgencia, bien porque requieran una intervención quirúrgica o tengan una avanzada edad en la que difícilmente puedan ser asegurados por otra empresa aseguradora, ante lo cual la vía ordinaria se torna ineficaz, casos en los cuales lo pretendido no es la interpretación del contrato, sino el análisis constitucional de su no renovación, en el sentido de determinar si tal conducta resulta abusiva y lesiva del derecho a la salud, es decir que el Juez constitucional se encuentra facultado para dirimir si en la ejecución de un contrato o en ejercicio de una disposición legal se produce una vulneración de rango constitucional, y que en definitiva tal pretensión claramente constituye una pretensión restitutoria y no constitutiva.

Consecuencialmente, alegan la violación de su derecho constitucional a la salud consagrado en los artículos 83, 84 y 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la empresa querellada, al negarse a dar clave de acceso a la ciudadana GLACIRA P.D.F. para ser atendida en las situaciones de emergencia antes explicitadas, negarse a efectuar el reembolso de los gastos sufragados en tales siniestros, y finalmente, al abstenerse de renovar la p.d.s. en razón de todo lo cual interponen la presente querella de amparo, con la finalidad de obtener la renovación de la p.p.p. del precio justo, ya que el reembolso de las sumas de dinero erogadas por los asegurados para cubrir los tratamientos médicos que la aseguradora estimó como no amparados por la póliza, debe ventilarse por el juicio ordinario, aseverando la inexistencia de procedimiento administrativo o judicial mediante el cual puedan conseguir dicha renovación, siendo el amparo la vía idónea por ser la más expedita, considerando que durante el transcurso de un juicio ordinario se vencería el plazo de gracia así como el de la renovación que se acuerde, lo cual se agrava en virtud de su avanzada edad, ya que ello disminuye sus probabilidades de ser amparados por otras empresas de seguros, determinando el objeto de su pretensión en los siguientes términos: 1) Que se ordene a la empresa renovar la póliza de seguros N° 56-28-154006-0, cuyo titular es el ciudadano E.F.A., en la que se encuentra asegurada su cónyuge GLACIRA P.D.F., incluyendo en tales términos y condiciones la cobertura de la póliza por situaciones extremas hasta por el monto que en dólares se había establecido en los Estados Unidos de Norteamérica; 2) Que se ordene a la empresa cubrir los gastos de la operación de la ciudadana GLACIRA P.D.F.; 3) Que se le ordene a la empresa otorgar a los recurrentes la cobertura medica derivada de la p.s.q.s. necesario otorgar clave, y en caso que ésta sea solicitada, se obligue a la empresa a otorgarla; y 4) Que se ordene a la empresa otorgar la cobertura a los querellantes sin que pueda alegarse la existencia de enfermedades médicas preexistentes no comprobadas previamente con los exámenes médicos y clínicos pertinentes.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante decisión de fecha 7 de septiembre de 2011 declaró inadmisible la querella de a.c. sub-especie-litis, con fundamento en las causales de inadmisibilidad previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, exonerando de las costas procesales a los querellantes, dada la naturaleza de la decisión, fundamentando su fallo en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“Se establece en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en su ordinal 2°: No se admitirá la acción de amparo: “Cuando la amenaza contra el derecho a la garantías constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado.

Habiendo citado el referido artículo, considera este juzgador de mera importancia hacer las siguientes consideraciones:

Según el autor Bello Tabares (2006), no es admisible la acción de a.c. cuando la amenaza de violación al derecho delatado sea producto de la creencia o de la consideración interna del solicitante, -amenaza abstracta-que puede suceder cuando por ejemplo, el accionante en su fuero interno considera que se le está amenazando de violarse derechos constitucionales, cuando a realidad es que los mismos no se encuentran consagrados en la ley fundamental sino en otras leyes distintas, de manera que no se trata de amenazas de vulneración inmediata, cierta, real, efectivas y realizable del texto constitucional.

Conforme a las citas anteriormente realizadas, y verificándose que la parte presuntamente agraviada solicita el amparo alegando que ha sido volado su derecho a la salud, se hace necesario, traer a colación lo establecido en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, la definición del derecho a la salud, lo que se consagra de la siguiente manera:

“Artículo 83. (…)

Artículo 84. (…).

En la presenta (sic) causa se constata que la parte querellante, afirma que la empresa aseguradora le esta cercenando su derecho a la salud, con la no renovación del contrato de seguro, ahora bien, se considera pertinente aclarar que la querellante puede por cualquier medio idóneo o vía que considere mas eficaz, hacer valer su derecho a la salud acudiendo a los órganos especializados, y recibir el tratamiento correspondiente, en cuanto a que no existe prohibición alguna, ni impedimento que le imposibilite utilizar los medios necesarios en la búsqueda de su salud, ahora bien, la negativa a la contratación no impide que la querellante tenga acceso a los medios especializados requeridos, siendo que de conformidad con los artículos anteriormente citados, el derecho a la salud esta garantizado por el Estado, a través de los órganos que integran el sistema público e integrado de salud nacional, y la empresa de seguro no es un ente que presta servicios de salud de forma directa, siendo que no es materialmente posible que este al no renovar una contratación, atente contra su derecho a la salud, en cuanto a que el derecho a la salud no puede ser violado por la empresa aseguradora sino, que como garante y responsable del sistema de salud, sería el Estado el responsable en caso de que se le impidiera o negare suministrar el tratamiento requerido o la asistencia especializada que solicite, en consecuencia este juzgador considera que la presente querella se encuentra inmersa en la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en su ordinal segundo 2°. Así Se (sic) Decide (sic).

Este juzgador pasa a citar lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en su ordinal 5°: “Artículo 6. No se admite la acción de amparo: …omissis… 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…”.

Recalca este Tribunal que del contenido del ordinal 5 antes transcrito, la presunta agraviada debe justificar la idoneidad del medio al cual recurrió, es decir, que no exista otro medio judicial que reúna las condiciones de ser eficaz, sencillo, expedito y adecuado para restituir la situación jurídica infringida.

Respecto a la norma que antecede la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado lo siguiente:

…5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los Artículos (sic) 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos de acto cuestionado. Es así como, en concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma transcrita, consagra simultáneamente el supuesto de admisión e inadmisión de la acción de amparo. Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales. No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad. En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…

(Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Ponente:

Dr. José M. Delgado Ocando. Exp. N° 00-3214. Sentencia del 12-03-2002).

También señaló nuestro máximo tribunal;

En consecuencia, no puede pretender el quejoso la situación, con el amparo, del medio o recurso que previamente preceptuó el ordenamiento procesal penal para el restablecimiento de la situación jurídica que supuestamente fue infringida, pues dichos medios constituyen la vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz y sólo cuando no obtengan respuesta o haya una dilación procesal indebida puede, los interesados, acudir a la vía de amparo. La admisión de lo contrario comportaría la desaparición de las otras vías que estableció el legislador para la eficacia y realización de los derechos e intereses de las partes-incluso los constitucionales dentro de un determinado proceso. Así se decide.

(…Omissis…)

Luego de un exhaustivo análisis de las actas procesales, este Tribunal observa que la presente Acción (sic) de Amparo (sic) se encuentra incursa en dos causales de inadmisibilidad establecidas en los ordinales 2° y 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto se extrae de la misma querella, que la intención de la parte presuntamente agraviada es: Que la parte querellada sea constreñida a suscribir un contrato, y sea obligado a someterse a las condiciones que en el sean estipuladas, lo que comporta un acto constitutivo y no restitutorio, distinto a la naturaleza del a.c., siendo que el amparo no crea ni establece derechos, solo los reconoce y los restituye, así mismo, se verifica la existencia de vías judiciales y administrativas distintas al a.c., por cuanto la Acción (sic) de Amparo (sic) Constitucional (sic) tiene como objeto principal el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales lesionados o amenazados de violación, siempre y cuando la amenaza contra el derecho a la garantía constitucional, sea inmediata, posible y realizable por el imputado y la ley no establezca cualquier otro medio procesal acorde con la pretensión del quejoso, ya que el amparo no es supletorio ni sustitutivo de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos en la ley, y tal como lo ha establecido nuestro Máximo (sic) Tribunal Supremo de Justicia, la Acción (sic) de Amparo (sic) Constitucional (sic) mal puede proponerse cuando la legislación disponga de medios que logren satisfacer la pretensión que se busca obtener con la acción de amparo, observándose en el caso sub judice, que la vía idónea a fin de que la parte quejosa vea resarcida su pretensión, sería la vía ordinaria, e incluso la vía administrativa llevando el procedimiento pertinente ante el Instituto para la defensa de las Personas (sic) en el Acceso (sic) a los Bienes (sic) y Servicios (sic) (INDEPABIS), o Solicitar (sic) la intervención de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora de conformidad con lo establecido en la Ley de la Actividad Aseguradora. ASÍ SE DECIDE.”

(…Omissis…)

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

De conformidad con lo previsto en la jurisprudencia de carácter vinculante que regula la materia, la parte apelante dentro de un p.d.a. constitucional puede presentar escritos que fundamenten su recurso por ante el Tribunal Superior que conozca de la apelación, dentro de los treinta (30) días establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales para dictar sentencia, los cuales serán examinados a objeto de delimitar el thema decidendum en la instancia superior, tal como fue explicitado en sentencia de fecha 28 de octubre de 2005, caso V.L. y otro en amparo, expediente N° 05-1741, bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., la cual es del siguiente tenor:

(…Omissis…)

“En principio es pertinente señalar que, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional y de la interpretación del artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se consideran inadmisibles los escritos de fundamentos presentados por las partes luego de que hayan transcurrido los 30 días a que hace referencia dicho artículo, contados a partir de la fecha en que la alzada reciba las actuaciones; este plazo debe considerarse como preclusivo para que los intervinientes interpongan cualquier escrito relacionado con el expediente (sentencia n° 2360/01, caso: L.L.M.).

Lo anterior, no que la alzada revise a fondo la decisión apelada, pues, no es requisito indispensable para tramitar la apelación la consignación del escrito de fundamentos, sin embargo, si es presentado en el lapso señalado, el recurso también va a ser enfocado conforme a los argumentos allí expuestos.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En tal sentido en fecha 27 de septiembre de 2011 el abogado en ejercicio F.L.A., actuando como apoderado judicial de los querellantes en amparo, previo otorgamiento de poder apud acta, presentó escrito de fundamentación de su apelación en los siguientes términos:

Señaló que la decisión recurrida declaró la inadmisibilidad de la pretensión de amparo con fundamento en que los recurrentes pueden acudir a cualquier centro asistencial del Estado a satisfacer su necesidad de atención a la salud, que la no renovación del contrato de seguro no apareja violación alguna a este derecho, pues tal garantía solamente puede ser violentada por el Estado y no por un particular; asimismo, que la presunta agraviante no puede ser constreñida a suscribir un contrato, siendo tal pretensión de naturaleza constitutiva y no restitutoria y que los querellantes deben acudir a las vías judiciales ordinarias y los entes administrativos protectores de los derechos de los consumidores para la satisfacción de su pretensión, incurriendo con tales razonamientos en incongruencia, al omitir pronunciamiento sobre aspectos alegados en la querella de amparo, y tergiversar los argumentos expuestos en la misma.

En tal sentido refiere que en la solicitud de amparo se explanaron de manera clara y categórica las razones por las cuales no se acudió a la vía ordinaria, pues su duración excedería el periodo de gracia e incluso el plazo de vigencia de la renovación, siendo de carácter urgente la intervención quirúrgica de la ciudadana GLACIRA P.D.F., y siendo una evidente dificultad para los querellantes obtener el amparo de una póliza de seguros con otra empresa en razón de su edad, asimismo se alegó que cualquier procedimiento administrativo ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) o la Superintendencia de Seguros culminaría con la imposición de sanciones y multas, pero no con la imposición de renovación del contrato, argumentos éstos que –según su dicho- no fueron analizados por el Sentenciador de la instancia inferior, todo lo cual constituye una omisión de pronunciamiento determinante del dispositivo del fallo, ya que de haber sido apreciado tales alegatos se habría concluido en la admisibilidad de la pretensión. Asimismo en la sentencia recurrida se consideró que su pretensión tenía por objeto la suscripción de un contrato de seguro y por ende tenía carácter constitutivo, cuando ello no es así porque lo que realmente se solicita es la renovación del contrato de seguros preexistente, y por ende el amparo no ostenta la naturaleza constitutiva determinada por el juzgador.

Por otra parte manifiesta su disconformidad con el criterio esgrimido por el sentenciador a-quo, conforme al cual el derecho a la salud sólo puede ser vulnerado por el Estado y no por un particular, ya que la pretensión de amparo deriva de la existencia de un contrato de seguro que les permitía a los demandantes cubrir en centros privados de salud los costos de cualquier necesidad urgencia o tratamiento a los que debiera someterse y que de alguna manera afectaran su salud, por lo tanto si caprichosamente y en el evento de una emergencia la empresa aseguradora se niega a cubrir tal cobertura actuando abusivamente, sin duda alguna se lesiona el derecho a la salud, y no puede sostenerse en tal caso que los quejosos pueden acudir a cualquier institución pública para gozar de este derecho, cuando el sistema público de salud, presenta notables carencias, en razón de todo lo cual considera que el criterio expuesto por el a-quo desconoce claramente la doctrina jurisprudencial constitucional expuesta en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1198 del 23 de julio de 2008, Exp. N° 08-0553, la cual se corresponde con el caso facti especie, y nunca fue analizada por el Juez de la primera instancia, consecuencia de todo lo cual pide la revocatoria del fallo apelado, ordenándose al Juzgado de primera instancia admitir el amparo, pues de lo contrario se estaría contrariando un criterio de la Sala Constitucional del máximo tribunal y por ende la decisión sería susceptible de revisión.

DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA

Producto de la lectura minuciosa realizada a las actas que conforman el presente expediente, con base en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el Juez debe tener por norte de sus actos la verdad, la cual procurará conocer en los límites de su oficio, aplicable supletoriamente al presente proceso por remisión del artículo 48 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y en aplicación del principio de informalidad que rige el p.d.a. constitucional, previsto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Sentenciador Superior en fecha 26 de septiembre de 2011 dictó AUTO PARA MEJOR PROVEER, mediante el cual se requirió a la ciudadana Dra. N.B.P., titular de la cédula de identidad N° V- 3.393.411, en su condición de Ginecóloga y Obstetra adscrita a la UNIDAD DE DIAGNÓSTICO Y TRATAMIENTO DE GINECOLOGÍA Y OBSTETRICIA de la institución de salud CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE C.A., todo ello según consta de las actas procesales, un Informe detallado, con relación al diagnóstico efectuado a la ciudadana GLACIRA S.P.V. en fecha 26 de septiembre de 2011, según el cual la misma presenta: DESCENSO DE PISO PÉLVICO, PROLAPSO GENITAL GRADO III, INCONTINENCIA URINARIA AL ESFUERZO, y específicamente que señale a este Tribunal el grado de urgencia del tratamiento quirúrgico que amerita la precitada ciudadana, o las consecuencias que se pueden originar en su salud de no ser intervenida prontamente.

Al respecto se observa que en fecha 5 de octubre de 2011 fue agregado a las actas el Informe Médico requerido, según el cual se informó lo siguiente: “Paciente que en el mes de Mayo/2011 se le indico (sic) realizar Cirugía (sic) por dos Especialidades (sic) por Ginecología; por vía Abdominal: CUPULOPEXIA A PLANO APONEUROTICO DE PARED ABDOMINAL, y por Vía Vaginal: CURA DE PROLAPSO GENITAL por presentar descenso de Cúpula Vaginal, que cursa con descenso, de Pared Anterior y Posterior de Vagina lo que trae como consecuencia Cistocele y Enterocele más Rectotele; esto le ha traído como consecuencia dificultad para la evacuación, y además para la Micción (sic): el mismo acto operatorio por otro Especialista Urólogo: quien le realizará: CURA DE INCONTINENCIA URINARIA POR TÉCNICA DE BURCH. Paciente con Antecedente (sic) de Histerectomía Abdominal Total y Ooforosalpingectomía Derecha hace 18 años; además presenta Urgencia Miccional e incontinencia urinaria al Esfuerzo (sic). A Ella (sic) se le había entregado una Carta (sic) Aval (sic), por la Compañía (sic) Aseguradora (sic) para realizar la Cirugía (sic) descripta (sic) y no se realizo (sic) por causas ajena (sic) que desconozco. Diagnostico (sic): Descenso de Piso Pélvico. Prolapso Genital Grado III. Incontinencia Urinaria al Esfuerzo.” (Negrillas del texto original).

Así pues, constante en autos la información requerida, la misma será analizada subsiguientemente por este Sentenciador a los fines de dictar decisión.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Realizado el debido análisis de la totalidad de las actas que en original fueron remitidas a esta Superioridad, y no obstante, tener en cuenta la autonomía del Juez a-quo, procede este Jurisdicente Superior a revisar la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de septiembre de 2011, a tenor de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y con ello determinar si los alegatos expuestos por la parte presuntamente agraviada, son objeto de tutela judicial en sede constitucional, dada la naturaleza especialísima de la pretensión de amparo.

En tal sentido, efectuada como fue la apreciación cognoscitiva de las actas que conforman el caso sub-iudice, esta Superioridad constata que los querellantes en amparo fundamentan su pretensión en el hecho de considerar que la empresa aseguradora querellada en amparo ha incurrido en una serie de incumplimientos contractuales, como negarse a dar clave a la Policlínica Amado en fechas 10, 11 y 13 de octubre de 2010 para ingresar a la ciudadana GLACIRA P.D.F., por emergencias que fueron consideradas como “enfermedades preexistentes” cuando esto no fue determinado mediante exámenes médicos previos a la contratación del seguro, al negarse a reembolsar los gastos erogados por los querellantes en virtud de esa negativa de amparar tales siniestros, y finalmente al negarse a renovar el contrato de seguros, en virtud de todo lo cual denuncian la violación de su derecho constitucional a la salud consagrado en los artículos 83, 84 y 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de que se ordene a la compañía aseguradora abstenerse de cometer las conductas especificadas y especialmente proceda a renovar la p.d.s. lo cual no puede ser obtenido a través de un procedimiento administrativo pues éstos tienden a la imposición de multas y sanciones, y a través de un proceso judicial, sería imposible obtener con prontitud dicha renovación, siendo urgente la necesidad de intervenir quirúrgicamente a la ciudadana GLACIRA P.D.F., y la inclusión del ciudadano E.F.A. en una p.d.s. en razón de su avanzada edad.

Planteada bajo esta perspectiva la querella sub iudice, la misma fue declarada inadmisible por el Juzgado de la primera instancia, en los términos singularizados en el capitulo tercero del presente fallo, por considerar dicho órgano jurisdiccional que la pretensión se encuentra incursa en los numerales 2 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Asimismo se evidencia que la parte querellante apeló de tal decisión, con fundamento en considerar que la misma incurre en el vicio de incongruencia y contraría la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con relación al caso planteado, conforme a la cual la pretensión de amparo resulta idónea para obtener la renovación de una p.d.s. cuando la parte quejosa se encuentra en necesidad urgente que lo amerite, caso en el cual el Juez constitucional se encuentra facultado para analizar si la actitud de no renovación por parte de la empresa aseguradora constituye un abuso o lesión del derecho constitucional a la salud, y que en todo caso la pretensión tendría un efecto restitutorio y no constitutivo, por todo lo cual solicita la declaratoria con lugar del recurso, revocándose la decisión apelada y ordenándose admitir el amparo.

Delimitado el thema decidendum sometido a consideración de este Juzgado Superior, debe determinarse que, en virtud de la naturaleza del recurso ordinario de apelación, a través del cual se garantiza el principio del doble grado de jurisdicción, el órgano jurisdiccional de segunda instancia se encuentra facultado para revisar nuevamente todo el proceso, lo cual equivale a decir que el Juez de la alzada conoce ex novo y ex toto, es decir que el vicio de incongruencia denunciado no constituye un límite para su objeto de conocimiento, conservando una jurisdicción plena del asunto controvertido, pero en todo caso, en virtud del principio tantum devolutum quantum apelatum, así como la jurisprudencia de carácter vinculante que regula la materia, este Juzgador Superior procederá a analizar el vicio de incongruencia delatado por el recurrente en sus informes, y subsiguientemente se analizará la admisibilidad de la pretensión.

Así, es menester precisar que por remisión expresa del artículo 48 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, resultan de aplicación supletoria al procedimiento de amparo las normas procesales en vigor, por lo que en este caso en virtud de la competencia material atribuida a este Juzgado Superior, resulta aplicable supletoriamente la normativa prevista en el Código de Procedimiento Civil, y en este orden, se tiene que el requisito de congruencia de la decisión se encuentra previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del mismo Código, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

1. La indicación del Tribunal que la pronuncia.

2. La indicación de las partes y de sus apoderados.

3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.

4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

La incongruencia es un vicio de la sentencia que se origina cuando se dicta decisión sin arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, lo cual puede ocurrir porque el Juez cambia los términos de la controversia, o bien omite pronunciarse sobre algún alegato expuesto por las partes, con lo cual igualmente contraviene lo dispuesto en el artículo 12 ejusdem, según el cual el Juez debe decidir conforme a lo alegado en actas. De allí que, la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión más allá de los limites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, mientras que los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita).

Dicho lo anterior se procede al análisis de los alegatos expuestos por la parte querellada para delatar tal vicio en la decisión apelada:

1. En la solicitud de amparo se explanaron de manera clara y categórica las razones por las cuales no se acudió a la vía ordinaria, pues su duración excedería el periodo de gracia e incluso podría exceder el plazo de vigencia de la renovación, siendo de carácter urgente la intervención quirúrgica de la ciudadana GLACIRA P.D.F., y siendo una evidente dificultad para los querellantes obtener el amparo de una póliza de seguros con otra empresa, con relación a lo cual el Tribunal no emitió pronunciamiento.

2. Se alegó que cualquier procedimiento administrativo ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) o la Superintendencia de Seguros culminaría con la imposición de sanciones y multas, pero no con la imposición de renovación del contrato, con relación a lo cual el Tribunal no emitió pronunciamiento.

3. Se invocó doctrina jurisprudencial expuesta en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1198 del 23 de julio de 2008, Exp. N° 08-0553, la cual se corresponde con el caso planteado y nunca fue analizada por el Juez de la primera instancia.

4. Se consideró que la pretensión tenía por objeto la suscripción de un contrato de seguro y por ende tenía carácter constitutivo, cuando ello no es así porque lo que realmente se solicita es la renovación del contrato de seguros preexistente, y por ende el amparo no ostenta la naturaleza constitutiva alegada.

De la lectura minuciosa efectuada por este Arbitrium Iudiciis constitucional a la decisión apelada se observa con meridiana claridad que, efectivamente el Sentenciador de la primera instancia incurrió en omisión de pronunciamiento, pues al declarar inadmisible la pretensión de amparo sub litis por la existencia de otras vías para hacer valer su pretensión, no analizó las razones por las cuales los querellantes no acudieron a las mismas, constituidas por la necesidad de obtener rápidamente la renovación de la póliza en virtud de las condiciones físicas y de salud de los asegurados y la inidoneidad del procedimiento administrativo para obtener este fin, ya que el mismo sólo garantiza la imposición de multas y sanciones, todo lo cual fue debidamente esbozado en la querella de amparo, tal como lo ha venido estableciendo la jurisprudencia constitucional, y también resulta claro que el Tribunal a-quo omitió toda consideración sobre la aplicación al presente caso del criterio jurisprudencial invocado por los querellantes en su favor, proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1198 del 23 de julio de 2008, Exp. N° 08-0553.

Igualmente se observa que en la decisión recurrida en su parte pertinente se señaló: “…se extrae de la misma querella, que la intención de la parte presuntamente agraviada es: Que la parte querellada sea constreñida a suscribir un contrato, y sea obligado a someterse a las condiciones que en el sean estipuladas, lo que comporta un acto constitutivo y no restitutorio, distinto a la naturaleza del a.c., siendo que el amparo no crea ni establece derechos, solo los reconoce y los restituye…” cuando la parte quejosa reiteradamente señaló en su querella que lo pretendido es la renovación de la póliza de seguros previamente suscrita entre las partes sub litis, con lo cual se incurrió en modificación de los términos de la querella.

En este orden, se aprecia que el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil establece la nulidad de la sentencia por la omisión de los requisitos previstos en el artículo 243 ejusdem en los siguientes términos:

Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Consecuencialmente, constatada la incongruencia positiva y negativa del fallo apelado, este Sentenciador Superior concluye en la declaratoria de NULIDAD de la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 243, ordinal 5° y el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al presente caso de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Y ASÍ SE DECLARA.

Determinado lo anterior, procede este suscrito jurisdiccional a pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión de amparo postulada, en atención a las argumentaciones esgrimidas por la parte quejosa tanto en la querella como en sus informes por ante esta segunda instancia, y en este contexto, es menester traer a colación el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece:

Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de a.c. será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Asimismo, el artículo 2 de la Ley de A.s.D. y Garantías Constitucionales es del siguiente tenor:

Artículo 2.- La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.

Se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la acción de amparo aquella que sea inminente.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Al respecto, el solicitante de la tutela constitucional no necesita ceñirse a formas estrictas ni a un ritualismo inútil, en sintonía con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero en todo caso la petición debe estar en sujeción a la normativa jurídica que regula la materia, a objeto de que la autoridad judicial pueda restablecer eficiente y congruentemente, la situación jurídica denunciada como infringida o la situación que más se asemeje a ella, dejándose claro que la admisibilidad de la pretensión de amparo esta limitada por la existencia de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;

2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;

3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación;

4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;

6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia;

7) En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los mismos;

8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta.

De la lectura a la norma supra transcrita así como del análisis de la decisión apelada, se constata que el Juzgado a-quo consideró la procedencia de las causales de inadmisibilidad previstas en los numerales 2 y 5 del artículo antes citado, siendo necesario examinar ambos razonamientos, y así con relación a la procedencia de la causal prevista en el numeral 2, referida a la situación en que “la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado”, se observa que:

Refiere el Juez a-quo que la querellante puede por cualquier medio idóneo o vía que considere mas eficaz, hacer valer su derecho a la salud acudiendo a los órganos especializados, y recibir el tratamiento correspondiente, ya que no existe prohibición alguna, ni impedimento para utilizar los medios necesarios en la búsqueda de su salud, pues la negativa a la contratación de la empresa aseguradora no impide que los querellantes tenga acceso a los medios especializados requeridos, toda vez que el derecho a la salud esta garantizado por el Estado, a través de los órganos que integran el sistema público e integrado de salud nacional, y la empresa de seguro no es un ente que presta servicios de salud de forma directa, por lo que no resulta materialmente posible que atente contra su derecho a la salud al negarse a renovar la póliza, ya que en definitiva como garante y responsable del sistema de salud, sería el Estado el responsable en caso de que se le impidiera o negare suministrar el tratamiento requerido o la asistencia especializada que solicitan.

Al respecto es necesario traer a colación la normativa constitucional que regula el derecho a la salud, prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Artículo 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de s.d. prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud.

Artículo 85. El financiamiento del sistema público nacional de salud es obligación del Estado, que integrará los recursos fiscales, las cotizaciones obligatorias de la seguridad social y cualquier otra fuente de financiamiento que determine la ley. El Estado garantizará un presupuesto para la salud que permita cumplir con los objetivos de la política sanitaria. En coordinación con las universidades y los centros de investigación, se promoverá y desarrollará una política nacional de formación de profesionales, técnicos y técnicas y una industria nacional de producción de insumos para la salud. El Estado regulará las instituciones públicas y privadas de salud.

De la lectura de las normas antes transcritas se evidencia con meridiana claridad que el derecho a la salud constituye una obligación del Estado, el cual debe crear y dirigir un sistema público nacional de salud, y asimismo regular las instituciones públicas y privadas destinadas a garantizar este derecho, y dentro del mismo no figuran en modo alguno las empresas aseguradoras, las cuales tienen por objeto la asunción de riesgos ajenos a cambio de una contraprestación constituida por el pago de una prima, siendo uno de esos riesgos la afectación de la salud o la vida, actividad que se encuentra regulada por un órgano estatal como lo es la Superintendencia de Seguros, por lo que, en principio parece claro que dichos entes no pueden vulnerar en forma directa el derecho a la salud, pues el principal obligado a garantizar este derecho es el Estado.

Sin embargo, por vía jurisprudencial la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha admitido tácitamente que tal vulneración de rango constitucional pueda ser imputada a una empresa aseguradora, tal como se interpreta de la sentencia N° 1198 del 23 de julio de 2008, Exp. N° 08-0553, con ocasión al Recurso de Revisión interpuesto por la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A. contra sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que confirmó la declaratoria con lugar de la pretensión de a.c. interpuesta por el ciudadano D.A.F.M. contra la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., ya que, según se evidencia de la decisión in commento, la sentencia objeto de revisión tomó fundamento para confirmar la declaratoria con lugar del amparo interpuesto, en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho a la salud, y expresamente señaló que la vulneración de este derecho por las empresas aseguradoras fue reconocida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1505 de fecha 5 de junio de 2003, criterio éste que no fue contradicho por la Sala Constitucional, la cual por el contrario en la parte motiva de la decisión señaló lo siguiente: “En el caso de autos, el amparo otorgado por el juzgador fue producto de haber considerado procedentes las amenazas de las garantías constitucionales denunciadas y, al ser constatadas las mismas, procuró garantizar la efectiva tutela judicial. Es decir, el juez no juzgó sobre la legalidad de las cláusulas de la póliza, sino acerca de la lesión constitucional producida por la amenaza de la empresa aseguradora de no renovar la póliza en los mismos términos, en menoscabo del derecho a la salud y a la vida.” , y finalmente declaró el recurso de revisión NO HA LUGAR.

En este orden es importante destacar que el recurso de revisión, tal como lo estableció la misma Sala Constitucional en la sentencia in commento, abarca tanto fallos que hayan sido dictados por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia como por los demás tribunales de la República, pues la intención final es que se ejerza la función de máximo intérprete de la Constitución, según lo establecido en el artículo 335 del texto fundamental, el cual además consagra el carácter vinculante de tales interpretaciones, en razón de todo lo cual concluye este Jurisdicente Superior en la improcedencia en el presente caso, de la causal de inadmisibilidad del amparo prevista en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y ASÍ SE DECLARA.

Seguidamente, con relación a la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, referida al caso en que “el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, este Sentenciador Superior observa que:

En atención a dicha causal de inadmisibilidad cabe traer a colación sentencia Nº 2.537 proferida el 5 de agosto de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marmolería León, C.A. en amparo, expediente Nº 04-2475, bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., la cual dejó sentado el siguiente criterio:

(…Omissis…)

“En abono de lo anterior, esta Sala en decisión n° 331 del 13 de marzo de 2001 (caso E.C.R.), confirmó su doctrina al respecto, en los siguientes términos:

Para que sea estimada una pretensión de a.c. es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de a.c., referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas

(Subrayado posterior).

El legislador ha establecido una amplia gama de medios y recursos procesales, capaces de satisfacer prima facie las peticiones de las partes en el curso de un determinado juicio; de allí, que la tendencia de los litigantes a acudir a la vía del a.c. ante cualquier acto, omisión, o presunta amenaza, que consideren les perjudique, debe ser sustituida por el ejercicio de los recursos ordinarios, pues tales medios están concebidos de tal manera que se resuelvan las cuestiones planteadas, otorgándole a las partes semejantes oportunidades para su defensa.

En el caso que se a.o.e.S., que la representante judicial de la accionante, pudo ejercitar la correspondiente oposición -facultad expresa que le otorgan los artículos 647, 651 y 652 del Código de Procedimiento Civil-, tanto contra el auto que admitió la demanda, contentivo del decreto intimatorio, como el auto mediante el cual se decretó embargo preventivo de bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil demandada, los cuales datan del 6 y 11 de mayo de 2004 respectivamente. De haber empleado el referido medio ordinario contra el decreto intimatorio, éste además de quedar sin efecto, habría hecho cesar una eventual ejecución forzosa y se entenderían a derecho las partes para el acto de contestación a la demanda, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, dada la cuantía de la demanda intentada.

Precisado lo anterior, luce evidente que en el caso bajo examen, el requisito del agotamiento de la vía judicial ordinaria no se encuentra satisfecho, pues a él no atiende ninguno de los alegatos de la accionante, ni consta de los documentos anexos al escrito, sino que por el contrario, aduce que no agotó tales vías, sino que ejerció el presente amparo por considerar que es el medio más rápido y efectivo.

Es criterio pacífico y reiterado de esta Sala, atendiendo a la vinculación de la acción de amparo con el resto de los medios judiciales alternos que coexisten en nuestro ordenamiento jurídico, que es necesario para su admisibilidad, además de la denuncia de violación de derechos y garantías de orden constitucional, que no exista otro medio procesal ordinario y adecuado.

En efecto, en casos prácticos se ha evidenciado que los justiciables acuden a la vía ordinaria constitucional para obtener una sentencia de fondo que satisfaga sus pretensiones; pero el amparo, dada su naturaleza propia, no es utilizable sino para situaciones extremas y de evidente vulneración a la Constitución.

De allí, que la jurisprudencia, con miras a mantener un sano equilibrio entre esta institución y el resto de los mecanismos judiciales legalmente previstos, lo que es vital para la administración de justicia, ha pretendido rescatar el principio elemental de la naturaleza de la acción de amparo, que sólo puede admitirse cuando previamente se ha agotado la vía ordinaria, lo cual incluye que el accionante teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no lo hace, sino que utiliza ab initio el remedio extraordinario. Consideraciones que conducen a esta Sala a declarar la inadmisibilidad de la acción planteada conforme a las previsiones contenidas en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se declara.”(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior).

El Sentenciador que hoy decide, comparte totalmente el criterio esgrimido en la decisión citada ut supra, y en estricto acatamiento al dictamen en ella contenido el cual dado su carácter vinculante debe ser aplicado a los casos análogos, discurre que en aras de mantener un sano equilibrio en la administración de justicia y de rescatar el principio elemental de la naturaleza de la acción de a.c., el cual se ha venido pretendiendo utilizar como sustituto de los mecanismos judiciales legalmente previstos, esta pretensión sólo puede admitirse cuando previamente se ha agotado la vía ordinaria. Y ASÍ SE DETERMINA.

Ahora bien, se observa que la parte querellante reconoció la existencia de esas vías ordinarias, tanto judiciales como administrativas, pero alegó la inidoneidad de las mismas, en razón de que, la tardanza de un proceso ordinario jurisdiccional conllevaría a la pérdida del plazo de gracia previsto en la p.d.s. e incluso de su renovación, lo cual entra en contradicción con la urgencia de la intervención quirúrgica que amerita la ciudadana GLACIRA P.D.F., y con la avanzada edad que tienen ambos querellantes, la cual disminuye su posibilidad de ser asegurados por una empresa distinta a la querellada, y asimismo aducen que todo procedimiento administrativo que se inicie por ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) o la Superintendencia de Seguros conllevaría a la imposición de multas y sanciones, pero no podría ordenar a la empresa de seguros a renovar el contrato.

En esta perspectiva considera este Sentenciador Superior que, efectivamente a través de un procedimiento administrativo no se puede obtener la renovación del contrato de seguros, pues éstos tienen como fin último la imposición de sanciones y multas para las compañías de seguros, siendo procedente a través del amparo, obtener la renovación de la póliza, según lo expresó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 1198 del 23 de julio de 2008, Exp. N° 08-0553, con ocasión al Recurso de Revisión interpuesto por la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., antes analizada, por cuanto en este caso no tendría el amparo carácter constitutivo, pues el contrato preexiste a la interposición de la querella.

Ahora bien, se observa que los incumplimientos contractuales alegados por la parte querellante pueden ser dilucidados a través de un procedimiento ordinario, y asimismo resulta un hecho notorio que un proceso judicial puede tardar años, lo cual resulta inconducente ante la urgencia de una intervención quirúrgica, o ante la avanzada edad de los querellantes, sin embargo, se observa que a los efectos de determinar tal URGENCIA, este órgano jurisdiccional dictó AUTO PARA MEJOR PROVEER, a los fines de requerir un informe médico mas detallado con relación a la salud de la ciudadana GLACIRA P.D.F., donde se especificara el grado de urgencia o las consecuencias que podían generarse en la salud de esta ciudadana en caso de no ser intervenida próximamente.

Al respecto, la médico tratante, Dra. N.B.P. remitió informe mediante el cual ratificó el diagnóstico de fecha 26 de mayo de 2011 que consta en el expediente, conforme al cual la querellante amerita cirugía por dos especialidades por Ginecología; por vía abdominal, consistente en CUPULOPEXIA A PLANO APONEUROTICO DE PARED ABDOMINAL, y por vía vaginal consistente en CURA DE PROLAPSO GENITAL por presentar descenso de cúpula vaginal que cursa con descenso de pared anterior y posterior de vagina, lo que trae como consecuencia Cistocele y Enterocele más Rectotele; y en el mismo acto operatorio se le practicaría por otro Especialista Urólogo: CURA DE INCONTINENCIA URINARIA POR TÉCNICA DE BURCH, pero no especificó el GRADO DE URGENCIA de tal intervención, limitándose a ratificar lo expuesto en el informe anterior. Por otra parte se aprecia de las partidas de nacimiento consignadas con la querella de amparo que los querellantes superan la edad de 50 años cada uno, sin embargo esto no constituye un impedimento para que puedan ser amparados por otra empresa de seguros en los riesgos sobre su salud.

En este contexto es importante destacar que la jurisprudencia invocada por los querellantes en su favor, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 1198 del 23 de julio de 2008, Exp. N° 08-0553, en el Recurso de Revisión interpuesto por la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., conforme a la cual se reconoce la idoneidad del amparo para obtener la renovación de una p.d.s. permitiendo a los jueces constitucionales analizar normas de rango legal y sub legal, así como estipulaciones contractuales, cuando éstas configuren conductas capaces de comportar actos lesivos a la órbita jurídica constitucional de los contratantes o a los límites constitucionales de la contratación, “sin que por ello se desnaturalice el amparo, pues continúa omnipresente en el bloque de derechos y garantías constitucionales”, cuando la vía ordinaria no resulte idónea, fundamenta tal supuesto de excepción de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en el criterio esgrimido mediante sentencia dictada por la misma Sala Constitucional de fecha 28 de julio de 2000, caso L.A.B. en amparo, el cual es del siguiente tenor:

(…Omissis…)

Sin mucha claridad, fallos de diversos tribunales, incluyendo los de varias Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia, han negado el amparo al accionante, aduciendo que el mismo ha debido acudir a las vías procesales ordinarias, aunque sin explicar la verdadera causa para ello, cual es que por estas vías se podía restablecer la situación jurídica infringida antes que la lesión causare un daño irreparable, descartando así la amenaza de violación lesiva.

Sólo cuando la dilación judicial ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica, las partes podrán acudir al amparo, para lograr la finalidad que se procura ante el juez de la alzada, quien además es un protector de la Constitución, del restablecimiento de inmediato de la situación jurídica lesionada. Vienen en estos casos, a ser el objeto del amparo, la dilación judicial como un hecho concurrente con la violación ya existente de los derechos y garantías violados por los actos, omisiones o sentencias judiciales, y que consolidan dichas infracciones…

.

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal, subrayado y cursivas de la Sala)

De la lectura que antecede, este Arbitrium Iudiciis constitucional concluye en que la idoneidad del a.c. frente al reconocimiento de la existencia de otras vías para hacer valer la situación jurídica infringida, viene dada por la verificación de una situación irreparable, lo cual en el presente caso equivale al grado de urgencia y gravedad del tratamiento quirúrgico que amerita la ciudadana GLACIRA P.D.F., que no quedó determinado con los elementos probatorios cursantes en autos, y específicamente con el Informe Médico requerido a la Dra. N.B.P., lo cual origina forzosamente la procedencia de la causal de inadmisibilidad del amparo prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, referida a la existencia de vías judiciales ordinarias no ejercidas por la parte querellante, para hacer valer su pretensión. Y ASÍ SE DECLARA.

Consecuencialmente en atención de la normativa legal que regula la materia, las normas procesales aplicables supletoriamente por remisión del artículo 48 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, así como la doctrina jurisprudencial vinculante e imperante en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual comparte totalmente este Tribunal Superior, en concordancia con los presupuestos fácticos que sustentan la querella de amparo facti especie, todo lo cual llevó a este Sentenciador Superior en sede constitucional a declarar la NULIDAD de la decisión apelada por incurrir en el vicio de incongruencia, el cual es de estricto orden público pues afecta los requisitos de la sentencia, y asimismo la INADMISIBILIDAD de la pretensión de a.c. bajo estudio, necesariamente se deriva la consecuencia de declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los querellantes contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con ocasión a la pretensión de A.C. interpuesta por los ciudadanos E.F.A. y GLACIRA P.D.F. en contra de la sociedad mercantil SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los ciudadanos E.F.A. y GLACIRA P.D.F., asistidos por el abogado en ejercicio F.L.A. contra decisión proferida en fecha 7 de septiembre de 2011 por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE ANULA la supra aludida decisión, de fecha 7 de septiembre de 2011 dictada por el precitado Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 y el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al presente proceso por remisión del artículo 48 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

INADMISIBLE la pretensión de A.C. interpuesta por los ciudadanos E.F.A. y GLACIRA P.D.F. en contra de la sociedad mercantil SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, con fundamento en la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, tal como fue expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, en atención a la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

A los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos y quince minutos de la tarde (2:15 p.m.), hora de despacho, se publicó el anterior fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag/dbb