Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 1 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: H.M.T.B..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: A.G.P. Y O.G.H..

ORGANISMO QUERELLADO: SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

APODERADA JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: M.U.C..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACION AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 23 de julio de 2009 los abogados A.G.P.O.G.H., Inpreabogado Nos. 48.398 48.301, respectivamente, actuando en sus carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.T.B., titular de la cédula de identidad N° 6.671.530, interpusieron por ante el Juzgado Distribuidor, la presente querella contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento.

El actor solicita la nulidad del acto administrativo N° SBIF-DSB-IO-GRH-170-09 dictado el 23 de abril de 2009 por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le retiró del cargo de Abogado Integral III, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la SUDEBAN. Pide su reincorporación a un cargo igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos y demás compensaciones dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación.

El día 30 de julio de 2009 se admitió la querella y se ordenó conminar al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras para que diese contestación a la misma, lo cual hizo a través de la abogada M.U.C., Inpreabogado N° 16.659.

En fecha 10 de mayo de 2010, en razón de la suspensión y posterior reincorporación al cargo de Juez de este Tribunal, se ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encuentre, previa notificación de las partes.

El 02 de agosto de 2010 tuvo lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que compareció la parte querellada quien dio su conformidad a los límites fijados e hizo uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron al acto ambas partes quienes dieron su conformidad a los limites fijados e hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería dictado dentro de los cinco (05) días de despacho siguiente.

En fecha 25 de octubre de 2010 se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la presente querella. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis, por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Como punto previo la apoderada judicial del Organismo querellado alega la incompetencia de este Tribunal para conocer de la presente causa, toda vez que según lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la jurisdicción contencioso administrativa funcionarial es la competente para conocer y decidir las controversias que se susciten con motivo de su aplicación, entre las cuales se encuentran las reclamaciones formuladas por funcionarios públicos, y dado que el querellante no ostenta el carácter de funcionario público, este Juzgado se encuentra impedido de decidir la presente controversia. Para decidir este Tribunal observa que el hecho controvertido en el presente caso, gira en torno a la reclamación interpuesta por el hoy querellante, al considerar que dada su condición de funcionario público la administración erró al retirarlo sin que existiera una renuncia expresa, y sin que se verificara un procedimiento previo, fundándose en el falso supuesto de que al ejercer el cargo de interventor automáticamente perdía su condición de funcionario público en el ejercicio del cargo de Abogado Integral III. Tales pretensiones y argumentos implican necesariamente que este Juzgado deba verificar la existencia o no de una relación funcionarial entre la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y el querellante; y en tal sentido observa, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto ha establecido en sentencia Nº 2263 del 20 de diciembre de 2000; criterio reiterado en sentencias del 23 de marzo de 2004 y del 14 de diciembre de 2005, que “… tratándose el caso bajo análisis de la determinación de un empleo público, este debe ser conocido por los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo”, y en virtud que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que “Corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley (…)”, y el artículo 273 del la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ley especial aplicable al caso concreto, prevé que: “Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial”, es por lo que resulta indiscutible que la competencia en el caso de autos la tienen atribuida los Tribunales Contencioso Administrativos, de allí que se desecha el punto previo en cuestión, y así se decide.

Fondo:

El hecho controvertido en el presente caso, gira en torno a la reclamación interpuesta por el ciudadano H.M.T.B., al considerar que dada su condición de funcionario público la Administración erró al retirarlo sin que existiera una renuncia expresa, y sin que se verificara un procedimiento previo, fundándose en el falso supuesto de que al ejercer el cargo de Interventor automáticamente perdía su condición de funcionario público en el ejercicio del cargo de Abogado Integral III. Por su parte la apoderada judicial de la SUDEBAN alega que desde el 13 de junio de 2008 fecha en que el querellante fue designado como Interventor de las instituciones financieras intervenidas, dejó de ostentar la condición de funcionario público que tenía y pasó a ser un administrador de todas las atribuciones que el Código de Comercio y los Estatutos Sociales le confieren. Que no se requería renuncia al cargo de Abogado Integral III que desempeñaba el actor porque desde junio de 2003 hasta el 23 de abril de 2009 aceptó y desempeñó otro destino público. Que en relación a la denuncia de falso supuesto por error de derecho, señala que tomando en cuenta los propios conceptos emanados de la parte accionante sobre la naturaleza jurídica del referido vicio y la manera cómo se produce este, no puede sostenerse bajo ningún respecto que dicho acto administrativo contenga en la consecuencia jurídica atribuida al caso de marras aplicaciones equivocadas o erróneamente interpretadas de normas jurídicas, siendo que la única y exclusiva norma legal aplicable a la figura de interventor es el artículo 392 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y no otra como lo pretende el querellante. Señala a todo evento, que el cargo de Abogado Integral III es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras y de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser un cargo de confianza, dada la naturaleza de las funciones que involucran su desempeño.

En tal sentido, este Tribunal pasa a pronunciarse en primer término, sobre la condición de funcionario público del hoy querellante, y en tal sentido observa que corre inserto al folio 145 del expediente administrativo Oficio N° SBIF-DSB-IO-GRH-08-1102 de fecha 29 de agosto de 2008, mediante el cual le fue notificado que había culminado satisfactoriamente el período de prueba, por lo que se procedería a tramitar su ingreso definitivo al cargo de Abogado Integral III adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas y a su ratificación en dicho cargo, todo ello con fundamento en lo previsto en los artículos 25 y 26 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

De lo anterior se desprende que el hoy querellante, ingresó a la SUDEBAN con el carácter de funcionario público en los términos previstos en el artículo 25 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en concordancia con el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. De manera que independientemente que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN establezca que los funcionarios regidos por éste ostentan el carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción, ello no implica la negación de la condición de funcionarios públicos y el desconocimiento de los derechos inherentes a dicha condición. De modo que no cabe ninguna duda con respecto a la condición de funcionario público del querellante, derivada del ejercicio del cargo de Abogado Integral III, y así se decide.

Ahora bien, señala la parte querellante que el acto administrativo impugnado niega su condición de funcionario público, por cuanto considera que la aceptación del cargo de Interventor resulta incompatible con el ejercicio del cargo de Abogado Integral III, posición que fue sostenida por la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación, cuando indicó que el desempeño del cargo de Interventor por parte del ciudadano H.M.T.B. supuso que éste dejara de ser funcionario público al implicar la renuncia tácita del cargo de Abogado Integral III. En este contexto es preciso señalar lo siguiente:

El artículo 100 de la Reforma del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras prevé de manera clara y taxativa los casos en los cuales procede el retiro de los empleados de la Superintendencia, el cual establece:

“Artículo 100.- El retiro de los empleados de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras, procederá en los casos siguientes:

1. - Por renuncia escrita debidamente aceptada.

2. - Por pérdida de la nacionalidad.

3. - Por interdicción civil

4. - Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una unidad administrativa de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras.

5. - Por invalidez y por jubilación.

6. - por estar incurso en una causal de destitución.

7. - Por libre remoción por parte del Superintendente de bancos y Otras Instituciones Financieras, de acuerdo con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Otras Instituciones Financieras.

De la norma antes transcrita se infiere que nada indica con relación a la posibilidad de retiro a través de la renuncia tácita; sin embargo, no es menos cierto que la renuncia tácita deriva de la interpretación de la norma constitucional prevista en el artículo 148, la cual señala textualmente que:

Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo que se trate de suplentes, mientras no reemplace definitivamente al principal…

.

Así, de dicha norma se desprende que la renuncia tácita consiste en, que el aceptar un segundo destino público y remunerado “implica” la renuncia del cargo que se venía ejerciendo.

En virtud de lo anteriormente dicho, corresponde entonces a este Tribunal, analizar la naturaleza de las funciones de la SUDEBAN, del cargo de Interventor y el de Abogado Integral III, y en tal sentido observa este Juzgador que conforme a la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, superintendencia refiere a la “suprema administración de un ramo”. Dentro de esa suprema administración se encuentra la posibilidad de fiscalizar, mediar y hasta intervenir para que ese ramo fluya de manera eficiente. Así, la Superintendencia General de Bancos y Otras instituciones Financieras, tiene entre sus funciones la de velar por la buena marcha de la actividad bancaria en el país, siendo que el artículo 213 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, atribuye a este Ente, la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casas de cambio, operadores cambiarios fronterizos y empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito.

Por su parte, el artículo 235 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contempla entre las funciones de la Superintendencia, “La estatización, o la intervención de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y sus empresas relacionadas, así como la decisión de acordar su rehabilitación o liquidación”.

La estatización e intervención de la actividad conlleva desde vigilar su administración, marcha, funcionamiento y disposición de los bienes, hasta asumir dicha actividad a nombre del propio ente intervenido. De tal forma, que si la función de intervenir es propia de la Superintendencia, quiere decir que lo puede hacer directamente el órgano, así como puede hacerlo a través de terceras personas ajenas a la Institución. De hacerlo directamente, como persona jurídica que se trata, lo realiza a través de las personas naturales que laboran para ella, mientras que puede contratar personal ajenas a la Institución, para que realice dichas funciones.

No cabe duda la condición pública de la función encomendada a quien ostente la condición de Interventor, toda vez que actúa ejerciendo una función propia del Estado, de tal magnitud, que excede con creces cualquiera que sea propia del derecho común, en ejercicio de potestades, al extremo, tomado para sí el control, administración y hasta la disposición de bienes de carácter privado, lo cual además, lo sujeta a específicas normas de salvaguarda conforme la Ley Contra la Corrupción, sino que además somete a la persona que ejerza tales funciones en su nombre al régimen de responsabilidad penal, civil y administrativa.

Sin embargo, sin dudar de la condición pública de las funciones, ha de determinarse si se trata de un funcionario público o resulta ajeno a la función pública. Así, siendo que la Superintendencia puede ejercer por si, las funciones encomendadas, lo cual puede realizar a través de los funcionarios propios del Ente, estos últimos al ejercer los cargos de Interventores además de ejercer la función pública inherente al ejercicio de dicho cargo, continúan ostentando el carácter de funcionarios públicos dado el vínculo de empleo público que los sujeta a la administración, por lo que indefectiblemente deberán considerarse como funcionarios públicos, ya que se trata sólo de una función que con carácter temporal -hasta que lo disponga el propio Superintendente- se le asigna a un funcionario.

Por otra parte, si se trata que la función le ha sido encomendada a un particular, ajeno a los cuadros de la administración, no puede considerarse como funcionario público a los efectos funcionariales, independientemente que la función así lo señale y se encuentre sometido a normas propias de funcionarios públicos y lo alcancen ciertos grados de responsabilidad.

De allí, que la forma en que decida actuar el Ente, queda a criterio y a los intereses que considere pertinentes, por lo que no cabe duda a quien aquí decide, que si se hace a través de un funcionario de la propia Administración, que tiene pleno y absoluto conocimiento de las normas, directrices y lineamientos que puede impartir el órgano o seguir de manera directa las instrucciones que impartan las autoridades del ente, éste (el funcionario designado) no pierde su condición de funcionario público de carrera, ya que la propia Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, es expresa en su artículo 392 cuando indica que los interventores no ostentarán la cualidad de funcionario público; de allí que si la función la ejerce un particular éste tampoco se considerará funcionario público a tenor de la norma antes señalada.

En este orden de ideas, tal como se mencionara anteriormente, el artículo 392 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece que, “Los interventores o la junta directiva que se designe, según el caso, presentarán a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y al Banco Central de Venezuela, cuantos informes se le requieran; no ostentarán la cualidad de funcionario público; y serán responsables de las actuaciones que realicen en uso de las atribuciones conferidas. Su remuneración será fijada por el C.S., con cargo a las cuentas de la institución financiera que se trate”. De allí, que ha de entenderse que esta condición de los Interventores cuando es ejercida por funcionarios públicos y muy especialmente por los que prestan servicios para la Superintendencia de Bancos, su designación en dichas funciones no lleva consigo la renuncia tácita del cargo funcionarial que ejercían con anterioridad a su nombramiento como interventor, en primer lugar por lo expreso del legislador al no otorgarle la condición de funcionario público y en segundo lugar por el hecho de que las remuneraciones que se le cancelan por el ejercicio de esa función no provienen del erario público, sino del patrimonio de las empresas o fondos de comercio intervenidos. De allí que no entiende este órgano jurisdiccional como puede dársele la categoría de funcionario público para una determinada consecuencia jurídica a los interventores y no para otras.

Ahora bien, de las designaciones publicadas en la Gaceta Oficial se desprende que el Superintendente General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, designó como Interventores -entre otros- al ahora querellante, sin especificar si son o no funcionarios del Ente, si en el caso de ser funcionarios del ente, deben previamente renunciar a su condición, o si se designan precisamente por ser funcionarios del Ente. Tampoco establece la Resolución, de donde se obtendrán los recursos necesarios para pagar la remuneración como Interventor, ni consta que se haya firmado documento alguno que fije remuneración o emolumentos como Interventor, pues el propio legislador de forma clara y precisa estableció en el artículo 392 ejusdem que la remuneración de los miembros de la junta directiva y de los interventores será fijada por el C.S. con cargo a las cuentas de la institución intervenida.

De allí, que si bien es cierto, se trata de funciones públicas, tal como se mencionara, su ejercicio no lleva consigo el pago de remuneraciones a cargo de entes públicos, lo que conlleva a concluir que su ejercicio no otorga per se la condición de funcionario público, por lo tanto no se trata de otro destino público remunerado al que hace referencia el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por el contrario, de los documentos que fueron aportados por la representación judicial de la parte accionada se desprende que el hoy querellante no obtuvo contraprestación alguna por el ejercicio del cargo en condición de sueldo, compensación, salario, honorarios, etc., mientras mantuvo relación con la Superintendencia, salvo lo referido a viáticos, que si bien puede formar parte de los emolumentos, no forma parte de sueldos ni salarios y no es hasta tanto la administración, de manera unilateral, consideró como renuncia al cargo desempeñado y en consecuencia retiró al ahora actor, cuando en fecha 11 de mayo de 2009, se libró cheque por concepto de anticipo de primera quincena de mayo, siendo que el acto de retiro se encuentra fechado 23 de abril de 2009 y que a decir del actor, fue notificado en fecha 28 de abril de 2009.

Por otra parte, es tan alejado a la lógica la interpretación que se le otorga al acto, que se desprende que la misma persona ha sido nombrado como Interventor en las compañías relacionadas al grupo financiero Construcción, Banco Capital, grupo Financiero Bancor, Cavendes Banco de Inversión, C.A., grupo Financiero Cavendes y del grupo Financiero Empresarial, grupo Financiero Principal, que de haber cobrado sueldo o emolumentos en cada uno de esas instituciones intervenidas, implicaría que sólo puede ser interventor, ejercer funciones y por ende, percibir emolumentos de la última institución nombrada, entendiendo que renunció tácitamente a cada una de las anteriores designaciones; sin embargo, como las designaciones han sido efectuadas en condición de funcionario, tal interpretación no tiene cabida.

Por otra parte, no observa este Tribunal la incompatibilidad alegada por la representación judicial de la parte accionada, pues las actividades específicas como Abogado Integral III, previstas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, refiere sólo a tareas que ha de cumplir el Abogado Integral III que ejerza funciones en la Dirección de empresas relacionadas, más no refiere a incompatibilidades.

En el caso de autos la SUDEBAN yerra doblemente al estimar por una parte que la aceptación y efectivo ejercicio del cargo de Interventor por parte del funcionario H.M.T.B. se traducía en una renuncia tácita al cargo de Abogado Integral III; y segundo, al hacer el incongruente y contradictorio análisis y aplicación de las normas contenidas en los artículos 145 y 148 Constitucionales, con relación a la prohibición de los funcionarios públicos de servir a parcialidad alguna, y a la incompatibilidad del ejercicio del cargo de Abogado Integral III y el de Interventor, cuando la norma del artículo 392 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tal como se dijo, es clara al señalar que el cargo de Interventor no otorga la condición de funcionario público, siendo que en el presente caso el cargo no ha sido modificado, siéndole asignadas funciones de Interventor. En el peor de los casos, fue el propio Superintendente quien aprobó el ingreso del ahora actor desde el 1° de junio de 2008, y a partir del 13 de junio del mismo año, lo designa como Interventor, no constando en actas que el querellante haya percibido sueldos o salarios de distinta naturaleza desde dicho nombramiento, designándolo a su vez en distintas instituciones intervenidas, para posteriormente, cerca del año de tal situación, percatarse de la presunta incompatibilidad y, sin otorgar posibilidad de escogencia, declarar la renuncia tácita del funcionario.

De modo que en el caso de autos es evidente el falso supuesto tanto de hecho como de derecho en el cual incurrió la Administración, por cuanto el ciudadano H.M.T.B. nunca renunció al cargo de Abogado Integral III, ni tampoco se evidencia que dicho cargo sea incompatible con el de Interventor o que su ejercicio implique la renuncia del cargo público ejercido por el funcionario en la SUDEBAN. Menos aún cuando es totalmente comprensible y lógico que la Superintendencia de Bancos nombre a su propios funcionarios en los cargos de Interventores bancarios cuando estos no sólo tienen la experiencia y el conocimiento, sino que la relación de empleo que mantienen con dicho organismo permite sostener un nexo directo de control y supervisión entre las empresas intervenidas y la Superintendencia, tal como se indicara anteriormente, de modo que la protección de los activos de los entes intervenidos esté dirigida a reducir los costos que para el Estado Venezolano tendría la intervención y el eventual cierre, incluyendo una disminución en el pago de sueldos y honorarios al no tener que contratar personal externo a la institución para realizar una labor que perfectamente puede ser ejercida con el propio personal de la SUDEBAN.

Así, aunque el artículo 392 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece que los Interventores no ostentan la condición de funcionarios públicos, tampoco se desprende ninguna prohibición con respecto a la posibilidad de que funcionarios adscritos a la SUDEBAN puedan ejercer dichas funciones, siendo las únicas prohibiciones en cuanto a los sujetos impedidos para ejercer el cargo de Interventor las previstas en el articulo 393 eiusdem. De modo que la incompatibilidad en la que se fundamentó la Administración para proceder al retiro del querellante del cargo de Abogado Integral III resulta absolutamente insostenible, y así se decide.

Por otra parte, señala la representante judicial de la parte recurrida que a todo evento ha de considerarse que el cargo de Abogado Integral III, es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública por tener categoría de confianza, dada la naturaleza de las funciones que involucran su desempeño. Al respecto debe este Tribunal señalar que resulta evidente de la motivación que sustenta el acto, que la causa por la cual fue retirado el ahora actor, no deviene de la naturaleza de cargo ejercido en SUDEBAN, sino de la consideración -errada- de la renuncia tácita. Pretender que este Tribunal se pronuncie sobre la condición o no de libre nombramiento y remoción del ahora actor, constituiría una evidente y flagrante violación del derecho a la defensa del actor, toda vez que no siendo los motivos del acto no se sustenta allí su defensa, además de constituir una inaceptable motivación sobrevenida, al extremo, que un escrito de contestación sería capaz de modificar un acto administrativo emanado de una autoridad competente. Por otro lado, constituiría una exacerbación del poder pretoriano del Juez contencioso administrativo, toda vez que no existe interés general que evidencie la necesidad de ejercer dicho poder, al extremo, que implicaría la lesión del derecho a la defensa de una de las partes, de manera injustificada, más allá que mantener la vigencia del acto o dar la razón a la Administración, independientemente que los motivos del acto estuvieren errados.

Ahora bien, como se señaló ut supra, resulta evidente el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho del que se encuentra revestido el acto administrativo objeto de impugnación, sin embargo en este estado preciso es referirse al dispositivo contenido en el acto administrativo impugnado, y que se refiere a la orden de reintegro de los montos recibidos desde la fecha de la tácita renuncia del ciudadano H.B., hasta su formal retiro de la SUDEBAN. En tal sentido debe señalar este Juzgado lo siguiente: Como se indicó, a consideración de este Juzgado el ejercicio de un cargo público en la SUDEBAN no resulta incompatible con el ejercicio del cargo de Interventor; sin embargo no puede pasar por alto quien aquí decide, el hecho cierto de que el ejercicio del cargo de Interventor implica el pago de la remuneración prevista en el artículo 392, de modo que sí resultaría incompatible e incluso supondría un enriquecimiento sin causa que el funcionario público adscrito a la SUDEBAN que es designado en el cargo de Interventor bancario reciba dos remuneraciones paralelas. En el caso de autos, la remuneración correspondiente al cargo de Abogado Integral III y la del cargo de Interventor, por cuanto en efecto estaría llevando a cabo las funciones de uno sólo de los cargos con una doble remuneración. Así, es claro que en el presente caso, el cargo de Interventor lo ejerce un funcionario público, por lo cual lo procedente es que se mantenga el pago de la remuneración correspondiente al cargo público al cual este adscrito el funcionario, lo que no es óbice para que en caso de requerirse la asignación de viáticos para gastos extras, estos sean cubiertos con fondos de y por la empresa intervenida.

En el caso bajo análisis corre inserto a los folios 55 y 56 del expediente judicial el listado de cheques emitidos por Inversiones Acarigua -empresa intervenida- a favor del querellante -prueba traída al proceso por la parte recurrida- del cual se evidencia que el hoy querellante desde su designación como Interventor efectivamente recibió una serie de pagos por parte de una de las empresas intervenidas; sin embargo dichos pagos corresponden a gastos por concepto de viáticos (traslado y estadía) generados con ocasión de la supervisión y control de las operaciones de las distintas empresas relacionadas. Siendo el único pago por concepto de remuneración reflejado en dicha lista, el correspondiente al mes de abril de 2009, fecha esta en la que se emitió el acto de retiro del querellante y en la cual consecuentemente debió dejar de percibir la remuneración correspondiente al cargo de Abogado Integral III.

En tal sentido, como se indicara anteriormente, consta en autos que mientras el actor estuvo en los cuadros de la administración, no percibió sueldo ni salario ajeno, sin embargo, una vez retirado, cobró sueldo por parte de una de las instituciones intervenidas.

Dicha conducta no es reprochable, en el entendido que la Administración procedió a retirarlo y dejó de considerarlo como funcionario propio. De modo que es absolutamente incuestionable que el funcionario al dejar de percibir el sueldo correspondiente al cargo de Abogado Integral III, percibiera algún tipo de remuneración por parte de alguna de las empresas intervenidas cuando efectivamente seguía en el ejercicio de tales funciones. De manera que queda evidenciado que no hubo pago de lo indebido, por cuanto el querellante no recibió una doble remuneración, razón por la cual no procede la orden de reintegro de monto alguno contenida en el acto administrativo objeto del presente recurso, y así se decide.

Sin embargo, lo que no resultaría aceptable es percibir un sueldo como funcionario de la SUDEBAN, aún por vía de indemnización, así como sueldo por instituciones intervenidas. De ser así, ha de ordenarse sólo el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo que como Abogado Integral III ejercía el querellante en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.

De lo anteriormente expuesto este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo N° SBIF-DSB-IO-GRH-170-09 dictado el 23 de abril de 2009 por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y ordena reincorporar al querellante al cargo de Abogado Integral III, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la SUDEBAN, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.

Por lo que se refiere a la petición que hace el querellante que se le cancele las “demás compensaciones dejados (sic) de percibir, tomando como base un salario integral mensual de SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.F. 6.874.77)…”, se niega por ser totalmente genérico tal pedimento al no especificar de forma expresa las compensaciones a que se hace referencia, y así se decide.

En cuanto a la solicitud que hace el querellante que se le cancele las “utilidades. Remuneración Especial de fin de Año (REFA) prevista en el artículo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”, la misma se niega por cuanto para su cancelación se requiere la prestación efectiva del servicio, situación ésta que no se cumple en el presente caso, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados A.G.P.O.G.H., actuando en sus carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.T.B., contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto administrativo N° SBIF-DSB-IO-GRH-170-09 dictado el 23 de abril de 2009 por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y ordena reincorporar al querellante al cargo de Abogado Integral III, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la SUDEBAN, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros.

TERCERO

Por lo que se refiere a la petición que hace el querellante que se le cancele las “demás compensaciones dejados (sic) de percibir, tomando como base un salario integral mensual de SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.F. 6.874.77)…”, la misma se NIEGA por la motivación antes expuesta.

CUARTO

En cuanto a la solicitud que hace el querellante que se le cancele las “utilidades. Remuneración Especial de fin de Año (REFA) prevista en el artículo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”, se niega por la motiva antes expuesta.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas al primer (1°) día del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEON

EL SECRETARIO,

ALEXANDER RAMON QUEVEDO

En esta misma fecha 01 de noviembre de 2010 siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

09-2546