Decisión nº 076 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 16 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

201° y 152°

SENTENCIA Nº 076

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2010-000572

ASUNTO: LP21-L-2010-000572

SENTENCIA DEFINITIVA

Consulta Obligatoria

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: B.A.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.911.032, almacenista, domiciliado en S.E.d.A., Municipio O.R.D.L.d.E.M..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: R.C.C.G., venezolana, titular de la cédula de identidad Nros 5.676.998, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 28.163, domiciliada en la ciudad de El Vigía, Estado Mérida.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A.” inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el número 27, Tomo 535-A-VII, de fecha 22 de julio de 2005, representada por la ciudadana R.R., en su condición de Presidente.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: No consta en actas procesales representación judicial de la accionada.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

- II -

SINTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

En fecha 17 de mayo de 2011, se recibió las actuaciones originales junto con el oficio N° J2-338-2011, fechado 13 de mayo del año en curso, por la consulta obligada que efectúa el Tribunal a-quo, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (2008), que indica: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”, disposición aplicada a la accionada Sociedad Mercantil “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A.”, empresa del Estado Venezolano y goza de las prerrogativas de Ley.

El fallo consultado, fue proferido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 01 de febrero de 2011, en el que declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano B.A.M.A., en contra de la Sociedad Mercantil “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A.”, condenado a pagar al prenombrado ciudadano la cantidad de Bs. 7.070,12; más los intereses de prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación, no condenado en costas por no existir vencimiento total.

Una vez de la recepción en el Tribunal Superior, se procedió a la providenciación, aplicándose la norma 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la ley adjetiva laboral no dispone lapso alguno para sentenciar los asuntos que se consultan, por ende, se fijó un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos para dictar sentencia.

Estando en la fase para dictar sentencia, procede quien suscribe a pronunciarse sobre el fallo consultado con base a las siguientes consideraciones:

-III-

HECHOS EXPUESTOS EN LA PRIMERA INSTANCIA

Hechos narrados por el demandante:

Señala la parte demandante, que ingresó a prestar sus servicios para la empresa “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A.” en fecha 01 de febrero de 2008, desempeñando el cargo de almacenista, cumpliendo a cabalidad todas las funciones, como: Recibir la mercancía (agroquímicos), evaluar el estado de los empaques, llevar el control diario de la entrada y salida de los mismos del almacén, realizar los inventarios correspondientes, coordinar y supervisar el trabajo de los obreros encargados de las descargar de los productos, con la respectiva organización dentro de los almacenes de depósito y posterior limpieza de las áreas de trabajo por parte de los obreros, entre otras. Desempeñando dicha actividad en las instalaciones de la empresa.

Expone, que la relación de trabajo se desarrolló en un ambiente normal, al inicio, sin embargo con la exposición a los agroquímicos comenzó a presentar sintomatología tales como: Mialgias, calambres, adormecimiento en miembros inferiores con debilidad generalizada, dolor abdominal tipo cólico, visión borrosa, sudoración, nauseas, entre otras, motivo por el cual el INSAPSEL según oficio Nº MER-0247-09 de fecha 14/10/2009 ordenó mantenerlo alejado del área de exposición a productos químicos hasta nueva orden, desmejorándolo la accionada en sus condiciones laborales, por haberlo ubicado en el área de limpieza y mantenimiento de las áreas externas (verdes, jardinería y de los alrededores de las instalaciones) de la agrotienda, y en fecha 28 de octubre de 2009, notificó por escrito su retiro justificado, durando la relación de trabajo por un tiempo de 1 año, 8 meses y 27 días.

Indica, que cumplía con un horario de trabajo de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 12:00m y de 1:00 p.m. a 4:30 p.m., y a partir del 01 de marzo de 2009, de 7:30 a.m a 11:30 a.m y de 1:30 p.m. a 4:30 p.m. de lunes a sábado, en razón de que el transporte de carga se esperaba dentro del horario señalado de lunes a sábado; sin embargo, en los casos de que la descarga no se pudiera terminar dentro del horario, era obligatorio permanecer hasta concluir con la descarga del producto y su ordenamiento dentro de los depósitos, lo que ocurría con regularidad todos los días de la semana, siendo su horario real de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a.m a 12:m. y de 1:00 p.m. a 6:30 p.m. y a partir del 01 de marzo de 2009 de 7:30 a.m a 11:30 a.m. y de 1:30 p.m. a 8:00 p.m. señalando el tiempo extraordinario, teniendo los domingos como día de descanso. Durante la relación de trabajo devengó un salario fijo que fue incrementando a través del tiempo en que duro la relación laboral.

Por todo lo antes expuesto reclama los siguientes conceptos:

• Vacaciones Fraccionadas: La cantidad de Bs. 727,19

• Diferencia en el pago de vacaciones disfrutadas, correspondientes al primer año: La cantidad de Bs. 421,05

• Bono Vacacional Fraccionado: La cantidad de Bs. 363,59

• Diferencia de Bono Vacacional correspondiente al primer año: La cantidad de Bs. 196,49.

• Utilidades Fraccionadas: La cantidad de Bs. 4.092,98

• Diferencia de Utilidades: La cantidad de Bs. 2.526,30

• Indemnización por Retiro Justificado: La cantidad de Bs. 4.636,40

• Antigüedad: La cantidad de Bs. 9.364,04

• Intereses sobre Prestaciones: La cantidad de Bs. 1.638,46

• Horas extras: La cantidad de Bs. 16.983,46

• Los intereses de mora que se generen así como la indexación.

Estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 40.972,21 menos Bs. 5.000,00 recibidos como adelanto arroja la cantidad a reclamar de Bs. 36.589,74.

Contestación al fondo de la demanda:

De la revisión minuciosa de las actas procesales, observó este Tribunal que la accionada, no dio contestación a la demanda incoada en su contra; no obstante, de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece: “Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes...”. En aplicación de esa norma, se tienen como contradichos los hechos alegados por el accionante, en el escrito de demanda, y que fueron transcritos en precedentemente.

-IV-

DE LA SENTENCIA SOMETIDA A CONSULTA

La decisión dictada por el Tribunal de Juicio (objeto de consulta), declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales incoada, valorando los medios de pruebas promovidos por la parte demandante y motivando lo fallado en los términos siguientes:

“(…) -III-

PRUEBAS Y VALORACIÓN DE LAS MISMAS

1. - Prueba de Exhibición de Documentos:

   Solicita la promovente que se intime a la parte demandada Comercializadora de Insumos y Servicios Agrícolas S.A., para que en la audiencia oral y pública de juicio exhiban los documentos identificados como:

   1- Recibos de pago de salarios de los periodos en que duro la relación de trabajo.

   2- Toda la información relativa al documento de pago por viaje.

   Vista la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia oral y publica de juicio, no se pudo evacuar dicha prueba, en consecuencia se tiene como ciertos los recibos consignados por la demandante en acta procesales, en cuanto a la información de pago de viajes no existe en actas procesales tal relación en consecuencia no hay materia sobre la cual pronunciarse en relación a los pago por viajes. Y así se decide.

2. -Prueba Testifical:

   La parte demandante promueve la declaración como testigos de los ciudadanos: A.P.R., B.M.G., B.A.M.A., Y.D.C.R.U., E.C. CARDENAS, YOSGLEIDY A.P.G., C.A. ANGULO UZCATEGUI, JOHENDRY J.P.G., L.M.J.P. y S.G.U.M., venezolanos, titulares de las cedulas de identidad Nros 9.103.464, 19.900.636, 11.911.032, 15.595.725, 13.675.525, 21.571.060, 18.309.458, 21.571.061, 17.029.796 y 13.718.906, respectivamente.

   Dada la incomparecencia de la parte accionada a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, y la aplicación de los efectos jurídicos que establece el artículo 151 de la Ley Adjetiva Laboral, no fue posible evacuar testigo alguno, no teniendo en consecuencia, este Tribunal materia sobre la pronunciarse. Y así se decide.

3. -Pruebas Documentales:

1. - Documental consistente en 24 comprobantes de pago realizados por la demandada, y el salario utilizado como base del cálculo, marcado con la letra “A”, agregados a los folios 53 al 76.

   Se le otorga valor jurídico, en virtud de que en los mismos se señala el salario devengad. Y así se decide.

2. - Documental consistente en comunicación entregada al demandante, en la que se evidencia la desmejora que da origen al retiro justificado, marcado con la letra “B”, agregados al folio 77.

   Señala este sentenciador, que se le otorga valor jurídico ya que la misma es pertinente a las resultas del caso. Y así se decide.

3. - Documental consistente en informe toxologico y ocupacional, con el cual se pretende demostrar las condiciones de salud que dieron origen a que la empresa realizara actos tendientes a realizar el despido indirecto, marcado con la letra “C”, agregado a los folios del 78 al 91.

   Señala este sentenciador, que se le otorga valor jurídico ya que la misma es pertinente a las resultas del caso. Y así se decide.

   PARTE DEMANDADA:

   En relación a la parte demandada Comercializadora de Insumos y Servicios Agrícolas S.A., se observa al folio 49 y 50, acta de audiencia preliminar de fecha 22/10/2010, donde se dejo constancia de la incomparecencia de la parte accionada a la audiencia preliminar, y por cuanto de la revisión de las actas procesales, se observa que la misma es un ente con personalidad jurídica y que esta comprendida dentro de la administración publica descentralizada, la cual goza de los privilegios y prerrogativas concedidos a la Republica, es por lo que este Tribunal fija la audiencia de juicio oral y publica, no existiendo en relación a la demandada pruebas que admitir.

   -IV-

   MOTIVA

   Ahora bien, antes de que este Tribunal emita pronunciamiento de fondo, es esencial indicar que la parte demandada se trata de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia vista la ausencia de contestación a la demanda, se entiende como contradicha la misma en todas y cada una de sus partes, conforme lo prevé el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y demás leyes aplicables.

   En este mismo sentido, la parte accionada no asistió a la audiencia de juicio, por lo que corresponde la aplicación de lo consagrado en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que tipifica:

   … Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio…

   . (Negritas y cursivas de este A-quo).

   En relación con lo establecido en el artículo supra transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 810, de fecha 18 de abril de 2006, ha señalado:

   Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

   A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

   En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos…

   (Subrayado y negrita de este A-quo)

   Y, más recientemente la misma Sala Constitucional en decisión N° 1184, del 22 de septiembre de 2009, ratificó el anterior criterio e indicó lo siguiente:

   … Contrariamente, el juez de juicio a quien le corresponda decidir la causa que le sea remitida, bien por incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar, bien por falta de contestación a la demanda (parte in fine del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), o por inasistencia de la accionada a la audiencia oral de juicio (artículo 151 eiusdem), debe expresamente atenerse a la confesión ficta (presunción iuris tantum), la cual podrá ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar.

   Al respecto, conteste con lo expuesto ut supra, la consecuencia de la confesión ficta, generada por el incumplimiento de las cargas establecidas en los artículos 135, aparte in fine, y 151, segundo aparte, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como por la inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, sólo puede declararse cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y cuando el demandado nada haya probado que le favorezca.

   En consecuencia, la Sala desestima los alegatos de inconstitucionalidad de los artículos 135, aparte in fine, y 151, segundo aparte, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…

   (Subrayado y negrita de este Tribunal).

   De lo cual se infiere, que ante la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, debe este juzgador tener en cuenta todos los argumentos y pruebas cursantes en el expediente, para emitir su pronunciamiento.

   En consecuencia se evidencia que la empresa demandada, “Comercializadora de Insumos y Servicios Agrícolas S.A.”, es una empresa del Estado con personalidad jurídica de derecho público, tal como lo establece el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; en consecuencia atendiendo los privilegios y prerrogativas de las que goza la República, se entiende como contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, conforme lo prevé la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y demás leyes aplicables.

   En tal sentido, pasa este Sentenciador a resolver sobre lo alegado y reclamado por el actor en su escrito libelar, en donde indica, que percibía un salario mensual fijo que fue incremento durante la vigencia de la relación laboral.

   Así las cosas, la parte demandante reclama entre otros conceptos laborales, horas extras las cuales es carga del trabajador probar las mismas, y en virtud de que no existe en actas procesales ninguna prueba que le de a este Sentenciador algún indicio de que efectivamente el ciudadano B.A.M.A. trabajo las horas extras señaladas en el libelo de demanda y teniéndose la demanda como contradicha, este Juzgador no otorga las horas extras reclamadas por la parte demandante, en razón de que no existe en actas medio probatorio alguno que demuestre las mismas. Y así se decide.

   Por otro lado, en relación a lo reclamado por retiro justificado el cual ocurrió en fecha 29 de octubre de 2009, se constata que en el libelo de demanda la parte demandante señala que mediante oficio Nº MER-0247-09 de fecha 14/10/2009 ordeno mantenerme alejado del área de exposición a productos químicos hasta nueva orden por cuanto se le diagnostico intoxicación crónica por exposición laboral a insecticidas inhibidores de colinesterasa, así mismo se verifica al folio 77, oficio s/n en donde se le señaló que motivado a la solicitud hecha por Inpsasel, cumplirá con otras funciones dentro de la empresa, en tal sentido, vista dicha manifestación y evidenciándose que el cambio en sus labores habituales obedeció al informe presentado por Inpsasel debido a la intoxicación presentada por la parte accionante, este Juzgador considera que no es procedente el reclamo hecho por el concepto de retiro justificado. Y así se decide.

   Ahora bien, en relación a los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional, se lee del libelo de demandad que los mismos fueron cancelados pero sin tomar en cuanta la hora extraordinaria, en tal sentido señala este Sentenciador, que al no proceder lo reclamado por las horas extras dichos conceptos tampoco proceden ya que como lo señaló la parte accionante ya le fueron cancelados. Y así se decide.

   En consecuencia, se procederá al cálculo de los conceptos reclamados, tomando en consideración que la parte demandante señaló en el libelo de demandad que ya le habían cancelado los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, para poder este Juzgador proceder al descuento de Bs. 5.000,00 los cuales le cancelaron por dichos conceptos, tomando en consideración los salarios percibidos por el trabajador en los siguientes términos:

   Fecha de Ingreso: 01/02/2008

   Fecha de Egreso: 28/10/2009

   Causa de Terminación de la relación Laboral: Retiro Voluntario

   Salario fijo que se fue incrementando durante la relación laboral.

   ANTIGÜEDAD: (Artículo 108 LOT)

   Del 01/05/2008 al 30/06/2008

   Salario mensual: Bs. 864,80

   Salario diario: Bs. 28,82

   Salario Integral: Bs. 36,58

   10 días x Bs. 36,58 (salario integral) = Bs. 365,8

   Del 01/07/2008 al 30/04/2009

   Salario mensual: Bs. 1.049,06

   Salario diario: Bs. 34,96

   Salario Integral: Bs. 44.37

   50 días x Bs. 44.37 (salario integral) = Bs. 2.218,5

   Del 01/05/2009 al 30/08/2009

   Salario mensual: Bs. 1.049,06

   Salario diario: Bs. 34,96

   Salario Integral: Bs. 44.37

   20 días x Bs. 44.37 (salario integral) = Bs. 887,4

   Del 01/09/2009 al 31/10/2009

   Salario mensual: Bs. 1.049,12

   Salario diario: Bs. 34,97

   Salario Integral: Bs. 44.38

   10 días x Bs. 44.38 (salario integral) = Bs. 443,8

   TOTAL ANTIGÜEDAD: Bs. 3.915,5

   VACACIONES:

   15 días x Bs. 44,38 = Bs. 665,7

   BONO VACACIONAL:

   7 días x Bs. 44,38 = Bs. 310,66

   UTILIDADES:

   90 días x Bs. 44,37 = Bs. 4.047,3

   VACACIONES FRACCIONADAS: (Artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y Artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo)

   10 días x Bs. 41,97 (salario diario) = Bs. 419,7

   BONO VACACIONAL FRACCIONADO: (Artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y Artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo)

   4,6 días x Bs. 41,97 = Bs. 193,06

   BONIFICACION DE FIN DE AÑO, FRACCIÓN DEL AÑO 2009: (Artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo)

   60 días x Bs. 41,97 = Bs. 2.518,2

   Todos los conceptos suman la totalidad de DOCE MIL SETENTA Y DOS BOLIVARES, CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 12.070,12), menos Bs. 5.000,00 los cuales ya le fueron cancelados al trabajador da un total a cancelar por parte de la empresa demandada la cantidad de SIETE MIL SETENTA BOLIVARES, CON DOCE CENTIMOS (Bs. 7.070,12). (…)”. (Negrillas y cursivas de la Alzada).

   -V-

   OPINIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA

   Analizados los hechos expuestos en el libelo, la valoración de las pruebas y la motivación que efectuó el Tribunal de Primera Instancia, para condenar los conceptos que por diferencia de prestaciones sociales pretende el actor; al respecto, esta Sentenciadora, comparte: 1) La valoración de los medios probatorios; 2) Los argumentos de hecho y derecho que efectuó el a quo; no obstante, es de advertir que existen errores en los salarios utilizados para calcular los conceptos laborales en efecto pasa este Tribunal Superior a revisar así:

   Tal como lo estableció el Tribunal de la Primera Instancia, en la sentencia objeto de la presente consulta, el accionante prestó sus servicios como obrero para la Sociedad Mercantil “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A.” desde el 1 de febrero de 2008 hasta el 28 de octubre de 2009, tal y como se evidencia de los recibos de pagos comunicación emanada de la accionada (insertos a los folios del 53 al 77), asimismo expuso el actor, que recibió un adelanto de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 5.000,00, por ende, reclama en el escrito de demanda, la diferencia en los conceptos siguientes:

   En lo que respecta al pago de las horas extras laboradas, este Tribunal observa que el actor en su escrito libelar reclama horas extras laboradas, correspondiéndole al trabajador demostrar que efectivamente las trabajó, por ser un concepto extra legal, y así lo ha establecido la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en sentencia Nº 1903, de fecha25/09/2007 (Caso: Jhonder Yanger Aldazoro Vs. S.M. Inversiones Sotovenca C.A. y otros.), y al no constar en actas procesales prueba alguna que demuestren o den un indicio de que efectivamente laboró esas horas extras demandadas, sino por el contrario el informe Médico Toxicológico y Ocupacional, emanado de INPSASEL – Mérida (promovido por la misma parte actora) que costa en el folio 82, se lee que el “trabajador cumplía jornada laboral de 8 horas día”. En consecuencia, se declara improcedente su pago. Y así se decide.

   En lo concerniente a la diferencia generada por conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional, alega el actor en su escrito de demanda que le fueron pagados y disfrutados durante la relación de trabajo, pero sin tomar en cuenta las horas extras laboradas derivando de allí la diferencia; esta juzgadora señala que no existe tal diferencia en el salario por horas extraordinarias para el pago de esos conceptos, en virtud, de no haber resultado procedente el pago de las horas extraordinarias pretendidas, por no haber sido probadas las mismas. Y así se decide.

   En cuanto a lo reclamado por indemnización por retiro justificado, observa esta juzgadora que el actor en su escrito de demanda (folios 02 y 03) manifiesta que en fecha 28 de Octubre de 2009, notificó por escrito su retiro justificado por considerar que la comunicación de fecha 19 de Octubre del 2009 (inserta al folio 77), lo desmejoraba tipificándolo como un despido indirecto conforme con el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, es de destacar que en dicha comunicación se lee textualmente lo siguiente:

   “(…) Ciudadano:

   B.A.M.

   Obrero de la Agrotienda Socialista O.R.d.L.. Edo. Mérida

   Presente.

   Por medio de la presente me dirijo a usted con la finalidad de notificarle formalmente que a partir de la presente fecha solo cumplirá funciones laborales en horario normal, en la limpieza y mantenimiento de las áreas externas (áreas verdes, jardinería y de los alrededores de las instalaciones) de la AGROTIENDA SOCIALISTA O.R.D.L. sin que ello signifique ningún tipo de desmejora laboral en las funciones que hasta ahora venía desempeñando como Obrero de esta Agrotienda.

   Esta decisión es motivado a la solicitud hecha por INPSASEL según oficio N° MER-0247-09 de fecha 14/10/2009 y recibido 16/10/2009, donde solicita textualmente lo siguiente (cito): “MANTENER AL TRABAJADOR ALEJADO DEL AREA DE EXPOSICIÓN A PRODUCTOS QUIMICOS HASTA NUEVA ORDEN”; esto motivado a las gestiones por usted realizadas ante la Coordinación de salud laboral de INPSASEL por manifestar problemas de salud y a lo indicado en el informe médico de SEGURIDAD Y S.O.M. C.A (SEYSOMER).(…)”

   Del contenido de la comunicación se observa, que está dirigida al Ciudadano: B.A.M., Obrero de la Agrotienda Socialista O.R.d.L., Edo. Mérida; como se constata de los recibos de pagos promovidos por el trabajador (folio 53 al 76), y no almacenista como lo alega en su escrito de demanda (folio 1 al 14); manifestándole que sólo cumpliría funciones laborales en horario normal, en la limpieza y mantenimiento de las áreas externas, lo que no significa una desmejora laboral en las funciones que estaba cumpliendo, pues se desempeñaba como Obrero. Además, se evidencia que esa decisión tenía como motivo la solicitud efectuada por INPSASEL, donde pedían mantener al trabajador alejado del área de exposición a productos químicos hasta nueva orden. En tal sentido, no se constata ninguna desmejora laboral, pues, el trabajador iba a cumplir funciones para el cargo que tenía asignado, que era de obrero; de igual manera, el patrono estaba cumpliendo con las recomendaciones (folio 83), establecidas en el Informe Médico Toxicológico y Ocupacional, emanado de INPSASEL – Mérida; Por ende, no hubo retiro justificado, no generando indemnización. Y así se decide.

   Ahora bien, en cuanto a los cálculos realizados por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, correspondiente a las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, esta alzada observa un error en el salario utilizado en las operaciones aritméticas para obtener los conceptos que por derecho le corresponde al trabajador, se verificó que:

   1) En la prestación de antigüedad, existe una diferencia en los distintos salarios integrales aplicados;

   2) En las vacaciones y bono vacacional, el a quo, las calculó en base al último “salario integral”; cuando ha sido criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 899 y 1488, de fecha 02/06/2009 y 09/12/2010, que dicho conceptos deben cancelarse con el salario normal devengado con lo establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y no con salario integral; y,

   3) En las utilidades, el a quo utilizó el último salario integral; ratificándose que ha sido criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 899, de fecha 02/06/2009, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, que el salario base para el calculo es el “normal” devengado correspondiente al mes de diciembre de cada año y no con salario integral.

   Determinado lo anterior, es importante efectuar nuevamente los cálculos, advirtiendo que el a quo, calculó las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades aplicando como salario base el último salario integral, siendo lo correcto el salario normal devengado por el trabajador; y, además el actor es su escrito de demanda (folios 8, 9 y 14), manifestó que dichos conceptos se los habían pagado en su oportunidad legal, recibiendo la cantidad de Bs. 5.000, por ende, se descontará el monto recibido por el trabajador al total a pagar.

   Trabajador: B.A.M.A.

   Fecha de Inicio: 01/02/2008

   Fecha de culminación: 28/10/2009

   Tiempo de Servicio: 1 año y 8 meses

   Salarios Devengados Consta a los Folios Quincenal Mensual Diario normal Diario Integral

   (ver alícuotas)

   01/02/2008 30/06/2008 53 y 54 307,4 614,8 20,49 29,92

   01/07/2008 30/04/2009 55 al 70 524,53 1049,06 34,97 44,39

   01/05/2009 30/08/2009 71 al 73 574,56 1149,12 38,30 49,73

   01/09/2009 28/10/2009 76 629,69 1259,38 41,98 53,41

   Antigüedad Art. 108 L.D.D. adicionales Salario Integral

   01/02/2008 30/06/2008 5 29,92 149,58

   01/07/2008 30/04/2009 50 44,39 2.219,54

   01/05/2009 30/08/2009 20 2 49,73 1.094,10

   01/09/2009 28/10/2009 10 53,41 534,07

   85 3.997,28

   Vacaciones Art. 219 y 225 L.S.N.

   01/02/2008 01/02/2009 15 34,97 524,53

   01/02/2009 28/10/2009 10 41,98 419,79

   25 944,32

   Bono Vacacional Art. 223 L.S.N.A. para el Salario Integral

   01/02/2008 01/02/2009 7 34,97 244,78 0,68

   01/02/2009 28/10/2009 5,33 41,98 223,89 0,93

   12,33 468,67

   Utilidades Art. 174 L.S.N.A. para el Salario Integral

   01/02/2008 31/12/2008 75 34,97 2.622,65 8,74

   01/01/2009 28/10/2009 67,5 41,98 2.833,61 10,49

   142,5 5.456,26

   Total a pagar: 10.866,53

   Menos adelanto Recibidos Folios 14 del escrito libelar y 74 y 75 5.000,00

   Diferencia a pagar: 5.866,53

   Los conceptos que anteceden arrojan un total a pagar por parte de la Sociedad Mercantil “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A.”, al ciudadano B.A.M.A., la cantidad de Diez Mil Ochocientos Sesenta y Seis Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 10.866,53), menos la cantidad de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00), recibida por el trabajador por concepto de adelanto, arroja una diferencia a pagar de CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.866,53), por Concepto De Diferencia de Prestaciones Sociales. Y así se decide.

   Por las razones antes expuestas, es que a juicio de esta Administradora de Justicia, la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha 01 de febrero de 2011, objeto de consulta, debe ser modificada solo el dispositivo “segundo” de la decisión judicial recurrida, tal como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo, con los demás pronunciamientos de ley. Y así se decide.

   -VI-

   DISPOSITIVO

   Por las razones de hecho y derecho expuestos en la motivación del fallo, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se modifica la decisión sometida a consulta, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 01 de febrero de 2011, sólo en lo referente al dispositivo “Segundo” del fallo recurrido, quedando lo decidido así:

Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano B.A.M.A., en contra de la Sociedad Mercantil “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A.”, ambas partes identificadas en actas procesales.

Segundo: Se condena a la Sociedad Mercantil “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A. a pagar al ciudadano B.A.M.A. la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.866,53), por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo, adicionándole las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo.

Tercero: Se condena el pago de los intereses de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto designado por el Tribunal, quien tomará como base la prestación de antigüedad mensual, así como las tasas de interés de prestaciones sociales establecidas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el literal c, del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Cuarto: Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Quinto: Se ordena la indexación sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, es decir, sobre la suma de 3.997,28 indexación que será calculada desde la fecha de terminación de la relación (28/10/2009) hasta la fecha que se declare firme la sentencia definitiva. Igualmente, se ordena la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos derivados de la relación laboral indicados en la motiva de este fallo, cantidad que asciende a Bs. 5.866,53, cómputo éste que se realizará desde la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme; dicha indexación será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior. En caso del no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Sexto: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.

Séptimo: Se ordena la notificación al Procuradora General de la República de la presente decisión, de conformidad a lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

SEGUNDO

No hay condena en costas en esta instancia por la naturaleza del fallo.

TERCERO

Se ordena la notificación del ciudadano Procurador General de la República, de conformidad con la norma 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser archivada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los Dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil once (2.011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

EL Secretario,

Abg. F.R.A.

En igual fecha y siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma forma, se hizo la inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, dializándose y publicándose en la presente fecha, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

GBP/af.