Sentencia nº 2200 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 27 de Noviembre de 2007

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente N° 07-1614

El 6 de noviembre de 2007 se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar innominada interpuesto por los ciudadanos J.A. BORGES, CARLOS OCARIZ, HENRIQUE CAPRILES, J.C.C.L., TOMÁS GUANIPA, RICHARD GUEVARA, ELENIS RODRÍGUEZ, M.S., E.F., MILAGROS VALERA, J.R.S., MIGUEL RIVAS, A.E.O.M., R.G.R., A.B. y ALBIMAR ESCALONA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.890.645, 9.668.571, 9.971.631, 11.033.858, 9.748.105, 6.240.374, 8.365.055, 7.684.819, 15.839.631, 6.507.399, 6.888.005, 12.174,293, 13.338.964, 10.338.016, 11.007.347 y 6.494.690, respectivamente, en su carácter de militantes de la Organización con F.P. MOVIMIENTO PRIMERO JUSTICIA, asistidos por los abogados J.C.C.L., A.E.O.M. y R.G.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.672, 79.696 y 57.741, respectivamente, contra del Proyecto de Reforma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sancionado por la Asamblea Nacional basado en la iniciativa del Presidente de la República y, consecuencialmente, la Resolución N° 071102-2862 del 2 de noviembre de 2007, dictada por el C.N.E., por medio de la cual se convocó a la realización del Referendo de la Reforma Constitucional y fijó el día 2 de diciembre de 2007 como fecha para la celebración de la consulta popular.

En virtud de su reconstitución esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada L.E.M.L., Presidenta; Magistrado J.E.C.R., Vicepresidente y los Magistrados P.R.R.H., F.A.C.L., M.T.D.P., C.Z. deM. y A. deJ.D.R..

El 15 de noviembre de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada L.E.M.L., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

La parte actora fundamentó su recurso de nulidad por inconstitucionalidad con base en los siguientes alegatos

Que “(…) el proyecto de reforma constitucional objeto de la presente acción de inconstitucionalidad responde a: i) la iniciativa legislativa del Presidente de la República, quien en fecha 15 de agosto de 2007, presentó ante la Asamblea Nacional un proyecto de reforma constitucional contentivo de 33 artículos, a los fines de que se iniciaran los debates parlamentarios a que se hace referencia el artículo 343 de la Constitución (sic) (…) y una serie de normas que fueron agregadas por la Asamblea Nacional, durante la tercera discusión parlamentaria a que hace referencia el mencionado artículo 343 de la Constitución (sic) (…)”.

Que “(…) el proyecto de reforma constitucional resultante de las discusiones parlamentarias fue finalmente presentado por la Asamblea Nacional al C.N.E. (…) en fecha 2 de noviembre de 2007 (…)”.

Que “(…) el segundo acto objeto de la presente acción de inconstitucionalidad se dicta en ejecución del primero. Nos referimos a la Resolución N° 071102-2862, dictada por el C.N.E., en fecha 2 de noviembre de 2007, publicada en la Gaceta Electoral N° 400 de la misma fecha de fecha (sic) 2 de noviembre de 2007, dictada por el CNE, por medio de la cual se convocó la realización del Referendo de la Reforma Constitucional, se fijó el día 02 de diciembre como fecha para la celebración de la consulta popular, se aprobó el cronograma de actividades para llevar a cabo el referendo; y se aprobó la pregunta que se formulará a las electoras y electores en el Referendo, en los mismo términos y condiciones en que fue aprobada por la Asamblea Nacional (…)”.

Que “(…) El proyecto de reforma constitucional que ha sido presentado por la Asamblea Nacional al CNE resulta claramente contrario a una serie de normas, principios y valores fundamentales de la Constitución de 1999, los cuales imposibilitan jurídicamente su sometimiento a referendo aprobatorio (…)”.

Que “(…) el proyecto de reforma constitucional no fue tramitado ante la Asamblea Nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución (sic) (…)”. (Negrillas de los accionantes).

Que “(…) la Constitución establece en sus artículos 342 y 343, tanto la regulación de quiénes tienen iniciativa para presentar proyectos de reforma constitucional, así como la determinación del procedimiento que deberá seguir la Asamblea Nacional para discutir los proyectos de reforma constitucional (…)”.

Que “(…) es el caso que el proyecto de reforma constitucional que ha sido presentado por la Asamblea Nacional al CNE, no cumplió con las pautas procedimientales especiales fijadas en las normas anteriormente transcritas, para la aprobación de proyectos de reforma constitucional (…)”.

Que “(…) en fecha 15 de agosto de 2007, el Presidente de la República presentó ante la Asamblea Nacional un proyecto de reforma constitucional contentivo de 33 artículos a los fines de que se iniciaran los debates parlamentarios a que hace referencia el artículo 342 de la Constitución (sic) (…). Los 33 artículos contentivos del proyecto de reforma presentado por el Presidente de la República con 11, 16, 18, 67, 70, 87, 90, 100, 112, 113, 115, 136, 141, 156, 158, 167, 189, 225, 230, 236, 251, 252, 300, 302, 305, 307, 918, 320, 321, 328, 329 (…)”. (Subrayado y negrillas de los accionantes).

Que “(…) es importante precisar que en esa primera discusión se discutió únicamente, el proyecto de reforma constitucional presentado por el Presidente de la República, es decir, el referente a los 33 artículos contenidos en esa propuesta (…)”. (Subrayado de los accionantes).

Que “(…) el día 4 de septiembre de 2007, la Comisión Mixta de la Asamblea Nacional elaboró el informe para segunda discusión del Proyecto de Reforma Constitucional, relacionado con los títulos y capítulos de los artículos sujetos a reforma; y el día 11 del mismo mes y año, la Asamblea Nacional aprobó en segunda discusión, únicamente el Proyecto de reforma presentado por el Presidente de la República (…)”. (Subrayado de los accionantes).

Que “(…) luego de esta aprobación de la primera y segunda discusión, la Comisión Mixta de la Asamblea Nacional recibió a grupos y representantes de algunos sectores del país, quienes expresaron sus respectivas posiciones y consideraciones al proyecto de reforma en discusión. Con base en esas consultas realizadas por la Comisión Mixta, y después de aprobada la segunda discusión del proyecto de reforma, ésta presentada a la Plenaria de la Asamblea Nacional, en fecha 14 de octubre de 2007, el informe definitivo para la tercera y última discusión, donde en palabras de la propia Comisión Mixta se recogen las propuestas, observaciones y aportes que recogieron luego de algunas actividades parlamentarias (…)”.

Que “(…) es el caso que en el Informe sometido por la Comisión Mixta al Pleno de la Asamblea Nacional, además de los 33 artículos que habían incluidos en el proyecto de reforma constitucional presentado por el Presidente de la República, en fecha 15 de agosto de 2007, y que habían sido objeto de las dos primeras discusiones parlamentarias, se incluyen ahora 25 artículos distintos (…) además de que se agregan una serie de Disposiciones Transitorias, distintas a las propuestas en el proyecto original (…) que suprimen éstas e igualmente propone suprimir las Disposiciones Transitorias de la Constitución vigente (…)”.

Que “(…) en esa tercera discusión realizada por la Asamblea Nacional se incorporan otras modificaciones a 11 artículos distintos, que no estaban incluidos ni en el proyecto original presentado por el Presidente de la República ni en el informe presentado por la Comisión Mixta a la Plenaria de la Asamblea Nacional para la tercera discusión parlamentaria. Concretamente, nos referimos a los artículos 152, 157, 163, 164, 176, 264, 265, 272, 289, 295 y 296, los cuales han sido incluidos en el proyecto de reforma que finalmente envió la Asamblea Nacional al CNE, a los fines de la realización del referendo aprobatorio (…)”.(Subrayado y negrillas de los accionantes).

Que “(…) para tan sólo mencionar un par de ejemplos, los artículos 337, 338, 339 se refieren al Título VIII de la Constitución; y los artículos 341, 342 y 348 se refieren al Título IX de la Constitución, y es el caso que ninguna de las normas que pretenden ser reformadas por el Presidente de la república se encuentra contenidas en alguno de estos dos Títulos (…)”.

Que “(…) de acuerdo a lo solicitado por la Asamblea Nacional y lo acordado por el CNE, mediante la Resolución N° 071102-2862 de fecha 2 de noviembre de 2007, la votación del referendo aprobatorio se plantea en dos bloques, el primero destinado a decidir la aprobación de 46 artículos, de los cuales, 33 artículos se corresponden con el proyecto de reforma constitucional presentado por el Presidente de la República, junto a 13 artículos que fueron agregados durante la tercera discusión por la Asamblea Nacional; y el segundo bloque contentivo de otros 23 artículos que fueron agregados durante la tercera discusión por la Asamblea Nacional (…)”. (Subrayado de los accionantes).

Que “(…) se trata de unas discusiones parlamentarias especiales y dedicadas, únicamente, a los artículos que han sido sometidos a la Asamblea Nacional, por quien haya tenido la iniciativa. Decimos que se trata de unas discusiones especiales, toda vez que son distintas a las previstas para la elaboración de leyes, pues la Constitución expresamente reservó el procedimiento legislativo únicamente para la aprobación de enmiendas (artículo 341.2), estableciendo un procedimiento especial para la aprobación de las reformas (artículo 343) (…)”.

Que “(…) la iniciativa para presentar reformas es distinta a la iniciativa para presentar leyes, donde la Asamblea Nacional es libre de adicionar y transformar libremente los proyectos que le han sido sometidos a su consideración y aprobación definitiva. Esto no quiere decir que la Asamblea Nacional no puede alterar el contenido de las disposiciones que se le someten, pues ello lógicamente forma parte de la esencia de las funciones parlamentarias, pero si debe respetar el contenido original del proyecto de reforma presentado (…)”.

Que “(…) no podemos dejar de advertir que no se trata de simples formalismos, sino de la omisión e incumplimiento de un importante procedimiento parlamentario destinado a aprobar nada más y nada menos que una reforma constitucional, para lo cual requiere de un celoso cumplimiento de todos los pasos requeridos por la Constitución (sic) (…)”.

Que “(…) implicaría un fraude constitucional pretender someter a votación popular, un proyecto de reforma constitucional que no ha cumplido con el procedimiento establecido en la propia Constitución (sic). En tal virtud, solicitamos que se declare la nulidad, al menos parcial del proyecto de reforma constitucional sancionado por la Asamblea Nacional, en fecha 2 de noviembre de 2007; así como de la Resolución N° 071102-2862, dictada por el C.N.E., en esa misma fecha, por medio de la cual se convocó a la realización del Referendo de la Reforma Constitucional y fijó el día 02 de diciembre de 2007, como fecha para la celebración de la consulta popular (…)”.

Que “(…) el proyecto de reforma constitucional modifica la estructura y principios fundamentales del texto constitucional (…)”.

Que “(…) el artículo 342 de la Constitución establece que el mecanismo de la reforma constitucional podrá implementarse para la revisión parcial de la Constitución y la sustitución de una o varias de sus normas ‘que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto Constitucional’ (…)”. (Subrayado de los accionantes).

Que “(…) se trata de un límite expresamente impuesto por el texto constitucional, destinado a impedir que a través del mecanismo de la reforma constitucional se puedan introducir cambios o modificaciones trascendentes para nuestro sistema de gobierno, nuestra forma de estado, o nuestros valores y derechos fundamentales. Esto quiere decir que la reforma está por necesidad sometida a límites, pues la facultad de modificar la Constitución que el Poder Constituyente le atribuye a ciertos órganos del Poder Constituido no es para destruirla, sino simplemente para acoplarla a la realidad histórica, sin que pierda su identidad como estructura conformadora del Estado (…)”.

Que “(…) tanto el proyecto de reforma presentado por el Presidente de la República a la Asamblea Nacional (…) como el proyecto resultante del debate parlamentario, el cual fue presentado al CNE en fecha 2 de noviembre de 2007, contiene una serie de cambios trascendentales en nuestro sistema de gobierno, en nuestra estructura de estado y en nuestros valores y principios fundamentales, razón por la cual estamos en presencia de un fraude constitucional (…)”.

Que “(…) si bien existen diversos principios y valores fundamentales de nuestro texto constitucional que pretende alterarse en forma fraudulenta, mediante el mecanismo de reforma constitucional, en la presente acción de inconstitucionalidad nos vamos a limitar a referir sólo tres (3) principios fundamentales, los cuales están siendo claramente modificados con el proyecto impugnado (…)”.

Que “(…) uno de los principios fundacionales y fundamentales de nuestro estado, es el pluralismo político, lo que implica, lógicamente, la posibilidad de que bajo del amparo de la Constitución de 1999 puedan existir distintos tipos de gobierno e ideologías, sin que pueda aceptarse el predomino de una sobre cualquier otra, pues de lo contrario, dejaría de existir el pluralismo (…)”.

Que “(…) es el caso que el proyecto de reforma constitucional que se pretende someter a referendo, vulnera o al menos modifica sustancialmente, el carácter plural de nuestro sistema de gobierno. Basta con mirar algunas de las disposiciones que se pretenden modificar (…)”.

Que “(…) el principio fundamental previsto en el artículo 6 de la Constitución de 1999, queda claramente vaciado de contenido, pues lejos de establecerse una Constitución plural, abierta y respetuosa de cualquier ideología y forma de gobierno, se propone un modelo donde todo el sistema económico, social y militar de la República quede bajo el dominio de un único modelo, el socialismo (…)”.

Que “(…) es claramente ingenuo pensar que de aprobarse el proyecto de reforma constitucional que aquí impugnamos, Venezuela seguiría siendo un país plural, pues con las normas propuestas se impide la convivencia y hasta supervivencia de otros modelos económicos, políticos e ideológicos (…)”.

Que “(…) no es más que una maniobra fraudulenta condicional todo el sistema económico, social, político y militar se condiciona a un solo modelo ideológico, sin modificar el principio fundamental del pluralismo político (…)”.

Que “(...) las constituciones pueden ser plurales e ideológicas, pero no pueden ser las dos cosas. En este sentido, el ejemplo de la Constitución cubana es muy significativo, pues en su Capítulo I (artículos 5, 6 y 7) la dependencia de todo el modelo económico, político y social al estado socialista, reconociendo una sola fuerza dirigente superior orientada a ‘los esfuerzos comunes hacia los altos fines de la construcción del socialismo y el avance hacia la sociedad comunista’ (…)”.

Que “(…) resulta inaceptable pretender condicionar nuestro modelo económico, político, social y militar al socialismo, y al mismo tiempo pretender mantener un Estado de derecho plural, tal y como se establece en los artículos 2 y 6 de la Constitución de 1999 (sic) (…)”.

Que “(…) otro de los principios fundacionales y fundamentales de nuestro estado, es la descentralización, toda vez que nuestro Estado se define expresamente como federal, donde la transferencia de competencias y recursos del Poder Nacional a los Estados, Municipios y demás formas de organización comunal y vecinal se considera como una política nacional (…)”.

Que se “(…) evidencia claramente el abandono de la descentralización como política nacional, al punto que esa mención desaparece del artículo 158. Pero al mismo, la ‘nueva geometría del poder’, como expresamente se define, implica un claro, franco y sustancial retroceso en materia de descentralización, pues ahora se pretende que toda la transferencia de competencias y recursos dependa, únicamente, del Poder Nacional, y más concretamente del Presidente de la República. La autonomía de los Estados y Municipios desaparece, al condicionar su gestión, funcionamiento y hasta operatividad, a decisiones del Poder Nacional (…)”.

Que “(…) el simple hecho de alterar las bases como se regula la distribución del poder en la Constitución, ya genera un cambio trascendente y fundamental de nuestro sistema de gobierno (…)”.

Que “(…) es obvio que el proyecto de reforma consagra un cambio radical de nuestra forma de Estado Federal y descentralizado, al punto que se pretende modificar la unidad política primaria de organización nacional, pues se quiere dejar a un lado al Municipio para promover ahora las llamadas ‘ciudades’, ‘comunas’ y ‘ciudades comunales’. Igualmente, el proyecto de reforma consagra toda una serie de entes político-territoriales que no se encuentran regulados en la Constitución actual, como es el caso de las provincias federales, ciudades federales, distritos funcionales, municipios federales, regiones marítimas, distritos insulares y regiones estratégicas de defensa (…)”.

Que “(…) resulta obvio que el proyecto de reforma constitucional que aquí se cuestiona trae importantes modificaciones a los términos en que la Constitución vigente regula nuestra federación. Ello, por si solo, implicaría un cambio trascendente a nuestros principios fundamentales, de acuerdo a lo previsto en los artículos 4 y 6 de la Constitución de 1999 (sic) (…)”.

Que “(…) aun cuando se pretenda considerar que la mera alteración de la forma de distribución vertical del poder; no constituye un cambio a nuestros principios fundamentales (…) es con la eliminación de la autonomía estadal y municipal, mediante el establecimiento de competencias directas e indirectas al Poder Nacional, y más concretamente al Presidente de la República, para controlar todos los entes político-territoriales, lo que sin duda constituye el más claro y profundo retroceso hacia el centralismo de Estado y la concentración del poder (…)”.

Que “(…) el asalto a la autonomía e independencia de los Estados y Municipios contenido en el proyecto de reforma que aquí se cuestiona puede verse en forma palmaria y directa cuando se revisan los artículos 156 (numeral 10 y 11) y 236 (numerales 3 y 4), donde se le otorga una competencia al Presidente de la República claramente desconocida e incompatible con la Constitución actual, pues éste podría ordenar y gestionar todos los entes político-territoriales del Estado (…)”.

Que “(…) es importante tener en consideración que el verbo ‘gestionar’ es el mismo verbo que utiliza el artículo 168.2 de la Constitución vigente (y del proyecto de reforma cuestionado) para referirse a la autonomía municipal. Es decir, cuando esta norma define la autonomía municipal señala que ésta incluye la gestión de las materias de sus competencia. Pero resulta que ese mismo verbo ‘gestionar’ que utiliza los artículos 156 (numerales 10 y 11) y 236 (numerales 3 y 4), para referirse a las competencias del Presidente de la República sobre los Estados, Municipios y demás entes político-territoriales (…)”.

Que “(…) la autonomía estadal y municipal es la esencia misma del principio de la descentralización, ya que se entiende que una de las maneras de asegurar la satisfacción de las necesidades de la población es asignando competencias y recursos a estos entes, que son las entidades públicas que más cerca están de los ciudadanos, y por ende podrían ser mucho más eficaces a la hora de cubrir sus exigencias (…)”.

Que “(…) la autonomía estadal y municipal involucra la facultad de estos entes de darse su propio ordenamiento, establecer, ordenar, gestionar y regular todas y cada una de las competencias que le son propias, las cuales son asignadas, en algunos casos con características de exclusividad y, en otros, de concurrencia con las distintas entidades político-territoriales, de acuerdo a las previsiones constitucionales y a las leyes que se dictan para su ejecución; así como para la creación, recaudación e inversión de sus ingresos en sus competencias propias de su jurisdicción (…)”.

Que “(…) de igual forma, en el proyecto de reforma constitucional que aquí se cuestiona se constata la eliminación de la competencia residual a favor de los estados, al establecer como competencia del Poder nacional ‘todo lo que no esté atribuido expresamente a la competencia estadal o municipal’ (…)”.

Que “(…) resulta sumamente alarmante la propuesta de eliminación del mecanismo de participación ciudadana (referendo aprobatorio), previsto en el artículo 16 de la Constitución de 1999, para la creación de territorios federales, pues ahora se trata de una decisión libre y autónoma del Presidente de la República (…)”.

Que “(…) el artículo 158 realiza un cambio radical en el anteriormente denominado C.F. de Gobierno, al punto que ahora se le elimina formalmente la denominación ‘Federal’ Para pasar a ser C.N. de Gobierno, pues sencillamente ya no estamos ante un Estado federal (…)”. (Subrayado de los accionantes).

Que “(…) el proyecto de reforma que aquí se impugna permite que los nuevos entes político-territoriales que pasarían a formar la denominada nueva geometría del poder, sean creadas y suprimidas (sic) por potestad del Presidente de la República, a quien corresponderá igualmente el nombramiento y remoción de las respectivas autoridades (…)”.

Que “(…) Las autoridades que conformaría estos entes no serían elegidas por votación popular, sino en forma directa por el Presidente de la República. Al mismo tiempo que los recursos serían directamente aportados por el Poder Nacional, de acuerdo a las directrices que defina el propio Presidente de la República (…)”.

Que “(…) la fórmula de distribución vertical de poder que se propone en el proyecto de reforma impugnado depende, exclusivamente, del Presidente de la República, quien será en definitiva quien creará, suprimirá y delimitará todas estas nuevas entidades político-territoriales; al mismo tiempo que elegirá sus respectivas autoridades y aportará los recursos que estime conveniente para cada una de ellas (…)”.

Que “(…) el proyecto de reforma constitucional que aquí se impugna trae otra fórmula subrepticia a través de la cual se obtiene una absoluta concentración de poder en manos del Presidente de la República (…)”.

Que “(…) no podemos olvidar que los artículos 158 y 184 de la Constitución definen la descentralización como una política nacional, destinada a profundizar la democracia, acercando el poder a la población y creando mejores condiciones para la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales (…). Es decir, conforme a nuestro sistema federal actual, la transferencia de poder a organizaciones primarias debe ser desarrollada y coordinada por los municipios y no por el Poder Nacional (…)”.

Que “(…) en el proyecto de reforma constitucional (…) se concibe a los consejos comunales como organizaciones manejadas y controladas directamente por el Poder Nacional, toda vez que, conforme al artículo 173 del proyecto de reforma constitucional, sería una ley nacional, es decir, dictada por el Poder Nacional (…)”.

Que “(…) no parece ser un secreto, el hecho de que en el marco del proyecto de reforma constitucional, los consejos comunales no están destinado a ser una herramienta para la participación ciudadana, sino más bien un mecanismo destinado a sustituir el gobierno local y estadal (…)”.

Que “(…) los gobiernos locales electos popularmente por el voto directo, secreto y libre del cuerpo electoral; mientras que los consejos comunales propuestos en la reforma son designados en Asamblea, que por demás pueden ser manipuladas y controladas al antojo del Poder Nacional (…)”.

Que “(…) conforme a lo establecido en el artículo 230 de la Constitución vigente, el período presidencial es de seis (6) años, siendo que el Presidente de la República puede ser reelegido, de inmediato y por una sola vez, para un nuevo período (…)”.

Que “(…) esta norma responde, directamente, a otro de los valores elementales de nuestro sistema de gobierno, esto es, la alternabilidad prevista en el artículo 6 de la Constitución (…)”.

Que “(…) la duración de un mandato presidencial a siete años, con reelección indefinida, es solamente comparable con el régimen establecido por J.V.G. (…)”.

Que “(…) la consagración del principio de alternabilidad, como uno de los pilares básicos de nuestro sistema de gobierno presidencialista responde a diversas razones, como son: el mantenimiento de un respeto mutuo ente las fuerzas políticas gobernantes y opositoras, lo que se logra con el conocimiento cierto de que el poder está concebido en forma temporal, de allí que las diversas fuerzas políticas se ven en la necesidad de respetar unas garantías mínimas y así evitar futuras retaliaciones; a la necesidad de conservar un sistema de partidos políticos y un liderazgo renovado; a evitar el abuso del poder como una herramienta para permanecer en el mismo y facilitar el mesianismo, el personalismo y el caudillismo (…)”.

Que “(…) se ha visto que la reelección indefinida es inconveniente para todas las democracias, y muy especialmente para aquellas de países con instituciones débiles y las llamadas democracias frágiles, cuyo ejemplo histórico son nuestros países latinoamericanos (…)”.

Que “(…) por ello, siendo la reelección presidencial limitada a un período la concreción de la voluntad popular constituyente del carácter alternativo del gobierno de la República, su modificación (en todo caso discutible), no puede ser hecha a través del mecanismo de la reforma constitucional, ya que con ello se vulneraría otro de nuestros principios fundamentales de nuestro sistema de gobierno, la alternabilidad. Por tanto, solicitamos que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 230 y 342 de la Constitución se declare la inconstitucionalidad del proyecto de reforma constitucional que ha sido sometido a referendo aprobatorio (…)”.

Que “(…) ante la clara presunción de buen derecho que existe frente a las normas cuestionadas del proyecto de reforma constitucional, al desconocerse principios fundamentales de nuestro sistema de gobierno, se hace necesario que se dicte una medida cautelar a los fines de evitar las terribles consecuencias políticas, económicas y sociales que se podrían derivar de una consulta popular en fraude a la Constitución (…)”.

Que “(…) en el caso de autos resulta imprescindible una medida cautelar que determine la suspensión de la resolución Nro. 071102-2862, dictada por el CNE en fecha 2 de noviembre de 2007, toda vez que resulta indispensable una decisión sobre de lo aquí planteado, antes de que se realice la consulta popular que ha sido convocada por el CNE (…)”.

Que “(…) consideramos que existe una clara presunción de buen derecho (…) al existir diversos argumentos que se evidencian que i) no se siguió el procedimiento establecido en la Constitución para la discusión de los artículos que se pretenden someter a la consideración del pueblo; ii) el proyecto de reforma constitucional se refiere a aspectos, que sin lugar a dudas, trastocan y modifican la estructura y principios fundamentales de la Constitución, tal y como ha sido expuesto en el presente escrito (…)”.

Que “(…) en relación con el periculum in mora consideramos que es evidente que la simple existencia de la Resolución Nro. 071102-2862 dictada por el CNE (…) ya justifica la necesidad de un pronunciamiento cautelar, pues resulta obvio que conforme a las pautas procesales para la tramitación de las acciones de inconstitucionalidad, desarrolladas por esa misma Sala Constitucional (…)”.

Finalmente, solicitaron la declaratoria con lugar del presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad.

II MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar se observa, que la presente acción que pretende la declaratoria de nulidad por razones de inconstitucionalidad del Proyecto de Reforma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sancionado por la Asamblea Nacional basado en la iniciativa del Presidente de la República y, consecuencialmente, la Resolución N° 071102-2862 del 2 de noviembre de 2007, dictada por el C.N.E., por medio de la cual se convocó a la realización del Referendo de la Reforma Constitucional y fijó el día 2 de diciembre de 2007 como fecha para la celebración de la consulta popular.

Ahora bien, resulta pertinente señalar que en cuanto a la competencia para conocer de demandas como la planteada, esta Sala advierte que ha sido ejercida una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad, contra actos dictados en ejecución directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se precisa formular las siguientes consideraciones:

El artículo 334 en su último aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

(…) Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella (…)

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Por otra parte, el numeral 9 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala: “(…) Declarar la nulidad total o parcial de los actos dictados por cualquier órgano en ejercicio del Poder Público, en ejecución directa e inmediata de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando colidan con ésta y que no sean reputables como actos de rango legal (…)”.

La exclusividad a la que alude el mencionado artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en materia de inconstitucionalidad, está referida a la nulidad de actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución, de lo cual emerge de forma indubitable, que el criterio acogido por el Constituyente para definir las competencias de la Sala Constitucional, atiende al rango de las actuaciones objeto de control, esto es, que dichas actuaciones tienen una relación directa con la Constitución que es el cuerpo normativo de más alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho contemporáneo.

Así, esta Sala también ha establecido que podría conocer de impugnaciones de normas o actos de rango sublegal, siempre y cuando hayan sido proferidas con base en disposiciones dictadas en ejecución directa de la Constitución, cuya nulidad se solicite, estableciéndose así un fuero atrayente a favor del acto de mayor jerarquía dentro del orden jurídico, todo ello con el fin de evitar decisiones que pudieran ser contradictorias por ser tramitadas en distintas oportunidades, y ante diferentes tribunales, en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica. (Vid. Sentencia de la Sala Nº 234/2001).

En ese orden de ideas, en la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se destacó el control pleno de los actos dictados en ejecución directa de la Constitución como competencia exclusiva de esta Sala, en los siguientes términos:

(…) En lo que atañe a las competencias de la Sala Constitucional, el fundamento de aquellas que le atribuye la Constitución y de las que se le asignarán mediante ley, está representado por los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución consagrados en el artículo 7 y en virtud de los cuales, todo acto del Poder Público, sin excepción, debe estar sometido al control constitucional. Por tal razón, a la Sala Constitucional se le atribuye competencia para controlar la constitucionalidad de todos los actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley. En todo caso, la ley orgánica respectiva garantizará que ningún órgano del Poder Público quede fuera del control constitucional, estableciendo entre otros aspectos, la competencia de la Sala Constitucional para controlar la constitucionalidad de las actuaciones de las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el mecanismo extraordinario que considere más adecuado.

Con base en lo anterior, se atribuye a la Sala Constitucional competencias en ejercicio del control represivo de la constitucionalidad, para declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales, Constituciones y leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos dictados por cualesquiera de los órganos que ejercen el Poder Público, en ejecución directa e inmediata de la Constitución (…)

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De ello resulta pues, que el modelo constitucional vigente acoge como uno de sus paradigmas fundamentales para la materialización de un “Estado democrático y social de Derecho y de Justicia” -Artículo 2 de la Constitución-, el principio de la universalidad del control jurisdiccional de la “actividad” del Estado -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.815/2004-.

En términos generales, el principio de la universalidad del control jurisdiccional de la actividad del Estado, puede resumirse en palabras de A.A., refiriéndose a los fines de la jurisdicción constitucional, que “(…) no hay ningún acto estatal que pueda escapar por definición, a la jurisdicción constitucional. Corresponde, sin embargo, a cada orden jurídico definir los actos sometidos a ella (…)”; así, en el caso venezolano los actos dictados en ejecución directa de la Constitución son parte fundamental de las competencias de la jurisdicción constitucional, que se complementan -desde una perspectiva de tutela judicial efectiva de los particulares- con las atribuciones de la jurisdicción contencioso administrativa -Cfr. ACOSTA SÁNCHEZ, JOSÉ. Formación de la Constitución y Jurisdicción Constitucional, Fundamentos de la Democracia Constitucional, Tecnos, Madrid, 1998, p. 347-.

Por ello, el sometimiento pleno y efectivo de los diversos actos que emanan de los órganos del Poder Público al control jurisdiccional, ha sido un logro en el desarrollo del Estado, como “(…) máxima expresión de sujeción colectiva a una autoridad, con miras a la consecución última del interés general, y en definitiva como una garantía del Estado de Derecho (…). Luego de siglos en los que el control estaba ausente –de la clase que fuese-, los Estados política y jurídicamente más avanzados reconocieron la posibilidad de la revisión judicial de los actos públicos. Sin embargo, se trató de un proceso lento y paulatino, no ajeno a los retrocesos, en el que lo más difícil fue la admisión del control sobre una categoría de actos: los identificados como actos de gobierno (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.815/2004-.

En Venezuela, reitera la Sala “(...) la existencia de los actos de gobierno no es discutida: son todos aquellos en los que se manifiesta la dirección política del Estado por parte del Presidente de la República, haciendo para ello uso de poderes que le otorga directamente el Texto Fundamental. Tampoco es discutido el control judicial sobre esos actos, y de hecho el M.T. ha conocido de demandas dirigidas contra uno de los actos en los que el Jefe del Estado y del Gobierno da muestras de la considerable amplitud de sus poderes: la limitación de los derechos o de las garantías constitucionales, a través de decretos de suspensión de garantías. Sería un despropósito, y así lo entiende esta Sala, que los actos del Presidente de la República queden excluidos del control, si ellos causan efectos jurídicos. De esta manera, los actos de gobierno no son sólo actos políticos; son más que eso: son jurídicos también (…)” (Resaltado de esta Sala, subrayado del original) -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.815/2004-.

Ciertamente, bajo el ordenamiento jurídico vigente es inconcebible aceptar la existencia de ámbitos jurídicos -actos u actuaciones- de los órganos del Poder Público, desprovistos de una efectiva tutela judicial, sin contradecir los valores fundamentales del imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, el concepto histórico “(…) de «acto de gobierno» o «acto político» [que] nace en el Derecho francés durante la etapa de la Restauración borbónica como un mecanismo defensivo del C. deE. que tenía que hacerse perdonar sus orígenes napoleónicos y luchar por su pervivencia. Ese concepto, grato a los nuevos gobernantes, le permite excluir del recurso por exceso de poder los actos de la Administración -y fundamentalmente del Gobierno- que aparecieran inspirados en un «móvil político», calificándolos como actos judicialmente inatacables. Sin embargo, a partir de 1875 el C. deE. reducirá al máximo este concepto, ciñéndolo a los actos dictados en ejercicio de la función gubernamental como distinta de la función administrativa (…)” (Vid. PARADA, RAMÓN. Derecho Administrativo I. Parte General, M.P., 2004, p. 93), no puede tener en nuestro sistema de derecho mayor relevancia que el de un dato histórico o doctrinal, ya que el mismo contradice la esencia del sistema de control universal de la jurisdicción constitucional en los términos antes expuestos.

En efecto, el control de constitucionalidad por la vía del recurso de nulidad, debe admitirse siempre y todas las veces que determinado acto que en ejecución directa de la Constitución incida sobre la esfera jurídica de los derechos de los justiciables garantizados por la Constitución, independientemente del "origen" del acto -en cuanto al órgano emisor o fase de un determinado procedimiento-, ya que lo esencial es que exista no un agravio a un derecho de substancia constitucional -circunstancia a ser determinada en juicio-, sino que el acto impugnado tenga relevancia jurídica en la medida que incide sobre la esfera de derechos y deberes de un individuo o a la sociedad en su totalidad o en parte.

Particularmente, el control jurisdiccional de los actos dictados por el Ejecutivo Nacional en ejecución directa de la Constitución, es reconocido por esta Sala desde sus inicios en la sentencia Nº 880/2000, según la cual “(…) Sobre este último aspecto, debe aclarar este M.T. deJ. que, como señala la doctrina patria ‘... la noción de acto de gobierno en Venezuela, ha sido delineada sobre la base de un criterio estrictamente formal: se trata de actos dictados por el Presidente de la República, en ejecución directa de la Constitución, en ejercicio de la función de gobierno’ (…). Dichos actos, de indudable naturaleza política, no obstante, pueden ser impugnados no sólo por la vía de la acción de amparo constitucional, sino mediante el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, conforme lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha reconocido esta Sala en anterior oportunidad, al señalar, con fundamento en el artículo 334 del Texto Fundamental, que ‘...en ejercicio de la jurisdicción constitucional, conoce de los recursos de nulidad interpuestos contra los actos realizados en ejecución directa de la Constitución...’ (…)”.

Por ello, la Sala ha insistido que sólo controla actos en tanto que sean jurídicos, por cuanto es su juridicidad lo que constituye el objeto de la revisión judicial, ya que:

(…) La sola política, como es natural, queda sujeta a los diferentes mecanismos de control también político, sin que eso pueda ser visto como una excepción al principio de la universalidad del control.

No puede en ningún momento perderse de vista que los tribunales, así sea el Supremo, son órganos que actúan para declarar el Derecho en los casos que se someten a su conocimiento, por lo que la política les es ajena si es que ella fuera el centro del debate.

Es bien sabido, y aceptado por la doctrina, que las Salas y Tribunales cuya especialidad es la defensa de la Constitución tienen un innegable componente político, pues su misión es la protección e interpretación de un texto -el Constitucional- que es la máxima expresión de la voluntad política de la sociedad.

La Constitución, como norma de necesaria amplitud y generalidad, adaptable a las circunstancias de lugar y tiempo, exige una lectura que sólo con un toque de apreciación política puede hacerse. Sin embargo, en ningún caso ello puede llevar a pensar que es la política lo que se discute y que son políticos los medios y los fines del proceso de control judicial en la jurisdicción constitucional. Es el Derecho, como en toda jurisdicción, pero no un Derecho a secas, meramente positivo, sino uno en el que el intérprete está obligado a hacer ciertas apreciaciones que, sin temor a la expresión, son políticas.

Lo que excede del poder de esta Sala Constitucional es el análisis de casos como el de autos, carentes de efecto jurídico. Sin duda, podría suceder que, a partir de las declaraciones impugnadas, el Presidente de la República dicte actos o celebre negociaciones que sí tengan efecto jurídico. En esos casos, y no es este, la Sala estaría habilitada para actuar (…)

-Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.815/2004-.

Como bien ya afirmaba JÈZE en el siglo pasado, refiriéndose a la sustracción del control judicial de los actos de gobierno -lo cual resulta extensible a cualquier pretensión de limitar el principio de la universalidad del control jurisdiccional de la actividad del Estado-, “(…) a primera vista esta situación -que se halla en absoluta contradicción con las ideas modernas- parece un escándalo intolerable y uno se asombra de que haya existido hasta nuestros días. En verdad, es injustificable: es razón de Estado, es decir, la arbitrariedad, bajo el pretexto de oportunidad política (…)” (Vid. JÈZE, GASTÓN. Los Principios Generales del Derecho Administrativo. Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1948, p. 413-416).

Con ello no se debe negar el aspecto político en el marco de la jurisdicción constitucional, a lo cual H.S. acota que “(…) si la propia Constitución ha introducido una Jurisdicción Constitucional y la ha dotado de amplias competencias, pierde entonces su sentido el dudoso intento de separar tajantemente Derecho y política. Entre tanto y por buenas razones se ha impuesto la idea de que no es posible y mucho menos en el ámbito de la Jurisdicción Constitucional, una estricta separación. No sólo las sentencias constitucionales -de forma similar a las de otros tribunales- pueden tener consecuencias políticas de largo alcance. Lo que sucede es que tales sentencias, en la medida en que interpretan y aplican el Derecho político de la Constitución, son por naturaleza necesariamente políticas. De ahí que el Bun-desverfassungsgericht sea sin duda una eminente institución política en el seno de un régimen de división de poderes orientado a la moderación; sus sentencias -y tanto más sobre materias que dividen a la opinión- responden a una función pacificadora, habiendo sido considerada generalmente como positiva su política de derechos fundamentales. Ya la declaración acerca del propio status describe su singularidad frente a otros tribunales en el sentido de ocuparse de contenciosos jurídicos de naturaleza política, en los que se discute sobre Derecho político y lo político mismo se hace -en el marco de normas jurídicas con fuerza de obligar- objeto de un juicio de constitucionalidad. Con razón se han defendido desde los primeros momentos los jueces del Bundesverfassungsgericht del reproche de entrometerse en política (…)” -Vid. H.S.. La Jurisdicción Constitucional; en la obra BENDA, ERNESTO y OTROS. Manual de Derecho Constitucional, M.P., Seg. Ed., Madrid, 2001, p. 840-.

La anterior concepción del principio de la universalidad del control jurisdiccional de la actividad del Estado con relevancia jurídica, responde igualmente a la visión contemporánea del principio de separación de poderes, el cual comporta la noción de control del ejercicio del Poder Público entre sus órganos, para asegurar la sujeción del obrar público a reglas y principios del derecho y, evidencia que el referido principio tiene carácter instrumental, en tanto está destinado a hacer efectiva la sujeción de los órganos del Poder Público al bloque de la constitucionalidad.

El arquetipo orgánico y funcional del Estado, según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acoge una conceptualización flexible de la división de poderes que permite que cada uno de los órganos que ejercen el Poder Público colaboren entre sí, surgiendo como consecuencia necesaria de esta característica, que la separación de funciones no coincida directamente con la división de poderes, encontrándose muchas veces en la actividad jurídica de los órganos del Estado que éstos ejerzan, además de las funciones que le son propias por orden constitucional, funciones que son características de otros Poderes.

El principio de separación de poderes se sostiene, entonces en “(…) la identificación de la pluralidad de funciones que ejerce el Estado y que aun cuando modernamente no se conciben distribuidas de forma exclusiva y excluyente entre los denominados poderes públicos, sí pueden identificarse desarrolladas preponderante por un conjunto de órganos específicos, lo cual deja entrever la vigencia del principio de colaboración de poderes como un mecanismo de operacionalización del poder del Estado al servicio de la comunidad (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 962/2006-, lo cual no sólo ha permitido, que órganos jurisdiccionales -jurisdicción contencioso administrativa- dispongan lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, según señala el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que mediante la jurisdicción constitucional se garantice la plena vigencia de los principios y garantías que informan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No cabe, en consecuencia, duda alguna sobre la universalidad del control jurisdiccional sobre la actividad del Estado con relevancia jurídica. Sin embargo, este control debe ejercerse sobre actos definitivos (perfeccionados) y no sobre actos individualmente considerados de un proceso interorgánico complejo para la formación de una norma, antes de que dicho acto normativo produzca sus efectos jurídicos externos.

Ahora bien, el artículo 342 de la Constitución, forma parte del Capítulo II, del Título VIII de la Constitución (artículos 342 al 346), referido a la reforma constitucional, las cuales regulan las distintas fases en que se lleva a cabo la referida reforma, en los siguientes términos:

(…) Artículo 342. La Reforma Constitucional tiene por objeto una revisión parcial de esta Constitución y la sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto Constitucional.

La iniciativa de la Reforma de esta Constitución podrá tomarla la Asamblea Nacional mediante acuerdo aprobado por el voto de la mayoría de sus integrantes, el Presidente o Presidenta de la República en C. deM.; o un número no menor del quince por ciento de los electores inscritos y electoras inscritas en el Registro Civil y Electoral que lo soliciten.

Artículo 343. La iniciativa de Reforma Constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en la forma siguiente:

1.- El Proyecto de Reforma Constitucional tendrá una primera discusión en el período de sesiones correspondiente a la presentación del mismo.

2.- Una segunda discusión por Título o Capítulo, según fuera el caso.

3.- Una tercera y última discusión artículo por artículo.

4.- La Asamblea Nacional aprobará el proyecto de reforma constitucional en un plazo no mayor de dos años, contados a partir de la fecha en la cual conoció y aprobó la solicitud de reforma.

5.- El proyecto de reforma se considerará aprobado con el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes de la Asamblea Nacional.

Artículo 344. El proyecto de Reforma Constitucional aprobado por la Asamblea Nacional se someterá a referendo dentro de los treinta días siguientes a su sanción. El referendo se pronunciará en conjunto sobre la Reforma, pero podrá votarse separadamente hasta una tercera parte de ella, si así lo aprobara un número no menor de una tercera parte de la Asamblea Nacional o si en la iniciativa de reforma así lo hubiere solicitado el Presidente o Presidenta de la República o un número no menor del cinco por ciento de los electores inscritos y electoras inscritas en el Registro Civil y Electoral.

Artículo 345. Se declarará aprobada la Reforma Constitucional si el número de votos afirmativos es superior al número de votos negativos. La iniciativa de Reforma Constitucional que no sea aprobada, no podrá presentarse de nuevo en un mismo período constitucional a la Asamblea Nacional.

Artículo 346. El Presidente o Presidenta de la República estará obligado u obligada a promulgar las Enmiendas o Reformas dentro de los diez días siguientes a su aprobación. Si no lo hiciere, se aplicará lo previsto en esta Constitución (…)

.

En este sentido, el artículo 342 Constitucional regula la iniciativa de la reforma constitucional. Esta se constituye en la potestad del Ejecutivo, Legislativo o el derecho de una fracción del cuerpo electoral, a proponer modificaciones a las normas constitucionales existentes. El derecho a la iniciativa lo tienen, de acuerdo al referido artículo: a) La Asamblea Nacional mediante acuerdo aprobado por el voto de la mayoría de sus integrantes; b) El Presidente o Presidenta de la República en C. deM., o c) Un número no menor del quince por ciento de los electores inscritos y electoras inscritas en el Registro Civil y Electoral.

Respecto al contenido del acto en cuestión, resulta claro para esta Sala que el mismo es un acto esencialmente jurídico, dictado en ejecución directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por lo tanto, controlable por la jurisdicción constitucional en los términos antes expuestos.

Ciertamente, la iniciativa del Presidente de la República tanto para la enmienda y reforma constitucional, como para la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente que a pesar de ser un acto de contenido discrecional, en cuanto a su oportunidad, mérito y conveniencia de cuándo, por qué y cómo ejercer la iniciativa, tiene un alto contenido reglado, no sólo reglado en cuanto a su forma -vgr. Como acto tomado en C. deM.-, sino en cuanto a su contenido, toda vez que dependiendo del grado de la modificación planteada, el mismo deberá seguir el procedimiento para enmienda, reforma o la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, conforme a los artículos 340, 342 y 347 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen que:

(…) Artículo 340. La enmienda tiene por objeto la adición o modificación de uno o varios artículos de esta Constitución, sin alterar su estructura fundamental.

(…)

Artículo 342. La Reforma Constitucional tiene por objeto una revisión parcial de esta Constitución y la sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto Constitucional.

La iniciativa de la Reforma de esta Constitución podrá tomarla la Asamblea Nacional mediante acuerdo aprobado por el voto de la mayoría de sus integrantes, el Presidente o Presidenta de la República en C. deM.; o un número no menor del quince por ciento de los electores inscritos y electoras inscritas en el Registro Civil y Electoral que lo soliciten.

(…)

Artículo 347. El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución (…)

.

Igualmente, la relevancia jurídica del acto impugnado se patentiza en sus consecuencias jurídicas respecto del procedimiento para la discusión del correspondiente proyecto de modificación del Texto Constitucional o de la promulgación de una nueva Constitución -Cfr. Artículos 340 al 349 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-.

Así, la violación del Texto Fundamental respecto a la iniciativa y procedimiento para modificar la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, condiciona la validez de la totalidad de los actos subsecuentes. En este contexto, existen criterios jurisprudenciales en el Derecho Comparado que incluso han declarado la nulidad de reformas constitucionales ya aprobadas, tal como ocurrió en sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -República Argentina- del 19 de agosto de 1999, mediante el cual declaró la nulidad del artículo 99, inciso 4 de la Constitución Nacional de la República Argentina, incorporado por la reforma de 1994, que estipulaba que los jueces al cumplir setenta y cinco años de edad debían someterse a un nuevo acuerdo del Senado, al considerar que “(…) la facultad de reformar la Constitución no puede exceder el marco de la regulación -constitucional- en que descansa (…)” -Vid. HERNÁNDEZ, A.M.. El Control de la Constitucionalidad de una Reforma Constitucional en el Derecho Argentino, Análisis del Caso Fayt, p. 250-309; en la obra, VEGA GÓMEZ, JUAN y CORZO SOSA, EDGAR -COORDINADORES-. Instrumentos de Tutela y Justicia Constitucional, M. delV. Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Nº 99, México, 2002-.

El control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución es posible si se demuestra la falta de concurrencia de requisitos indispensables para la aprobación de la norma constitucional reformada, ya que la modificación del Texto Constitucional mediante los procedimientos de enmienda o reforma la Constitución e incluso para la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, no pueden exceder o violar el marco de la regulación constitucional en los cuales se fundamenta su procedencia. En ese sentido, la Sala afirmó que los actos de la Asamblea Nacional Constituyente para la elaboración de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) como todo acto dictado por el Poder Público, están sujetos al estricto control jurisdiccional que hace posible la existencia del Estado de Derecho (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 6/2000-.

Así, es un dogma de nuestro sistema de justicia aquel según el cual todo acto de una autoridad en ejercicio del Poder Público, contrario al ordenamiento jurídico vigente es nulo, ya que ninguna actividad del Estado puede vulnerar la Constitución y pretender mantener su validez. Siendo obligación ineludible del Poder Judicial, declarar nulos todos los actos contrarios a la Constitución, ya que desconocer este fundamental aserto, equivaldría a afirmar la arbitrariedad como principio y excluir los más arraigados valores sobre los cuales se sustenta todo Estado de Derecho.

Por ello, si bien la Constitución surge, o se explica, sobre la base de un acuerdo político, o de un hecho político, “(…) es necesario que luego de concluido el momento constituyente, se imponga la normalidad que contribuya a la realización de dichos objetivos; nada mejor para ello que la prevalencia de una normatividad que, en última instancia, funde su legitimidad en el acuerdo constituyente y en la aceptación por la mayoría de las reglas de juego allí convenidas. El carácter prescriptivo de la Constitución, que está asociado también con la necesidad de encontrar día a día el punto de convergencia o de reconocimiento entre las diversas tendencias que actúan en el ámbito de lo público y con el mantenimiento de la paz social, exige que los actores de mayor peso en la escena nacional, así como las instituciones públicas y los ciudadanos en general, amolden sus conductas y ordenen sus iniciativas en el marco de las normas y los principios establecidos en la misma (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 23/2003-.

Al seguir esta Sala la línea conceptual trazada, no debe suponerse de ningún modo la preponderancia del Poder Judicial sobre el resto de los Poderes Públicos, su contenido significa simplemente que la voluntad del pueblo materializada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es superior a todos los órganos del Poder Público, y que donde la voluntad de éstos, se halla en oposición con la Constitución, los jueces deben imponer el contenido del Texto Fundamental, “(…) Deberán regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por las que no lo son (…)” -Vid. A.H., The Federalist Nº 78, The Judiciary Department; y A.H., J.M. y J.J., El Federalista, Edición del Fondo de Cultura Económica. México, 1957-.

Se reitera entonces, que la labor de esta Sala Constitucional consiste fundamentalmente en mantener abierta la posibilidad de que en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidos los órganos del Poder Público, deben cumplir con sus objetivos y tomen las decisiones pertinentes en la consecución de los fines del Estado, y una vez que hayan actuado o decidido, según sea el caso, controlar conforme a la competencia que la Constitución le atribuye, la correspondencia de dichas actuaciones con la norma fundamental.

Como consecuencia de las consideraciones antes expuestas, conforme a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según los criterios jurisprudenciales expuestos -Cfr. 880/2000 y 1.815/2004-, y a tenor de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con su primer aparte, esta Sala se declara competente para el conocimiento del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercido contra el del Proyecto de Reforma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sancionado por la Asamblea Nacional basado en la iniciativa del Presidente de la República y contra la Resolución N° 071102-2862 del 2 de noviembre de 2007, dictado por el C.N.E., por medio de la cual se convocó a la realización del Referendo de la Reforma Constitucional y fijó el día 2 de diciembre de 2007 como fecha para la celebración de la consulta popular, por estar dicha actuación conexa al procedimiento de la referida reforma constitucional y haber actuado dicha autoridad electoral conforme a lo establecido en el artículo 344 eiusdem. Así se decide.

Ahora bien, ya esta Sala Constitucional ha indicado (ver fallos nros. 2042 del 02/11/07 y 2147 del 13/11/07), que si bien se trata el impugnado mediante la presente acción, de un acto dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución, y como tal controlable jurisdiccionalmente, al no tratarse de un acto definitivo sino de uno integrante de un proceso complejo que concluye con la ratificación referendaria y la promulgación de la reforma cuya iniciativa correspondió al Presidente de la República; no puede ser objetivamente impugnable de una manera inmediata.

No obstante, en atención a la proyección de sus efectos sobre el mundo jurídico, como elemento relevante para el ejercicio de la actividad jurisdiccional en su revisión, esta Sala dejó sentado en la sentencia N° 2.147 del 13 de noviembre de 2007, caso: “Rafael Á.B.”, lo siguiente:

(…) debe decirse que tal acto no produce en lo inmediato ningún efecto jurídico externo o que supere la relación entre órganos estatales, por mucho que se comparta o se rechace su contenido. El único efecto jurídico lo estipula el propio 343 de la Carta Magna: verificada la iniciativa de la reforma esta será tramitada por la Asamblea Nacional.

En definitiva la iniciativa, porque no se trata de un acto normativo, como es apenas la fase inicial de la reforma constitucional, cabe respecto de ella las mismas consideraciones que frente a los Proyectos de Ley: por no producir efectos jurídicos externos, esto es, que afectan relaciones jurídicas abstractas o concretas, no puede controlarse jurisdiccionalmente a priori su contenido (…)

.

Las anteriores premisas, por interpretación a simili, deben ser consideradas por esta Sala para afirmar también la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente el Proyecto de Reforma Constitucional sancionado por la Asamblea Nacional basado en la iniciativa del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y, consecuencialmente, la Resolución N° Resolución N° 071102-2862 del 2 de noviembre de 2007, dictada por el C.N.E., en el entendido que constituye la manifestación formal de aprobación del proyecto de reforma constitucional conforme al requisito estatuido por el constituyente de 1999 en el numeral 5 del artículo 343 del Texto Constitucional, cuyo tenor expresa:

Artículo 343. La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en la forma siguiente:

…omissis…

5. El proyecto de reforma se considerará aprobado con el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes de la Asamblea Nacional

.

Siendo que la naturaleza del procedimiento de reforma constitucional es de un procedimiento complejo, esto es, una consecución de actos dirigidos a revisar y sustituir una o varias normas del Texto Fundamental, conforme al procedimiento fijado por el constituyente en los artículos 342 al 346 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los efectos jurídicos de la aprobación legislativa de la reforma, al igual que la Resolución N° 071102-2862 del 2 de noviembre de 2007, dictada por el C.N.E., están condicionados a la aprobación popular de las modificaciones a través del mecanismo del referendo aprobatorio, conforme a lo establecido en el artículo 344 de la Carta Magna.

En efecto, como así lo prescribe el artículo 345 de la Constitución vigente, los efectos jurídicos de aquellos actos previos a la reforma constitucional se hallan supeditados a la aprobación popular de las modificaciones propuestas, esto es, en un último estadio al mecanismo procedimental final de la reforma constitucional, que somete a la consideración del pueblo el proyecto de reforma, que atiende preponderantemente a la materialización del principio relativo a la soberanía popular y al derecho de participación política de todos los ciudadanos (el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), razones por las cuales, la Sala considera que la demanda de nulidad dirigida contra del proyecto de reforma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sancionado por la Asamblea Nacional basado en la iniciativa del Presidente de la República y, consecuencialmente, la Resolución N° 071102-2862 del 2 de noviembre de 2007, dictada por el C.N.E., por medio de la cual se convocó a la realización del Referendo de la Reforma Constitucional y fijó el día 2 de diciembre de 2007 como fecha para la celebración de la consulta popular, carece de la entidad suficiente para ser impugnados, hasta tanto se verifiquen los efectos definitivos del procedimiento previo a la consulta popular a celebrarse el venidero 2 de diciembre de 2007, una vez aprobadas o no las normas constitucionales propuestas, en caso de subsistir el interés jurídico de cualquier ciudadano en su impugnación podrían ser objeto de un eventual control por parte de esta Sala. En consecuencia, se declara improponible en derecho el recurso de nulidad en los términos planteados por los actores, y así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria que precede, esta Sala considera inoficioso cualquier pronunciamiento en torno a la petición cautelar, en virtud del carácter accesorio respecto del juicio de nulidad que funge como pretensión principal, así se declara.

Finalmente, esta Sala como lo advirtió en su sentencia Nº 2.087/2007, reitera que la presente decisión no prejuzga sobre si podía o no la Asamblea Nacional, modificar el texto inicial del Proyecto de Reforma presentado por el Presidente de la República, toda vez que el artículo 343 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que regula la etapa de discusión y sanción por parte de la Asamblea Nacional es objeto de otros recursos ante esta Sala.

III

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la ley, se declara COMPETENTE para conocer el recurso de nulidad interpuesto y, declara IMPROPONIBLE el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por los por los ciudadanos J.A. BORGES, CARLOS OCARIZ, HENRIQUE CAPRILES, J.C.C.L., TOMÁS GUANIPA, RICHARD GUEVARA, ELENIS RODRÍGUEZ, M.S., E.F., MILAGROS VALERA, J.R.S., MIGUEL RIVAS, A.E.O.M., R.G.R., A.B. y ALBIMAR ESCALONA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.890.645, 9.668.571, 9.971.631, 11.033.858, 9.748.105, 6.240.374, 8.365.055, 7.684.819, 15.839.631, 6.507.399, 6.888.005, 12.174,293, 13.338.964, 10.338.016, 11.007.347 y 6.494.690, respectivamente, en su carácter de militantes de la Organización con F.P. MOVIMIENTO PRIMERO JUSTICIA, asistidos por los abogados J.C.C.L., A.E.O.M. y R.G.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.672, 79.696 y 57.741, respectivamente, contra del Proyecto de Reforma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sancionado por la Asamblea Nacional basado en la iniciativa del Presidente de la República y, consecuencialmente, la Resolución N° 071102-2862 del 2 de noviembre de 2007, dictada por el C.N.E., por medio de la cual se convocó a la realización del Referendo de la Reforma Constitucional y fijó el día 2 de diciembre de 2007 como fecha para la celebración de la consulta popular.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27 días del mes de noviembre de dos mil siete (2007). Años: 197 de la Independencia y 148 de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

F.A.C.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. Nº 07-1614

LEML/

El Magistrado P.R.R.H. disiente de la mayoría sentenciadora respecto de la sentencia que antecede, por las siguientes razones:

La demanda de autos fue declarada improponible porque “si bien se trata el impugnado mediante la presente acción, de un acto dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución, y como tal controlable judicialmente, al no tratarse de un acto definitivo sino de uno integrante de un proceso complejo que concluye con la ratificación referendaria y la promulgación de la reforma por el Presidente de la República; no puede ser objetivamente impugnable de manera inmediata.”

Al respecto, se reitera la opinión de quien, de nuevo, se aparta del criterio mayoritario (Cfr., por todos, V.S. s.S.C. n.° 2108 de 07.11.07, exp. n.° 07-1484).

Fue declarada la improponibilidad de la pretensión de autos porque los actos objeto de la misma serían de trámite y porque, como tal, no encuadraría en ninguno de los supuestos constitucionales habilitadores de la competencia de esta Sala para la declaratoria de nulidad de distintas actuaciones de los poderes públicos.

1. En criterio de quien discrepa, esta decisión de la Sala viola el principio de universalidad del control de todos los actos del Poder Público, pues implica concluir que hay actos –como los de este caso- que no están sujetos al control jurisdiccional, supuesto que ha sido rechazado desde siempre por nuestra jurisprudencia, tal como fue expresado por la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, entre otros, en su conocido fallo de principios, caso A.N., de 08.11.90.

   Por el contrario, se impugnó la decisión del Presidente de la República de 15 de agosto de 2007 mediante la cual ejerció, con fundamento en el artículo 342 de la Constitución, la iniciativa de reforma constitucional ante la Asamblea Nacional. Se trata de un acto del Presidente en ejecución directa de la Constitución, lo que implica que sí está sujeto al control de la Sala Constitucional de conformidad con el artículo 336. 3 constitucional, según el cual esta Sala es competente para: “Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución”. Asimismo, el resto de los actos del Ejecutivo Nacional cuya nulidad se solicita son actos consecuenciales de éste, y los de la Asamblea Nacional serían actos parlamentarios sin forma de Ley, que fueron expedidos en ejecución del artículo 343 de la Constitución, que es el que recoge el procedimiento de discusión de la reforma constitucional.

   Por otra parte, el acto del Presidente de la República del 15 de agosto de 2007 no es un acto de trámite, sino uno que culminó el procedimiento de elaboración de un anteproyecto de reforma que, a su vez, pauta al inicio de una fase posterior –la discusión en la Asamblea Nacional- de lo que es un procedimiento complejo -compuesto de sub-procedimientos, cada uno de los cuales concluye con un acto definitivo, que es impugnable autónomamente-: el procedimiento de reforma constitucional cuando la iniciativa, conforme al artículo 342, la asume un sujeto distinto de la propia Asamblea Nacional, y el resto de las actuaciones objeto de la demanda son subsecuentes a aquél.

   Con ocasión de otra decisión análoga a la que antecede, el salvante expresó su disidencia en los términos que se reiteran a continuación:

   En todo caso, aun en el supuesto de que se considerase que el acto que dictó el C.M.R. es un acto de trámite dentro de un procedimiento simple cuyo único acto definitivo es la decisión de la Asamblea Nacional respecto de la aplicación del artículo 23, cardinal 3, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, considera el salvante que el acto en cuestión sigue siendo susceptible de control autónomo, siempre que cumpla con los requisitos que comúnmente son exigidos para ello, y que establece, con carácter de regla general, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículo 85) -aplicable al caso, de manera supletoria, según dispone el artículo 1 de la misma Ley-, en el sentido de que el acto imposibilite la continuación del procedimiento, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, siempre que lesione derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de quien lo alegue. En el caso de autos, la parte actora alegó la supuesta indefensión que le habría causado el acto contra el cual planteó su pretensión de amparo, de manera que, con independencia del pronunciamiento de fondo que pudiere haberse dictado, el mismo sí era susceptible de impugnación autónoma. También el Código de Procedimiento Civil, como regla general, permite la impugnación inmediata de las decisiones interlocutorias, y, si causan gravamen irreparable, son susceptibles de apelación en ambos efectos. / (…).

   (V.S. a s.S.C. n.° 1117 de 05.06.06, exp. n.° 06-0770).

   En este fallo (al igual que en el la Sala dictó en el expediente 07-1289), llama la atención el enjundioso estudio acerca de la universalidad del control judicial de toda la actividad de los Poderes Públicos –que se comparte y se aplaude- que, sin embargo, concluye abruptamente con la ratificación de veredictos anteriores de la Sala que, en forma expresa, declararon que actos como los que son objeto de esta demanda están excluidos de ese control.

   Añade, sin embargo, este mismo acto decisorio, un detalle que debe ser destacado: que la imposibilidad de impugnación sólo abarca a la que se incoe de manera inmediata, de lo cual cabe la inferencia de que es posible la que se interponga de forma mediata, es decir, la que se ejerza, eventualmente, con ocasión de la conversión del proyecto en reforma después de su aprobación referendaria -si es que ello sucede-, la cual podría, así, tener por objeto cualquiera de los actos de trámite que hubieren llevado a la producción del que llaman acto definitivo. De hecho, se reconoció expresamente la posibilidad de declaratoria de nulidad de reformas constitucionales ya aprobadas, como ocurrió en Argentina en sentencia del 19 de agosto de 1999.

   De la impugnabilidad de tales actos que la mayoría califica de interorgánicos, antes y después de la conclusión del proceso complejo, no cabe duda al salvante, como lo ha expresado en forma reiterada. Sin embargo, no parece la Sala tan segura de ello, ya que, en su acto de juzgamiento del expediente n.° 07-1598, expresó, con referencia a la interpretación que se le pidió del artículo 345 de la Constitución vigente, que “la norma constitucional objeto de interpretación fue aprobada por el pueblo venezolano en el referendo aprobatorio realizado el 15 de diciembre de 1999 y si esa mayoría consideró como correcto que para la procedencia de las reformas constitucionales sólo hacía falta que el número de votos afirmativos fuera superior al número de votos negativos, no puede esta Sala interpretar lo contrario sin violar la propia Constitución y la voluntad popular manifestada en el referendo de 1999”.

   Con ocasión del voto salvado que rindió en esa oportunidad, expresó quien discrepa que, por el contrario:

   … es indudable que ni siquiera la aprobación por referéndum popular podría convalidar la inconstitucionalidad de una norma, aún constitucional, que se hubiere promulgado en contravención con los principios y valores del Texto Magno, de forma semejante a como las causales de inelegibilidad de los candidatos a cargos de elección popular no pueden ser saneadas a través del voto; sin embargo, su control posterior no sería ni mucho menos semejante al de una ley, razón suficiente para que se interpreten con la mayor amplitud todas las posibilidades de control de los actos definitivos de cada una de las etapas de formación de un proyecto de reforma, junto con la ostensible magnitud del daño que se causaría a la sociedad por la ilegítima alteración de las normas constitucionales en caso de desconocimiento, precisamente, de los actos formativos que ese colectivo hubiere aprobado, al nivel más elevado de las fuentes del Derecho, para la protección de su pacto social, propias de toda Constitución rígida como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   El criterio del que se disiente es abiertamente contradictorio con el que ha expresado la Sala en sus más recientes fallos, en el sentido de que ninguno de los actos propios del procedimiento de reforma constitucional previos a la eventual aprobación, por referéndum de dicho proyecto, están sujetos a control jurisdiccional porque sólo lo estaría la reforma ya aprobada, luego de su promulgación y publicación en Gaceta Oficial, que sería el único acto susceptible de causar algún agravio. La conjunción de ambos asertos de la Sala llevarían a la conclusión –que se rechaza de antemano- de que, en realidad, nuestra Constitución no es rígida (porque puede ser reformada, sin control jurisdiccional, por la Asamblea Nacional) y, además, rechaza la participación popular, ya que el pueblo no tiene posibilidad alguna de control en el curso del procedimiento de reforma (salvo su iniciativa, que podría ser total o parcialmente alterada por la Asamblea Nacional) y debe conformarse con la expresión de voluntad muy limitada que supone la votación, a lo más, en bloques, del proyecto que la Asamblea apruebe, ya que éste, una vez convertido propiamente en reforma a través de la aprobación referendaria, estaría, de nuevo, excluida del control jurisdiccional.

   No es esto lo que se plasmó en la Exposición de Motivos de la Constitución vigente –consideraciones aparte acerca de su legitimidad como tal-, en el capítulo que dedicó al Título IX constitucional, el cual reza:

   Se establece una serie de mecanismos a través de los cuales las posibilidades de modificación del texto constitucional sean factibles y accesibles, para evitar el divorcio entre la norma fundamental del sistema jurídico y la realidad social, política, cultural y económica.

   (…)

   De allí que nuestra Constitución a pesar de tener la rigidez de las constituciones escritas ha de incluir elementos que permitan esa adaptación a la realidad. Uno de esos elementos lo constituye la existencia de un Alto Tribunal. (…)

   Pero, además, debe incluir elementos de flexibilidad en el aspecto más rígido de las constituciones escritas que lo conforma(n) las previsiones relativas a la forma y mecanismos para la modificación de la propia Constitución.

   En este sentido, las posibilidades de modificación de la base jurídica del país deben ser amplias y estar efectivamente en manos de una pluralidad de actores políticos y sociales. Una democracia participativa y protagónica no puede constituir una rígida y petrificada normativa constitucional. Al contrario, debe dejar abiertas muchas ventanas para que los procesos participativos se desarrollen a plenitud, evitando el divorcio profundo entre la norma y la realidad.

   El protagonismo del pueblo en la conducción de su destino debe quedar explícitamente consagrado con especial énfasis en este punto de la reforma constitucional. Un pueblo deseoso de ejercer la soberanía no debe tener que pasar por toda clase de vicisitudes y superar un cúmulo de obstáculos para lograr los cambios que las estructuras jurídicas requieren. Es principio consustancial con este texto constitucional la facilitación de los procesos en los cuales el pueblo se manifiesta para solicitar la modificación de normas constitucional.

   En este contexto se debe entender que el ejercicio de la soberanía por parte del pueblo, lejos de afectar el proceso de refundación de la República y de lograr el objetivo de la profundización democrática, se convierte en herramienta indispensable del protagonismo popular, desterrando el sistema de cónclaves que decidían los destinos del país a espaldas de la sociedad.

   Así, la Sala ha debido admitir la demanda que encabeza estas actuaciones, no sólo porque sí era proponible sino, además, admisible, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   Así, en opinión de quien se aparta del criterio mayoritario, la pretensión de autos ha debido ser admitida y, además, debió acordarse la medida cautelar que se pidió, por cuanto, ante la inminencia y dificultad de reparación del daño, que son evidentes, se suma una fuerte presunción de buen derecho que surge de la simple confrontación, sin necesidad de mayor análisis –como correspondería a esta etapa del proceso-, del proyecto de reforma que aprobó la Asamblea Nacional a través del acto definitivo que culminó con esa etapa del procedimiento, con las disposiciones constitucionales que recogen “la estructura y principios fundamentales del texto”. Con relación a esta contradicción, se reitera la posición disidente de quien discrepa otra vez, que manifestó respecto del veredicto de esta Sala Constitucional n.° 2148 de 13.11.07 (Exp. n.° 07-1483):

   … este disidente considera que la demanda del caso de autos debió admitirse, pues de los argumentos de la parte demandante sí se verifica la existencia de una obligación de rango constitucional, en cabeza de la Asamblea Nacional, que podría dar lugar a una declaratoria de inconstitucionalidad por omisión.

   Los artículos 342 y 343 de la Constitución rezan:

   Artículo 342. La Reforma Constitucional tiene por objeto una revisión parcial de esta Constitución y la sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto Constitucional.

   La iniciativa de la Reforma de esta Constitución podrá tomarla la Asamblea Nacional mediante acuerdo aprobado por el voto de la mayoría de sus integrantes, el Presidente o Presidenta de la República en C. deM.; o un número no menor del quince por ciento de los electores inscritos y electoras inscritas en el Registro Civil y Electoral que lo soliciten.

   Artículo 343. La iniciativa de Reforma Constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en la forma siguiente:

1. El Proyecto de Reforma Constitucional tendrá una primera discusión en el período de sesiones correspondiente a la presentación del mismo.

2. Una segunda discusión por Título o Capítulo, según fuera el caso.

3. Una tercera y última discusión artículo por artículo.

4. La Asamblea Nacional aprobará el proyecto de reforma constitucional en un plazo no mayor de dos años, contados a partir de la fecha en la cual conoció y aprobó la solicitud de reforma.

5. El proyecto de reforma se considerará aprobado con el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes de la Asamblea Nacional.

   De las normas que fueron transcritas se desprende que el procedimiento de reforma constitucional que recoge la Constitución de 1999 consta de varias etapas sucesivas: i) la iniciativa de reforma, que corresponderá a la Asamblea Nacional, al Presidente de la República o a un número no menor del quince por ciento de los electores inscritos, con las exigencias del artículo 342 constitucional; ii) la tramitación de la reforma, que corresponderá a la Asamblea Nacional en los términos y con apego a las formas que determina el artículo 343 eiusdem; iii) la aprobación del proyecto de reforma que, de conformidad con el mismo artículo 343, se verificará con el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes de la Asamblea Nacional; y iv) el sometimiento a referéndum aprobatorio del proyecto de reforma, en los términos del artículo 345.

   De manera que la Asamblea Nacional tiene la potestad de recibir la iniciativa de reforma y la de tramitarla siempre que ésta sea viable, es decir, siempre que ésta satisfaga los requisitos formales de validez de toda actuación jurídico-pública y sea acorde con los requisitos –objetivos y subjetivos- que exige el artículo 342 de la Constitución.

   Esa potestad de la Asamblea Nacional puede calificarse, a no dudarlo, como una típica potestad pública, la cual es entendida como el poder de actuación que, ejercitándose de acuerdo con normas jurídicas, produce situaciones jurídicas en las que otros sujetos resultan obligados (Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, editorial Tecnos, duodécima edición, Madrid, 1994, pp. 391-392). Lo que caracteriza a las potestades y las diferencia de los derechos es el carácter de poder-deber de la misma, esto es, que la misma se ejerce en interés ajeno al propio beneficio de su titular, interés que, en el caso de las potestades públicas, no es otro que el interés general. Como enseñan G. deE. y Fernández (Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, décima edición, Civitas, Madrid, 2000, p. 445), la obligatoriedad de la potestad implica que su titular está obligado a ejercerlas cuando ese interés común lo exija, incluso cuando se trata de potestades discrecionales, y de allí su diferencia con la facultad, la cual no implica un deber de actuación sino una simple posibilidad volitiva.

   Partiendo del supuesto de que la tramitación de la reforma constitucional es una potestad de la Asamblea Nacional, puede afirmarse que esa potestad implica, de una parte, el deber de que se dé trámite a las iniciativas de reforma que cumplan, además de los formales (competencia, procedimiento, formalidades), con los requisitos específicos del artículo 342 de la Constitución, pues la Asamblea Nacional no podría negarse, discrecionalmente, a la tramitación de una solicitud de reforma que cumpla con los requisitos de esa norma constitucional, con independencia de que, en su momento, esa iniciativa sea aprobada o no por dicho cuerpo colegiado. Asimismo implica, por argumento en contrario, el deber de que no se tramiten las iniciativas que se aparten de los supuestos que exige el artículo 342 eiusdem y, en todo caso, de notificar al órgano o sujeto que ejerció la iniciativa de reforma acerca de los defectos de la misma.

   Así, del propio texto del artículo 343, cardinal 4, constitucional, se deriva que la iniciativa o proposición de reforma es objeto de aprobación o admisión a trámite, norma que dispone que “La Asamblea Nacional aprobará el proyecto de reforma constitucional en un plazo no mayor de dos años, contados a partir de la fecha en la cual conoció y aprobó la solicitud de reforma”. Ese deber de aprobación a trámite tiene también reflejo en el procedimiento de formación de leyes y, específicamente, en el Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional cuyo contenido es, cuando menos, guía para la determinación acerca de cómo debe ser un procedimiento de reforma constitucional. Así, el artículo 145 de dicho Reglamento dispone que cuando, a criterio de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, “un proyecto no cumpla con los requisitos señalados”, “se devolverá a quien o quienes lo hubieran presentado a los efectos de su revisión, suspendiéndose mientras tanto el procedimiento correspondiente”.

   Asunto distinto es que, como pretendía la parte actora, la Asamblea Nacional, luego de la verificación del incumplimiento con el artículo 342 de la Constitución por parte del proyecto que fue presentado, tuviera el deber de convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente. Quien disiente no comparte, en modo alguno, tal apreciación, pues la iniciativa de convocatoria sí es una facultad, que no una potestad.

   En el asunto de autos, se observa que la Asamblea Nacional, antes del inicio del procedimiento de discusión del proyecto que ante ella planteó el Presidente de la República en sesión especial del 15 de agosto de 2007, no invocó el incumplimiento por parte de éste, de los requisitos objetivos que exige el artículo 342 de la Constitución, y en tanto tales requisitos no se cumplían a cabalidad, tal situación derivó en una inactividad legislativa, pues se omitió el ejercicio de una potestad o deber de actuación que preceptúa la Constitución.

   Así, quien difiere considera que la Asamblea Nacional debió rechazar el trámite de esa propuesta de reforma constitucional porque, ciertamente, la misma no cumplía con los requisitos objetivos del artículo 342 de la Constitución, en tanto se trató de un proyecto de reforma constitucional que pretende la modificación de la estructura y principios fundamentales del Texto Constitucional.

   En efecto, el proyecto de reforma constitucional que se propuso a la Asamblea Nacional en agosto de 2007 y que, para el momento de esta decisión ya fue objeto de aprobación por parte de ese órgano legislativo, si fuera aprobado referendariamente, cambiaría sustancialmente aspectos esenciales del marco constitucional vigente. Así, y sin que se deje de admitir que existen otros muchos aspectos de fondo que son modificados por el proyecto, pueden enfocarse dos grandes cambios en la estructura y principios fundamentales del texto Constitucional de 1999:

   De una parte, el proyecto de reforma introduce cambios en la organización político-territorial, a través de la creación del Poder Popular, que pretende afianzar los principios de democracia participativa de la Constitución de 1999, pero que alteraría radicalmente el esquema del Estado federal descentralizado del texto vigente, lo que derivaría en un afianzamiento del Poder nacional en franco desmedro del estadal y municipal, desde que aquél coordina el funcionamiento del nuevo Poder Popular que se superpone a estos últimos. Asimismo, la creación del Poder Popular mutaría en forma sustancial las bases democráticas de la Constitución vigente (artículo 2) cuando se propone que el Poder Popular “no nace del sufragio ni de elección alguna, sino de la condición de los grupos humanos organizados como base de la población” (artículo 136 del proyecto).

   Mención especial debe hacerse al carácter regresivo que se da, en general, en el proyecto, al tema de los derechos humanos (p.e.. derechos al sufragio, al debido proceso, a la información, a la participación política, a la elección de quienes ejercen los cargos públicos) en franca contradicción con el principio de progresividad de los mismos que tiene su origen en el hecho de que éstos preceden y legitiman al Estado, que no puede desconocerlos ni desmejorarlos.

   Asimismo, de otra parte, el Proyecto persigue un cambio radical del sistema de economía social de mercado que recoge la vigente Constitución de 1999, y establece un modelo de economía socialista a través de la promoción, por parte del Estado, de un “modelo económico productivo, intermedio, diversificado e independiente, fundado en los valores humanísticos de la cooperación y la preponderancia de los intereses comunes sobre los individuales, que garantice la satisfacción de las necesidades sociales y materiales del pueblo, la mayor suma de estabilidad política y social y la mayor suma de felicidad posible” (artículo 112 del proyecto). En este sentido, el proyecto no reconoce expresamente, como sí lo hace la Constitución de 1999, el derecho fundamental a la libertad económica, da preponderancia a la iniciativa pública sobre la iniciativa privada, a la iniciativa comunitaria sobre la individual, y condiciona cualquier iniciativa pública, mixta, comunal o privada, al desarrollo de ese nuevo modelo económico socialista.

   En definitiva, se trata de la sustitución del Estado social y democrático de derecho y de justicia que recogió el vigente artículo 2 constitucional (Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político), por el de un Estado socialista que es, a grandes rasgos, un sistema de organización social o económico basado en la propiedad y administración colectiva o estatal de los medios de producción, lo que evidencia una transformación radical del Estado y la creación de un nuevo ordenamiento jurídico que escapa, a todas luces, de los parámetros que, para la reforma constitucional, impone el artículo 342 de la Constitución y cuya concreción exige, de conformidad con el artículo 347 eiusdem, una Asamblea Nacional Constituyente.

   En consecuencia, cuando recibió una iniciativa de reforma constitucional cuyo contenido, como se ha expuesto anteriormente sólo con algunos ejemplos de su texto, excedía con mucho de los parámetros objetivos que el artículo 342 de la Constitución de 1999 exige para la procedencia de una reforma, la Asamblea Nacional estaba en la obligación de rechazar –o en todo caso suspender- el trámite de discusión de esa iniciativa a través del procedimiento del artículo 343 de la Constitución y, en todo caso, expresar tal situación al proponente para que modificara su propuesta o bien, si así lo consideraba pertinente, ejerciera su iniciativa de convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, de conformidad con el artículo 348 eiusdem.

   Por último, expresa extrañeza y rechazo quien se aparta del criterio mayoritario respecto de la “advertencia” del veredicto anterior en el sentido de que se abstiene de la resolución acerca de si podía o no la Asamblea Nacional modificar el texto inicial del Proyecto de Reforma que fue presentado por el Presidente de la República, toda vez que el artículo 343 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sería objeto de otro recurso de interpretación.

   Tal “excusa” –innecesaria en el marco de una sentencia declaratoria de improponibilidad- es inadmisible; en primer lugar, porque la situación no encuadra con la figura de la prejudicialidad, que sería la que permitiría semejante diferimiento de un pronunciamiento judicial. Si fuera indispensable la resolución, mediante un proceso ad hoc –solicitud de interpretación- de las normas aplicables al enjuiciamiento de la constitucionalidad de los actos de ejecución de directa de la Constitución, esta Sala no podría resolver, prácticamente, ninguna demanda de nulidad, porque se vería impedida de hacer, en el caso concreto, la ineludible interpretación de dichas disposiciones constitucionales para la emisión de su fallo, que es, por cierto, labor que deben hacer todos los jueces de la República y, más aún, todos los operadores del Sistema de Justicia, en el ejercicio cotidiano de sus actividades, todas las cuales deben calzar en el marco constitucional. En este sentido, es evidente que no existe una sentencia de interpretación previa a cada juzgamiento de esta Sala en el que se interpreta algún enunciado constitucional para la solución de un caso concreto;

   Y, en segundo lugar, porque, después de la revisión de las cuentas de la Sala Constitucional, no tiene conocimiento el salvante de que ésta tenga pendiente de pronunciamiento una pretensión de interpretación del artículo 343 constitucional, distinta de la que ya fue resuelta –con voto salvado de este Magistrado- en sentencia n.° 2125 de 10.11.07 (Exp. n.° 07-1481).

   Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha retro.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   Disidente

   F.A.C.L.

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J.D.R.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 07-1614

   Quien suscribe, J.E.C.R., salva el voto por disentir de la mayoría, según las siguientes consideraciones.

1. - La reforma constitucional, tendente a revisar parcialmente la Constitución y la sustitución de una o varias normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto constitucional, por mandato del artículo 342 constitucional, se propone a la Asamblea Nacional, por los entes y personas previstas en el citado artículo 342.

   Presentado el Proyecto de Reforma, la Asamblea Nacional discutirá el mismo, con el fin de calificar si se trata o no de una reforma; es decir, con el objeto de constatar que se está ante una revisión parcial de la Constitución; y si tal posible revisión se adelanta mediante la sustitución de una o varias normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto constitucional.

   Para emitir tal calificación, el artículo 343 constitucional establece un trámite, formado: a) por la aprobación de la solicitud de reforma (artículo 343.3); b) una vez aprobada la solicitud, por tres discusiones que desmenucen la reforma presentada; y, c) por una aprobación del proyecto, posterior a las discusiones, en un plazo no mayor de dos años.

   Si de estas discusiones la Asamblea constata: 1) que se trata de una revisión de las normas constitucionales existentes; 2) que se proponen sustituir una o varias de esas normas; y, 3) que lo propuesto no modifica la estructura y principios fundamentales de la Constitución a reformarse, la Asamblea aprueba el Proyecto de Reforma, a cuya solicitud previamente había dado curso.

2. - La Constitución vigente no otorga facultad alguna a la Asamblea Nacional para hacer cambios al Proyecto de Reforma, ya que de ser ello posible, se estaría desnaturalizando la iniciativa del proponente sobre cómo ha de ser la Reforma presentada.

   Si la Asamblea pudiera transformar la reforma propuesta, no se estaría calificando la iniciativa de aquellas personas o entes a quienes la Constitución otorga el derecho de iniciar la reforma, presentando un proyecto; sino que sería la Asamblea el verdadero motor de la reforma, y sería ella realmente quien llevara la iniciativa, al modificar el proyecto presentado, bien por ella misma, el Presidente o la Presidenta de la República, o el grupo de electores señalados en el artículo 342 constitucional.

   A juicio de quien disiente, con base en la estructura del trámite de la reforma, y en que la normativa de los artículos 342 a 346 constitucionales no contempla actividad alguna de la Asamblea diferente a las del artículo 343 constitucional, la Asamblea no puede modificar los proyectos presentados.

   Esta forma de tramitación obliga a quien presenta el proyecto, no sólo a señalar las normas a sustituirse, sino sus concordancias con otros artículos y las disposiciones transitorias consecuentes. Eso es del derecho del proponente de la reforma.

3. - El acto de la Asamblea Nacional que aprueba el proyecto se envía al órgano electoral para que sea sometido a referendo.

   Ese acto aprobatorio, no es un acto administrativo; es un acto del Poder Legislativo que emana directamente de la Constitución, de allí que mal puede tildarse de acto administrativo, como lo hace el fallo; y, ni el trámite ni la aprobación final, tienen que ver con el proceso de formación de las leyes establecidos en la Constitución, en Capítulo diferente al de las reformas constitucionales.

   No siendo la naturaleza del trámite para la formación de las leyes (artículos 202 a 218 constitucional) idéntico al de la reforma, mal puede argüirse que como las discusiones sobre las leyes no pueden atacarse por separado, sino esperar la ley promulgada para impugnarlas, ese mismo criterio debe imperar con relación a la reforma que aprueba la Asamblea y que aun está sujeta a referendo.

   En la tramitación de la reforma, no hay consulta a los Estados, ni a la sociedad civil y otras instituciones (artículos 206 y 211 constitucional), ni existe un reglamento que discipline la discusión, ni comisiones relacionadas con la materia que estudien el proyecto (artículo 208 eiusdem).

   A juicio de quien suscribe, se trata de dos procedimientos diferentes que atienden a distinta naturaleza jurídica, por lo cual no pueden equipararse, sobre todo si observamos que la reforma se refiere a la Carta Magna y no a leyes.

   En opinión de este disidente, la Asamblea no sólo no puede modificar las iniciativas presentadas, sino que su aprobación a la reforma no es un acto administrativo, sino un acto particular del Poder Legislativo que, como todo acto que emana directamente de la Constitución, está sujeto a impugnación jurisdiccional ante esta Sala.

4. - No comparte quien salva el voto, el criterio de que se está ante una secuencia compleja que sólo es impugnable cuando finaliza. Pretende el fallo que la secuencia termina con el referendo. Pero es contrario a la lógica-jurídica que antes que el Poder Electoral efectúe el referendo, si el acto aprobatorio fuera inconstitucional, no pudiere ser atacado en razón de sus vicios.

   Sostenemos esto, en primer lugar porque es un acto emanado del Poder Público en ejecución directa e inmediata de la Constitución, el cual si colide con ella, a tenor del numeral 4 del artículo 336 constitucional puede ser atacado de nulidad ante esta Sala.

   En segundo lugar, porque el criterio del proceso complejo que finaliza con el referendo y que se trata de presentar como una unidad no es cierto.

   Hay una serie de actos que se forman mediante varios actos previos preparatorios, y cada uno de ellos de estar viciados se ataca por separado, como ocurre con la ocupación previa en materia de expropiación que se impugna por separado al decreto de expropiación, o como acontece en lo procesos licitatorios, donde hay actos anteriores a la buena pro que pueden ocasionar gravamen y ser impugnados, situación que puede ocurrir en materia de contratos administrativos (ver sentencia de la Sala Político Administrativa de 30 de abril de 2003) o con ciertos actos de trámite (ver sentencias de esta Sala Nros: 1615 de 13 de julio de 2000, y 3255 de 13 de diciembre de 2002). De allí, que en nuestro concepto, éste sea el caso de autos.

5. - Establecido lo anterior, quien suscribe opina que el acto aprobatorio podía ser impugnado por dos vías; una, la nulidad; otra, mediante el amparo constitucional previsto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, teniendo en cuenta que al acto impugnado se le atribuye que viola directamente la Constitución y que es necesario reestablecer la situación jurídica a favor de los accionantes.

   Debe advertir, quien disiente, que si bien es cierto que el acto aprobatorio no es normativo (ya se explicó el por qué) no por ello deja de ser un acto proveniente de un órgano del Poder Público, de naturaleza constitucional, que al aprobar la reforma y enviar el órgano electoral tal aprobación, como acto auténtico es oponible a todo el mundo.

   Observa el disidente, que la Asamblea –por ejemplo- al desvirtuar con su actuación el Proyecto Presidencial, minimiza la independencia de los Poderes Públicos, en especial el Poder Judicial, hasta el punto que los Magistrados quedan sujetos a que el voto de la mitad más uno de los asambleístas, califique sus faltas, y tal violación de los principios fundamentales que rigen a cualquier Poder Judicial del mundo, necesariamente tenía que ser reestablecida antes de que se sometiere a referendo.

   Queda así expresado el criterio del disidente.

   Caracas, en la fecha ut-supra.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente-disidente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   F.C.L.

   M.T.D.P.

   C.Z. deM.

   A.D.R.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   JECR/(v.s)

   Exp. 07-1614