Decisión nº 91 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 26 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N° 91

JUEZ PONENTE: G.E.G.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO.

CAUSA: N° 2981-11

DELITO: ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, AMENAZA Y ABUSO SEXUAL A ADOLESCETENTE.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: H.C.C. (FISCAL AUXILIAR SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO).

IMPUTADO: J.L.A. LOPEZ, venezolano, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.413.948, residenciado en la Urbanización E.Z., Calle Principal, Estado Cojedes.

DEFENSOR PRIVADO: ABOGADO E.F..

RECURRENTE: ABOGADA H.C.C. (FISCAL AUXILIAR SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO).

En fecha 25 de Abril de 2011, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por la ciudadana Abogado H.C.C., en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó decretar la Medida de Detención Domiciliaria y el cambio de Calificación Jurídica, impuesta al imputado J.L.A. LOPEZ, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, AMENAZA, previsto y sancionado en el Artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Artículo 260 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dándosele entrada en fecha 25 de Abril de 2011.

En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 23 de Abril de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(SIC) “... ESTE TRBUNAL EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A DECIDIR Y LO HACE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: PRIMERO: Se acuerda que la investigación continúe por las normas del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, tal como lo ha solicitado el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el Artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., así se hará constar en el acta respectiva. SEGUNDO: Considera quien aquí decide que del análisis de las actas que conforman la presente causa, en el caso concreto esta acreditada la existencia concurrente de los tres presupuestos contendidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso partícula de peligro de fuga, tomando en consideración específicamente, lo establecido en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado; así como el parágrafo primero del mencionado Artículo que presume el peligro de fuga cuando la pena exceda en su límite máximo de 10 años; y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En este sentido, debe destacarse que en el caso concreto, se acredita la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el fumus boni iuris, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito y también esta configurado el periculum in mora, principio que en el proceso penal se traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación. A continuación se pasa a indicar los elementos de los cuales deriva la convicción de quien aquí decide, estos son: 1.- Con Oficio recibido por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal en fecha veintitrés (23) de abril de dos mil once (2011) constante de dieciocho (18) folios útiles riela inserta a los folio uno (1) suscrita por la FISCAL VI del Ministerio Publico del Estado Cojedes: H.C.E.C. 2.-.Riela al Folio dos (2), de fecha veintidós (22) de abril de dos mil once (2011) oficio IAPEC Nro 1533, suscrito sub. inspector M.S., donde se lee entre otras cosas “…adjunto a la presente actuación aprehensión del ciudadano J.L.A. LOPEZ, Venezolano, natural de San C. estadoC.. Nacido el 14/09/1979, de 35 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 14.413.748,… Por cuanto el mismo esta incurso en uno de los delitos de (actos Lascivos) previsto en la Ley Orgánica de Protección al niño niña y adolescente…”3.- Riela inserta a los folio 6 y su vuelto Acta Procesal Penal de fecha 22/04/2011, suscrita por M.D. y J.A., funcionarios adscritos al destacamento numero 1 del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Cojedes, en el cual consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado de autos, quien narro entre otras cosas lo siguiente: “Siendo las 10:30 de la noche del día de hoy 21-04-11, encontrándome de patrullaje por el perímetro de San Carlos al mando de la Unidad RP-05 conducida por el distinguido (IAPEC) A.J. cuando recibí llamada vía radial del jefe de los servicios del Comando General inspector (IAPEC) S.A., informándome que me trasladara al comando para que le prestara la colaboración a los funcionarios con un procedimiento , una vez en el sitio me entreviste con el agente agente (IAPEC) YOVANNYS SEGURA, el cual me explico la situación en tal sentido me traslade con el adolescentes CELENI BALDALLO Y C.B. y su representante BALDALLO ROJAS C.C., en la dirección que la misma menciono en la urbanización E.Z.C.P., a cinco casas del puente al lado de una fotocopiadora, San C. estadoC., una vez en el sitio visualizamos al sujeto nos identificamos como funcionarios policiales indicando el motivo de nuestra presencia notificando que no tenia ningún inconveniente en eso, seguidamente el distinguido (IAPEC) A.J. le realizo una inspección corporal no encontrando objeto de interés criminalistico y se procedió a la detención del mismo a las 10:55 de la noche, quedando identificado de la siguiente manera: J.L.A. LOPEZ, Venezolano, natural de San C. estadoC.. Nacido el 14/09/1979, de 35 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 14.413.748, residenciado en la E.Z.C.P., a cinco casas del puente al lado de una fotocopiadora, San C. estadoC., (Hijo de Padre G.A.M.O.L.) que para el momento de la detención vestía Jean azul, camisa roja con rayas blancas y zapatos negros”.4.- .Riela al Folio tres (3), de fecha 22/04/2011, oficio Nro 1534, suscrito sub. Inspector M.S., donde se lee entre otras cosas “…adjunto a la presente actuación sobre la aprehensión del ciudadano J.L.A. LOPEZ, Venezolano, natural de San C. estadoC.. Nacido el 14/09/1979, de 35 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 14.413.748,… Por cuanto el mismo esta incurso en uno de los delitos de (actos Lascivos) previsto en la Ley Orgánica de Protección al niño niña y adolescente…”.5.- Riela al Folio cuatro (4), sin fecha oficio Nro 1535, suscrito por Agente Camargo Atawualpa y sub. Inspector M.S., dirigido al medicatura forense del C:I.C.P.C, donde se lee entre otras cosas “…a las CELENNY N.B.D. Y C.E.B.. Para que le sea practicada evaluación,…”6.- Riela al Folio cinco (5), sin fecha oficio Nro 1536, suscrito por Agente Camargo Atawualpa y sub. Inspector M.S., dirigido al medicatura forense del C:I.C.P.C, donde se lee entre otras cosas “…a CELENNY N.B.D. , para que le sea practicada evaluación,…”7.- Riela en el folio 7 y su vuelto: Acta de Denuncia, de fecha 21-04-2011, de la Adolescente CELENNY N.B.D. en compañía de la representante C.B., donde se lee entre otras cosas “…empezó a tocarme mis partes intimas y en lo que yo me desperté el estaba desnudo y me amenazo que si le decía a alguien me iba a matar…””Pregunta ¿diga usted para el momento de los hechos resultó lesionada? Contesto “No, sólo me toco mis partes intimas”8.- Acta de Entrevista que riela en el folio 8, de fecha 21-04-2011, de la Adolescente C.E.B.D. en compañía de la representante DE LA LOPNNA D.P., donde se lee entre otras cosas “…eso fue el día miércoles 20-04-2011 en horas de la mañana cuando me estaba peinando para i8r a que mi amiga C.R., cuando llegó mi padrastro y empezó a tocarme mis partes intimas y eso no es la primera vez sino que todo el tiempo cuando mi mama se va a trabajar el nos coloca películas para adultos y se empieza a desnudar..”9.- Acta de Entrevista que riela en el folio 8, de fecha 21-04-2011, de la ciudadana C.B., donde se lee entre otras cosas “…yo estaba en mi casa cuando fueron a buscarme mis dos sobrinas, me fui para la casa donde ella vive, me vio y comenzó a contarme que LISANDRO, le ponía películas porno y la encerraba en la misma casa de ella cuando la mama no estaba y la empezaba a tocar y ellas empezaban a llorar y les dije porque no me decían a mi y me dijeron que las tenia amenazadas y que no era la primera vez que era desde los 8 años” Pregunta ¿Diga usted como tuvo conocimiento de lo sucedido? Contesto “por las dos niñas que fueron para allá para avisarme”10.- Derecho del Imputado que riela en el folio 10. 11.- Acta de Identificación Plena que riela al folio 11. 12.- Acta del Registro Civil Municipal que riela al folio 12 correspondiente a C.N.B. y folio 13 la de C.E. BALDALLO. 13.-, Riela al folio 15 Acta de Entrevista de la ciudadana C.N.B.D., de fecha 22-04-2011, donde se lee entre otras cosas “…eran como las 12:00 del medio día y llego LISANDRO y empezó a tocarme por detrás los senos y el cuerpo, los brazos y los senos varias veces y cuando me iba a tocar la totona yo no lo dejé, yo le dije que me dejara tranquila, que no me tocara y el me dijo que si yo decía algo de lo que el me hacía me iba a matar…”14.-, Riela al folio 16 Acta de Entrevista de la ciudadana C.E.B.D., de fecha 22-04-2011, donde se lee entre otras cosas “…Mi padrastro L.A., a veces abusaba de mi, tocándome en la totona, siempre que yo me paraba para ir al baño, el siempre se paraba para tocarme, entonces yo me la paso a que mi amiga CRISTINA…a veces cuando estoy dormida siento cuando el me toca las partes de la totona, y me ponía videos groseros, pornos, yo no le contaba nada a mi mamá, y a nadie por que el me decía que me iba hacer algo malo…”15.-, Riela al folio 16 Acta de Entrevista de la ciudadana C.C.B.R., de fecha 22-04-2011, donde se lee entre otras cosas “…que en el dia de ayer estando en mi casa como a eso de las 7 de la noche llego una hija de mi hermana y una vecina de nombre Wuilianny Baldillo y C.R. y me avisaron que tenia que ir a la casa de Cristina que me tienen que contar algo…” 16.- Riela al folio 18 el inicio de la correspondiente investigación penal de fecha 22 de abril de 2011 , suscrita por la Fiscal VI del Ministerio Público H.C.E.. Por todas las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas y si bien es cierto que se no encuentran llenos de manera concurrente los requisitos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y la magnitud del daño causado que permitiese acreditarse el peligro de fuga, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia, quien aquí decide al ponderar el caso concreto y tomando en consideración la conducta del imputado J.L.A. LOPEZ, al presentarse e identificase los funcionarios policiales indicando el motivo de su presencia notificando que no tenia ningún inconveniente en eso entregándose voluntariamente al Cuerpo Policial y de las misma actas se desprende que no registra solicitudes por los órganos policiales ni presenta conducta predelictual alguna, considerando que tiene arraigo en este estado por cuanto presenta constancia de residencia de trabajo y constancia de conducta considera esta decisora, tomar en cuenta la solicitud de la defensa en esta audiencia, la cual es la medida cautelar prevista en el Numeral 1 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y respetando el criterio de la Sala Constitucional del TSJ, en fecha 04/04/2000, con ponencia del magistrado Antonio García García, en donde señaló: “…en atención a lo expuesto esta Sala esta conteste con los razonamientos expuestos con la Corte de Apelaciones, en virtud que la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a los solicitantes por el tribunal de control es privativa de libertad, pues solo supone el cambio del sitio de reclusión del imputado y no la libertad del mismo….”. Igualmente, tomando en consideración lo preceptuado en la norma constitución en los artículos 2 y 7 y en el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal fundamenta quien aquí decide la presente decisión. Por lo antes expuesto este Juzgado Tercero de Primera Instancia considera que lo ajustado a derecho es ACORDAR LA DETENCIÓN DOMICILIARIA del imputado J.L.A. LOPEZ, Venezolano, natural de San C. estadoC.. Nacido el 14/09/1979, de 35 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 14.413.748, residenciado en la E.Z.C.P., a cinco casas del puente al lado de una fotocopiadora, San C. estadoC., (Hijo de Padre G.A.M.O.L.). Tomando en cuenta que las victimas se encuentran en la siguiente dirección: Urbanización los Samanes I Calle F.F. casa S/n, casa sin frisar al lado de un auto lavado San C. estadoC.. Según de acta de notificación de medida de protección de fecha 22 de Abril de 2011 QUINTO: El Tribunal niega la solicitud de la defensa con respecto a ser oída la madre de las victimas en esta audiencia, ellos no obsta para que rinda declaración ante el órgano competente en este caso la Fiscalia Sexta del Ministerio. Seguidamente el Ministerio Público, solicita la palabra quien expone: Esta representación fiscal oída la decisión dictada por este tribunal, apela de la decisión y es por lo que solicita la aplicación del RECURSO DE APELACIÒN CON EFECTO SUSPENSIVO, previsto en el articulo 439 de Código Orgánico Procesal Penal, por no estar de acuerdo con la desestimación de la precalificación jurídica dada por la representación fiscal de abuso sexual a adolescente establecido en el articulo 260 de la Ley Orgánica de Protección de Niño y Niña y Adolescente en relación al articulo 259, todo vez que se tomo por el tribunal solo lo establecido en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente, rechazando lo establecido en el primer aparte del articulo 259 ejusdem sobre el abuso sexual Es todo. Pide el derecho de palabra la defensa privada. Me opongo al recurso de apelación con efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Publico, Solicito que se vele por la integridad física a mi representado de conformidad 43 de la Constitución de la Republica, Bolivariana de Venezuela, solicito simple de todo el expediente es todo. En este estado el Tribunal acuerda el recurso de apelación con efecto suspensivo en la presente audiencia y la remisión inmediata de Copias Certificas de las presentes actuaciones a la Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal para que se pronuncie en relación al recurso de efecto suspensivo planteado por el Ministerio Publico, y hasta tanto se resuelva lo correspondiente se designan como sitio de reclusión el RETEN DEL INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLICIA DEL ESTADO COJEDES. Así se decide. Líbrese Boleta de Encarcelación. Ofíciese lo conducente. Se acuerda remitir las actuaciones a la Fiscalía de origen Cúmplase. Es todo. Terminó siendo las 04:30 de la tarde, se leyó y conformes firman.…”

III

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

El recurrente, ABOGADA H.C.C. (FISCAL AUXILIAR SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO) en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público, fundamenta su recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

(SIC) “…Esta representación fiscal oída la decisión dictada por este tribunal, apela de la decisión y es por lo que solicita la aplicación del RECURSO DE APELACIÒN CON EFECTO SUSPENSIVO, previsto en el articulo 439 de Código Orgánico Procesal Penal, por no estar de acuerdo con la desestimación de la precalificación jurídica dada por la representación fiscal de abuso sexual a adolescente establecido en el articulo 260 de la Ley Orgánica de Protección de Niño y Niña y Adolescente en relación al articulo 259, todo vez que se tomo por el tribunal solo lo establecido en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente, rechazando lo establecido en el primer aparte del articulo 259 ejusdem sobre el abuso sexual Es todo.…”

IV

DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA

Del examen de las actuaciones examinadas por esta alzada se advierte primariamente que la defensa técnica del encausado, en la oportunidad procesal de la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la representación fiscal, “Me opongo al recurso de apelación con efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Publico, Solicito que se vele por la integridad física a mi representado de conformidad 43 de la Constitución de la Republica, Bolivariana de Venezuela, solicito simple de todo el expediente es todo ejercido por esta última. En razón de ello, la Sala resolverá lo conducente, con vista a las actuaciones que cursan en autos. Así se hace constar.

V

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

… Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…

.

Así las cosas, el Abg. H.C.E.C. en su condición de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de la decisión de fecha 23 de Abril de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, el cual se acordó “… LA Detención Domiciliaria, al imputado de autos …”.

Al respecto, esta alzada de la revisión de las presentes actuaciones se evidencia que se recurre de la decisión que acuerda la medida de Detención Domiciliaria al imputado ciudadano J.L.A. LOPEZ, por lo que se trata, en consecuencia, de una decisión recurrible.

Quien presenta dicho recurso de apelación es el Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, quien posee legitimación para realizarlo, en tiempo hábil y en contra de una decisión recurrible, es por lo que, esta Corte de Apelaciones ADMITE en cuanto ha lugar en derecho el recurso ejercido por el Ministerio Público, solo en lo que respecta a la Medida Cautelar Sustitutiva acordada al ciudadano J.L.A., más, no en cuanto a los cambios de Calificaciones Jurídica Provisionales, en virtud de que no causan gravamen irreparable, tal como lo ha sostenido la Sala Penal en sentencia de fecha 30-05-2006, Exp. N° 2006-115, de nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

VI

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:

El recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de Abril del año 2011, mediante la cual se acordó decretar la Medida de Detención Domiciliaria, al imputado J.L.A., por la presunta comisión de los delitos de. ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, AMENAZA, previsto y sancionado en el Artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Artículo 260 del Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por su parte, la representación fiscal presentó su recurso de apelación en la misma audiencia de la cual se recurre, en el que señala: “… Esta representación Fiscal oída la de decisión dictada por este Tribunal, apela de la decisión y es por lo que solicita la aplicación del RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO previsto en el artículo 439 del Código orgánico procesal penal, por no estar de acuerdo con la desestimación de la precalificación jurídica dada por la representación fiscal de abuso sexual a adolescente en el articulo 260 de la Ley Orgánica de Protección de Niña, Niño y Adolescente, toda vez que se tomo por el Tribunal solo lo establecido en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la protección de Niña Niño y Adolescente, rechazando lo establecido en el primer aparte del articulo 259 ejusdem …”.

Sentado lo anterior, la Sala precisa lo siguiente:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

… Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…

. (Cursiva de la Sala).

Evidencia la Sala que, el efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, motivado a que, la suspensión se extingue al dictarse la decisión del Tribunal Superior, mediante la cual se confirma o revoca el dictamen del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, acerca de la libertad o medida cautelar sustitutiva, impuesta al imputado.

A este respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 742 de fecha 05 de mayo de 2005, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Hazz, estableció lo siguiente:

… la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales…

. (Cursiva añadida).

Precisado lo anterior, pasaremos a resolver la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial preventiva de Libertad , esta instancia judicial, denota de la presente causa, que se encuentran acreditados los tres requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como son la supuesta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, AMENAZA, previsto y sancionado en el Artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Artículo 260 del Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el participe o no en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

.(Negrillas y cursiva de la Sala).

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

.

Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados concurrentemente los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el imputado J.L.A. LOPEZ, plenamente identificado en autos, a quien se le imputa los delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, AMENAZA, previsto y sancionado en el Artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Artículo 260 del Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por otro lado, que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

1. Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

2. También el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que se evidencia en la causa seguida al imputado J.L.A. LOPEZ, plenamente identificado en autos, a quien se le imputan tres delitos siendo de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, AMENAZA, previsto y sancionado en el Artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Artículo 260 del Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación aceptada por el tribunal de control. Así se decide

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, contrae una penalidad de Uno (01) a Cinco (05) años de prisión, AMENAZA, previsto y sancionado en el Artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, contrae una penalidad de Diez (10) a Veintidós (22) meses de prisión, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Artículo 260 del Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contrae una penalidad de dos (02) a seis (06) años de prisión, lo que significa que es un hecho punible de relevancia, por lo tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

De Igual manera, esta Corte, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado pueda ejercer acciones que influyan en los testigos, o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o en las propias víctimas.

En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40).

En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues los imputados podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos. Asimismo, existe una presunción razonable, de que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

No obstante a lo anterior es importante señalar que obra en autos Acta de Notificación de Medida de Protección acordada por la Consejería de Guardia del C. deP. del Niño, Niña y Adolescente (en lo adelante CPNNA) del Municipio San C.E.C., de fecha 22-04-2011, y que no fue impugnada, donde acuerda el cuido provisional de las adolescentes Celenny N.B.D. y C.E.B.D., (hoy víctimas) en la persona de C.C.B.R. y que fue consignada por la representación fiscal en la Audiencia, circunstancias estas que también deben ser estimadas en la presente causa, y sobre la cual nada dijo la recurrida en su motivación y más aun cuando la Medida de Protección acordada por el CPNNA consiste en el cuido provisional, ordenando la detención domiciliaria en la misma residencia o lugar de los hechos donde viven las víctimas que tienen edades entre 11 y 12 años, razones por las cuales esta alzada considera improcedente la Medida Cautelar Sustitutiva decretada por el Tribunal de Control en fecha 23-04-2011, en su lugar lo procedente es la Medida de Privación de Libertad. Así se decide.

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación de autos con efectos suspensivo, interpuesto por la ciudadana Abg. H.C.E.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de Abril de 2011, en cuanto al decreto de la Medida Detención Domiciliaria al imputado J.L.A., por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, AMENAZA, previsto y sancionado en el Artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Artículo 260 del Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia SE REVOCA la decisión recurrida; dada la revocatoria acordada se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.L.A. LOPEZ, quién deberá cumplirla en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Cojedes, hasta tanto presente el Acto conclusivo el Fiscal del Ministerio Público y una vez concluya la representación fiscal con su investigación, y si resultare una acusación como acto conclusivo y si considera que debe continuar la medida, deberá decidir el Tribunal de Control otro sitio de reclusión en el que se le salvaguarde la integridad física del imputado, dando cumplimiento a los requisitos exigidos en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal y Se ordena remitir con carácter de urgencia al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas las presentes actuaciones y sin dilaciones proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta alzada. Así se decide.

VII

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve: PRIMERO: Declara Con Lugar el recurso de apelación de autos con efectos suspensivo, interpuesto por la ciudadana Abg. H.C.E.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de Abril de 2011, en cuanto al decreto de la Medida de Detención Domiciliaria al imputado J.L.A. LOPEZ, por la presunta comisión de los delitos de ACTAS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, AMENAZA, previsto y sancionado en el Artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Artículo 260 del Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida y en consecuencia se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del imputado J.L.A. LOPEZ, quién deberá cumplirla en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Cojedes, hasta tanto presente el Acto conclusivo el Fiscal del Ministerio Público y una vez concluya la representación fiscal con su investigación, y si resultare una acusación como acto conclusivo y si considera que debe continuar la medida, deberá decidir el Tribunal de Control otro sitio de reclusión en el que se le salvaguarde la integridad física del imputado, dando cumplimiento a los requisitos exigidos en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal y TERCERO: Se ordena remitir con carácter de urgencia al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas las presentes actuaciones y sin dilaciones proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta alzada. Así se decide.

Notifíquese a las partes de la presente decisión, líbrese el oficio correspondiente. Cúmplase. Regístrese. Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Veintiséis (26) días del mes de Abril de dos mil once (2011). AÑOS: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

G.E.G.

PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE

L.R.S.S. RICHANI SELMAN

JUEZ JUEZ

ETHAIS SEQUERA

SECRETARIA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las ______ horas _________.

ETHAIS SEQUERA

SECRETARIA

Causa N° 2981-11

GEG/LRS/SRS/ES/Luz marina